文／黃思瑞

一、問題的提出

隨著國際貿(mào)易的快速發(fā)展，國際商事糾紛日益增多。上海、海南等自由貿(mào)易試驗區(qū)積極推進構(gòu)建以訴訟、仲裁、調(diào)解為代表的多元化商事糾紛解決機制，促進爭議解決的專業(yè)化、國際化。在具體的糾紛事項下，不同爭議解決方式有著不同的優(yōu)勢，采用何種方式解決糾紛，影響著商事主體的商業(yè)利益。在實踐中，交易地位處于優(yōu)勢的一方，往往與弱勢方約定非對稱性仲裁條款，以便根據(jù)具體情況，靈活選擇合適的爭議解決方式，實現(xiàn)自身利益的最大化。

非對稱性仲裁條款，是指在爭議發(fā)生后，僅合同一方當(dāng)事人有權(quán)選擇將爭議提交仲裁或是訴訟的條款。有選擇權(quán)的一方為受益人，無選擇權(quán)的一方為非受益人。根據(jù)雙方約定原則上以何種方式解決爭議，可將非對稱性仲裁條款分為單邊仲裁條款和單邊訴訟條款。單邊仲裁條款即雙方約定原則上將爭議提交訴訟，僅一方有權(quán)將爭議提交仲裁。單邊訴訟條款即雙方約定原則上將爭議提交仲裁，僅一方有權(quán)將爭議提交訴訟。

非對稱性仲裁條款有助于提升商業(yè)交易的安全性和效率，在域外金融、航運、建設(shè)等商事實踐中較為常見。但對于其法律效力，各國態(tài)度不一。

二、域外對于非對稱性仲裁條款效力的認(rèn)定

一國的民商事法律政策，影響著其對非對稱性仲裁條款法律效力的認(rèn)定?？傮w來看，非對稱性仲裁條款的有效性逐漸被越來越多的國家認(rèn)同，如：英國、新加坡、西班牙、意大利等。但也有部分國家持否定態(tài)度，如德國、俄羅斯、印度等。

（一）肯定觀點的理論基礎(chǔ)

一是基于當(dāng)事人意思自治。如：英國NB Three Shipping案[1]中，雙方當(dāng)事人簽訂船舶租賃合同，約定僅出租人有權(quán)選擇將爭議提交仲裁或者訴訟。雙方產(chǎn)生爭議后，承租人在未征詢出租人意見的情況下，直接向法院提起訴訟。Law Debenture Trust 案中，雙方當(dāng)事人約定產(chǎn)生爭議后提交仲裁解決，信托公司（受托人）一方有權(quán)選擇將爭議提交訴訟。爭議發(fā)生后，金融公司一方將爭議提交仲裁，受托人一方向法院請求中止仲裁程序。以上案件類似情形，英國法院均認(rèn)為，當(dāng)事人約定選擇合適的糾紛解決方式是契約自由原則的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治。合同中的非對稱性仲裁條款賦予一方選擇爭議解決方式的權(quán)利，非受益方的行為不影響該條款的可執(zhí)行性，不能成為另一方事后行使其選擇權(quán)的障礙。

二是基于雙方關(guān)于提交仲裁的明確意思表示。如：新加坡Dyna-Jet 案[2]的雙方當(dāng)事人在安裝合同中約定，發(fā)生爭議時，僅Dyna-Jet 一方有權(quán)選擇將爭議提交仲裁程序。新加坡高等法院認(rèn)為，仲裁條款的有效要件包括雙方提交仲裁的意思表示。該案中，雙方在簽訂協(xié)議時，對該條款約定的爭議解決方式達成了合意，提交仲裁的意思表示明確。即使該案中非對稱性仲裁條款同時賦予了當(dāng)事人選擇仲裁和訴訟的權(quán)利，仍屬于有效的仲裁協(xié)議。

（二）否定觀點的理論基礎(chǔ)

一是因違反合同相互性而無效。如：美國Hull案中，Hull和Norcom公司簽訂的勞動合同約定，爭議產(chǎn)生后提交仲裁機構(gòu)解決。同時約定，當(dāng)勞動者Hull違反勞動合同時，Norcom公司有權(quán)向法院提起訴訟。紐約州法院認(rèn)為，該合同中仲裁條款僅對勞動者一方有約束力，雙方當(dāng)事人尋求法律救濟的途徑不一致，義務(wù)不對等。仲裁條款違反了合同的相互性，因而無效。當(dāng)時，除紐約州之外，還有新澤西州、阿拉斯加州等很多州法院以非對稱性仲裁條款違反相互性而否定其效力。現(xiàn)在，只有阿肯色州仍將此理論奉為圭臬，其他州法院不再認(rèn)為違反相互性當(dāng)然導(dǎo)致非對稱性仲裁條款無效，而是以顯失公平、缺乏合理性等緣由否定該條款的效力。

