文 / 蔣華勝

商標法保護商標權是通過禁止實施市場混淆行為來實現(xiàn)立法目的，注冊商標侵權的判斷標準在商標法律制度中居于核心地位，是商標法的核心和精髓。1鄧宏光：《論商標侵權的判斷標準——兼論<中華人民共和國商標法>第52條的修改》，載《法商研究》2010年第1期，第46頁。我國商標法以及其他相關法律法規(guī)對商標侵權類型進行了規(guī)定，實現(xiàn)了商標侵權判斷標準體系化構建。2參見吳漢東主編：《知識產(chǎn)權法》（第5版），北京大學出版社2019年版，第287頁。但學術界和實務界對商標侵權判斷標準的理解及適用仍存在分歧，有學者認為現(xiàn)行商標法“造成了商標侵權類型體系乃至商標權利體系的紊亂，進而導致了若干商標立法、司法和理論上的混亂狀態(tài)”。3朱冬：《商標侵權中銷售商品行為的定性》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2013年第4期，第174頁?；诖?，本文重申混淆可能性標準于商標侵權判斷的核心地位，以求正確適用法律。

一、我國商標侵權判斷法律制度變遷：規(guī)范表達與爭點歸納

美國霍姆斯大法官指出，一頁歷史就抵得上一卷邏輯。4See Holmes ,J, N. Y. Trust Co. v.Eisner, 256 U.S.345,349.法律權利主要指來自于客觀社會關系中人們所形成的某種行為方式以及人們對這種方式的認可態(tài)度。5蔣華勝：《網(wǎng)絡游戲直播畫面的著作權侵權判定研究》，載《法律適用》2021年第6期，第153頁。我國注冊商標侵權判斷標準的制度變遷，回應了相關法律制度的立法目的。保護商標標識的相同或相似性的法律標準，不符合商標權的本意，而且也違背了商標法的基本原理，因此應當進行修改。6鄧宏光：《論商標侵權的判斷標準——兼論<中華人民共和國商標法>第52條的修改》，載《法商研究》2010年第1期，第48頁。

（一）我國商標侵權判斷標準的法律變遷

我國自1982年《商標法》直至2001年《商標法》對注冊商標侵權判斷標準的法律規(guī)范均未作修改。7參見2001年《商標法》第52條第1款的規(guī)定。學者稱此階段為“商標相同或近似+商品相同或近似”的法律標準。8姚鶴徽：《論商標侵權判定的混淆標準》，載《法學家》2015年第6期，第53頁。1988年《中華人民共和國商標法實施條例》（以下簡稱《商標法實施條例》）引入“足以造成誤認的”這一要件。9參見1988年《商標法實施條例》第41條第2項的規(guī)定。1999年《國家工商行政管理總局關于商標行政執(zhí)法若干問題的意見》首次以混淆可能性來解釋商標近似或商品類似。10參見《國家工商行政管理總局關于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》第5條、第7條的規(guī)定。2002年《商標法實施條例》引入“誤導公眾”這一條件，實際上將混淆理論納入到商標侵權判斷標準中去。11參見2002年《商標法實施條例》第50條第1項的規(guī)定。2002年《最高人民法院關于審理商標侵權適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標法司法解釋》）引入混淆可能性標準。12參見《商標法司法解釋》第9條、第11條的規(guī)定。即“商標法意義上的商標近似乃是一種混淆性近似，只要構成市場混淆，就可以認定為商標法意義上的商標近似?！?3孔祥?。骸渡虡伺c不正當競爭法——原理與判例》，法律出版社2009年版，第240頁。立法者將混淆理論引入商標侵權判斷標準，但混淆可能性及相似性的地位未予厘清，扭曲了兩者之間的邏輯關系。

立法者進行了第三次修法，2013年《商標法》第57條第1項和第2項修正了2001年《商標法》第52條第1項，2019年第四次修法仍保持這一規(guī)范表達?！渡虡朔ā返?7條第2項引入“容易導致混淆的”這一條款，從而在規(guī)范論層面將混淆可能性標準引入商標侵權判斷。針對立法上這一變革，有學者認為，《商標法》將混淆確立為商標侵權的判斷標準，使得商標保護更加符合商標立法的本意，也更加符合商標司法中認定商標侵權的實際情況。14張今：《商標法第三次修改的幾個重大問題解讀》，載《中華商標》2013年第11期，第17頁。商標立法引入混淆可能性標準，符合商標權的創(chuàng)設目的，系商標侵權判斷標準的重大變革。認定混淆可能性是商標保護的核心問題，是合理劃定商標權范圍的基礎。15黃暉：《商標法》（第二版），法律出版社2016年版，第114頁。需要指出的是，作為商標侵權判斷標準的基礎規(guī)范，《商標法》第57條第1項與第2項條款的規(guī)范結(jié)構存在明顯差異，第1項所規(guī)定商品相同以及商標相同使用場景下未寫明混淆可能性標準，第2項所規(guī)定商品相同或類似以及商標相同或近似使用場景下列明混淆可能性標準，混淆可能性能否同樣適用于上述兩種情境，則必須進行規(guī)范分析后才能得出結(jié)論。