二是因違反權(quán)利對等原則而無效。如：俄羅斯Russian Telephone Company（以下簡稱RTC）案中，RTC與Sony 俄羅斯子公司簽訂買賣合同，約定糾紛產(chǎn)生后提交倫敦國際商會仲裁院解決，但賦予Sony公司在RTC違反其保密、商標(biāo)、出口管制等相關(guān)規(guī)定時向法院提起訴訟的權(quán)利。糾紛發(fā)生后，莫斯科法院認(rèn)可雙方約定的爭議解決方式，而俄羅斯聯(lián)邦最高仲裁法院認(rèn)為，權(quán)利對等原則在程序上表現(xiàn)為雙方能夠有相同的機會尋求法律救濟，該條款卻限制了一方當(dāng)事人提起訴訟的權(quán)利，導(dǎo)致雙方在程序上無法平等地行使權(quán)利，違背了權(quán)利對等原則。若肯定此條款的效力，最終只會導(dǎo)致當(dāng)事人之間的利益嚴(yán)重失衡。因此，俄羅斯聯(lián)邦最高仲裁法院賦予RTC 案合同中非受益方提起訴訟的權(quán)利，將非對稱性仲裁變更為“或裁或?qū)彙?，確保雙方當(dāng)事人有平等的機會運用法律武器捍衛(wèi)自身的合法權(quán)益。

三是因缺乏明確性和雙邊性而無效。如：印度Bhartia 案中，Bhartia 與Avn Tubes 公司簽訂買賣合同，約定如果雙方在爭議發(fā)生后的三個月內(nèi)沒有解決爭議，那么Avn Tubes 公司有權(quán)將爭議提交仲裁機構(gòu)解決。后因Avn Tubes 未支付款項，Bhartia 向 法院提起訴訟。印度法院認(rèn)為，合同約定的非對稱性仲裁條款只賦予一方當(dāng)事人選擇仲裁的權(quán)利，屬于單方的仲裁條款，雙方不具有明確的仲裁合意，因此該條款無效。Avn Tubes 公司主張，合同雖只賦予一方選擇仲裁的權(quán)利，但雙方當(dāng)事人在合同簽訂之時、爭議發(fā)生之前，已就此種爭議解決方式達成合意。只有在特定的情況下，才會觸發(fā)非受益方先前表示的同意，因此雙方具有明確的仲裁合意。對此，印度法院認(rèn)為，即使另一方當(dāng)事人在先前表示同意，也不能使該條款具有雙邊性。

三、我國對于非對稱性仲裁條款效力的認(rèn)定

就非對稱性仲裁條款法律效力的認(rèn)定，目前我國尚無專門性規(guī)定。針對實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的相關(guān)問題，法院主要有三種處理方式。

（一）認(rèn)定有效

雙方合意達成的非對稱性仲裁條款，既未違反法律規(guī)定，又未造成顯失公平，法院肯定其法律效力。

如：廈門建發(fā)公司訴瑞士艾伯特公司一案中，雙方當(dāng)事人在買賣合同中約定，爭議發(fā)生后，出售方艾伯特公司有權(quán)選擇將爭議提交仲裁或向瑞士某州法院提起訴訟。2012年，建發(fā)公司就糾紛向上海浦東新區(qū)法院起訴，浦東法院認(rèn)為中國法院對此案無管轄權(quán)。后建發(fā)公司向上海一中院上訴，上海一中院在維持原裁定的同時，表明了對非對稱性仲裁條款效力的肯定態(tài)度：該條款未被法律明文禁止；當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上達成協(xié)議，屬于雙方真實意思表示；賦予單方爭議解決方式的選擇權(quán)并不造成顯失公平。

（二）認(rèn)定無效

非對稱性仲裁條款因違背仲裁法司法解釋第七條關(guān)于“或裁或?qū)彙睏l款效力的規(guī)定，而被法院認(rèn)定為無效。

較為典型的案例是北京二中院2015年審理的健樂士公司訴日珠公司案。雙方當(dāng)事人在合同中約定，爭議產(chǎn)生后提交貿(mào)仲委仲裁，除此之外，賣方還有權(quán)向法院提起訴訟。健樂士公司主張，該條款屬于仲裁法司法解釋第七條規(guī)定的“或裁或?qū)彙睏l款，不具備法律效力。日珠公司辯稱，“或裁或?qū)彙睏l款是指雙方都有權(quán)選擇通過仲裁或是訴訟的方式解決爭議，而合同約定的非對稱性仲裁條款僅賦予一方選擇權(quán)，與“或裁或?qū)彙睏l款有所不同，不應(yīng)被認(rèn)定為無效。北京二中院認(rèn)為，合同中既約定爭議發(fā)生后可以申請仲裁，又約定一方可提起訴訟，仲裁協(xié)議違反了仲裁法司法解釋第七條的規(guī)定，因而無效。北京二中院2016年審理陳友華與星展銀行申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力一案時，也作出了相似的判決。

（三）分割處理

法院對非對稱性仲裁條款效力進行分割處理，認(rèn)定該條款部分有效、部分無效。

如：海南兩公司在合同中約定，爭議發(fā)生后原則上由一方所在地的法院管轄，但另一方還有權(quán)選擇將爭議提交海南仲裁委仲裁。2020年，爭議訴至法院后，海南省高院并未整體性地肯定或否定該仲裁條款的效力，而是采取了分割認(rèn)定的處理方式：根據(jù)民事訴訟法第三十四條，認(rèn)定雙方關(guān)于爭議發(fā)生后原則上提交法院訴訟的約定有效。根據(jù)仲裁法司法解釋第七條，認(rèn)定雙方關(guān)于賦予其中一方爭議解決方式選擇權(quán)的約定無效[3]。在仲裁條款各部分內(nèi)容可分離的情況下，法官行使自由裁量權(quán)認(rèn)定條款中非對稱的部分無效，執(zhí)行有效的部分，有助于平衡雙方當(dāng)事人的利益。該處理方式類似英美法系的“藍色鉛筆規(guī)則”，具有較強的靈活性。

四、完善非對稱性仲裁條款的適用

非對稱性仲裁條款是國內(nèi)、國際商事實踐中不可回避的問題，我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到該條款對于提升解決商事糾紛效率的作用，考慮肯定其法律效力。針對該條款適用中存在的問題，通過法律措施加以規(guī)避。

（一）肯定非對稱性仲裁條款的效力

我國有關(guān)機關(guān)尚未明確非對稱性仲裁條款的法律效力，一定程度上影響著外國仲裁裁決在我國的承認(rèn)與執(zhí)行，造成仲裁資源的浪費，不利于提升商事糾紛解決的效率。同時，還影響著中國商事主體對于仲裁地的選擇、域外商事主體對于交易對象的選擇，不利于開展國際經(jīng)濟交往合作。

當(dāng)前，我國關(guān)于非對稱性仲裁條款法律效力的認(rèn)定，主要面臨兩個方面的爭議：

是否違背“或裁或?qū)彙痹瓌t是主要爭議。非對稱性仲裁條款與“或裁或?qū)彙睏l款雖然形式上相似，內(nèi)容都涉及仲裁與訴訟管轄，但非對稱性仲裁條款下，受益方行使選擇權(quán)后，案件的管轄權(quán)便具有唯一確定性，不會出現(xiàn)“或裁或?qū)彙睏l款下仲裁、訴訟管轄權(quán)相沖突的情形。因此，不宜適用仲裁法司法解釋第七條規(guī)定來否認(rèn)非對稱性仲裁條款的效力。

是否違反平等原則是另一爭議。從程序上看，雖然非對稱性仲裁條款由交易地位不平等的雙方當(dāng)事人簽訂，賦予一方爭議解決方式的選擇權(quán)，但受益方作出選擇后，在爭議的處理和解決程序中，雙方當(dāng)事人即處于平等的地位，有同等的權(quán)利和義務(wù)。從實體上看，非對稱性仲裁條款并未對非受益方造成實質(zhì)損害。該條款恰恰是因為受益方在交易中承擔(dān)著更多的風(fēng)險，為平衡雙方的利益而設(shè)計。非受益方既然愿意就該條款達成合意，必然綜合考慮、仔細衡量了雙方交易的多種因素。非受益方并非處于不利地位，在特定商事場景下，該條款甚至更有利于非受益方。某些情況下，雙方約定此種條款時，受益方還會給予非受益方一定的經(jīng)濟補償。因此，非對稱仲裁條款在程序和實體上均未對非受益方的權(quán)利造成損害，未違反平等原則。

基于以上考慮，我們有必要承認(rèn)非對稱性仲裁條款的法律效力。

（二）合理限制受益方的選擇權(quán)

第一，限制受益方選擇爭議解決方式的優(yōu)先權(quán)，平衡當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。非對稱性仲裁條款賦予了受益方在糾紛發(fā)生后自主選擇爭議解決方式的優(yōu)先權(quán)。如果非受益方按照合同原則上的約定提起仲裁或者訴訟后，受益方已經(jīng)實際參與程序，且未提出抗辯，那么可以視為其默認(rèn)放棄選擇權(quán)。在受益方已經(jīng)明示或默示放棄了選擇權(quán)的情形下，即完全喪失了優(yōu)先權(quán)，不能就同一爭議再行使選擇權(quán)[4]。對受益方優(yōu)先權(quán)的限制，既有利于防止受益方拖延時間，保障非受益方的權(quán)利，又有利于防止平行程序、管轄權(quán)沖突情況的發(fā)生，確保非對稱性仲裁條款的可執(zhí)行性。

第二，允許雙方當(dāng)事人自行約定選擇權(quán)的行使方式。非對稱性仲裁條款大多只是籠統(tǒng)地規(guī)定受益方有權(quán)自主選擇爭議解決方式，缺乏關(guān)于選擇權(quán)行使方式的具體規(guī)定，可能導(dǎo)致雙方當(dāng)事人對行使方式的理解不同而產(chǎn)生矛盾。實踐中，受益方選擇權(quán)的行使主要有兩種方式。最為常見的方式是直接行使，即爭議發(fā)生后，受益方按照條款約定作出選擇，非受益方的權(quán)利受到限制，只能按照受益方所選的方式解決糾紛。與之相對應(yīng)的是間接行使，即受益方態(tài)度消極，怠于行使其選擇權(quán)時，非受益方主動要求其行使權(quán)利，此種方式較為少見。商事交易瞬息萬變，實踐中還存在著各種錯綜復(fù)雜的情形，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人在不同案情下自主約定選擇權(quán)行使方式的自由。

（三）嚴(yán)格審查非受益方的意思表示

在認(rèn)定非對稱仲裁條款的效力時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查非受益方的意思表示：是否知道該條款的存在；是否明白該條款存在的意義；該條款內(nèi)容是否與非受益方的真實意志相符合。尤其要謹(jǐn)慎審查消費合同中非受益方的意思表示。

由于消費者數(shù)量龐大，為減少交易成本，提高交易效率，經(jīng)營者與之簽訂的合同往往是格式合同，因此非對稱性仲裁條款在消費合同中表現(xiàn)為格式條款，經(jīng)營者是受益方，消費者是非受益方。我國消費者權(quán)益保護法禁止經(jīng)營者在合同中限制消費者的權(quán)利，而非對稱性仲裁條款則限制了消費者將爭議提交訴訟或仲裁的權(quán)利。民事訴訟法司法解釋也規(guī)定，經(jīng)營者若與消費者采用格式條款約定管轄，而未盡提醒義務(wù)，消費者主張該管轄條款無效的，人民法院應(yīng)予支持。針對消費合同中的非對稱性仲裁條款，我國還可就經(jīng)營者的多種提醒方式作出規(guī)定，如為消費者提供法律指導(dǎo)、為消費者提供替代性選擇等，以此作為消費合同中非對稱性仲裁條款生效的限制。法院需嚴(yán)格審查消費者的意思表示，保障其知情權(quán)，確認(rèn)該條款不違背消費者的真實意志。

五、結(jié)語

仲裁因其專業(yè)性、高效性、保密性等優(yōu)點，已成為不可或缺的爭議解決方式。在經(jīng)濟全球化大背景下，國際商事糾紛日趨增多，依法認(rèn)定非對稱性仲裁條款的法律效力，完善其適用規(guī)則，有利于落實“把非訴糾紛解決機制挺在前面”，維護我國商事主體和在華外資企業(yè)的合法權(quán)益。

注釋

[1] See NB Three Shipping Ltd.v.Harebell Shipping Ltd.

[2] See Dyna-Jet Pte Ltd v.Wilson Taylor Asia Pacific Pte Ltd.

[3] 覃曦菡.非對稱仲裁條款在中國的效力認(rèn)定[J].北京仲裁，2021(3):101-118.

[4] 桑遠棵.不對稱仲裁條款的效力研究[J].中國國際私法與比較法年刊，2019(1):188-200.