（二）商標侵權判斷標準理解分歧的主要觀點

誠如上文所述，《商標法》所規(guī)定的法律變遷充分說明，商標權并非是保護商標標識或者商標符號本身，商標法所要保護商標權的目的是防止不當使用商標導致消費者混淆誤認。立法僅加入混淆誤認這一條件或者以混淆可能性來解釋商標近似性，無法實現(xiàn)保護商標權的目的。 《商標法》第57條第2項引入混淆可能性標準并獲得獨立的法律地位，有學者據(jù)此認為在注冊商標與標識相同的情況下，直接推定商標侵權成立；在注冊商標與標識近似的情況下，還需在客觀上考量造成相關公眾混淆的可能性。16李揚、李曉宇：《涉外定牌加工中商標侵權判定的檢視與再思考》，載《社會科學研究》2019年第5期，第105頁。還有學者主張，《商標法》第57條第2項以混淆可能性與外觀相似性為共同標準的二元商標侵權判斷法，是一個適合我國的、可行的商標侵權糾紛解決辦法。17郝一?。骸兑远獦藴手貥嬌虡饲謾嗯袛喾椒ā?，載《政治與法律》2011年第12期，第114頁。

商標侵權判斷標準主要存在三種觀點：一則認為商標侵權判斷唯一標準為混淆可能性；18王遷：《知識產(chǎn)權法教程》，中國人民大學出版社2007年版，第480頁。二則認為第57條第1項保護商標權是絕對的，而第2項所規(guī)定商標權保護則要適用混淆可能性要件；19孔祥俊：《新修訂商標法適用的幾個問題（下）》，載《人民法院報》2014年6月25日，第007版。三則認為第57條第1項采取推定混淆可能性標準，第2項采取混淆可能性標準。20姚鶴徽：《論商標侵權判定的混淆標準》，載《法學家》2015年第6期，第52頁。上述分歧在于前述法律規(guī)定的解釋應采取何種路徑，《商標法》第57條第1項是否需要考慮混淆可能性問題，第2項如何解釋相似性與混淆可能性之邏輯關系問題，這均涉及對商標權的本質(zhì)理解以及商標侵權的實質(zhì)所在。此外，雖然《商標法》第57條系統(tǒng)規(guī)定了商標侵權判斷標準，法律規(guī)范因存在不周延和碎片化問題，導致法律規(guī)范的體系紊亂。法律適用方面也存在偏差，在“和睦家商標侵權案”中，法院認為被訴侵權人在經(jīng)營中使用與注冊商標高度近似的被訴侵權圖形標識，容易使相關公眾對兩者產(chǎn)生混淆。21參見最高人民法院（2018）最高法民再字428號民事判決書。司法判決存在將因商標近似導致混淆可能性的誤讀值得檢視。有學者認為，我國應大膽地采納國際通行、符合商標法原理的商標混淆理論，以消費者發(fā)生混淆的可能性作為商標侵權的判斷標準。22鄧宏光：《論商標侵權的判斷標準——兼論<中華人民共和國商標法>第52條的修改》，載《法商研究》2010年第1期，第52頁。這種觀點應當結(jié)合商標使用的具體場景進行進一步論證。

二、國際視域下商標侵權判斷混淆標準：立法構造與司法適用

世界主要國家商標侵權判斷標準的立法模式存在三種理解進路，一則理解為混淆可能性吸收相似性標準；二則理解為混淆可能性內(nèi)化于相似性標準；三則理解為以相似性為基礎而以混淆可能性為限定標準。23王太平：《商標侵權的判斷標準：相似性與混淆可能性之關系》，載《法學研究》2014年第6期，第165-169頁。該進路均提及“相似性”和“混淆可能性”，傾向于將商標侵權判斷的法律標準解釋為相似性+混淆可能性的兩個構成要件。這一看起來符合邏輯的主流觀點，實則難以成立。故此，世界主要國家商標立法和司法中混淆可能性居于何種地位值得探究。

（一）美國、加拿大判斷標準：混淆可能性

1.立法構造。《美國蘭哈姆法》《加拿大商標法》的規(guī)定均采用混淆可能性標準?！睹绹m哈姆法》規(guī)定未經(jīng)商標注冊權人許可，實施復制、假冒、模仿或者欺騙性使用他人商標造成混淆可能性的構成侵害商標權。24參見《美國蘭哈姆法》第32條的規(guī)定。美國商標法始終秉持混淆可能性是商標侵權判斷的唯一標準，并將其作為聯(lián)邦制定法規(guī)制商標侵權的基礎法律規(guī)范。25See J.Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (4th ed),Thomson/West, §23.p.1(2006).任何可能造成混淆、誤認或欺騙的行為都應予以制止，混淆不限制于商標的來源或出處。26See Sara Stadler Nelson,The Wage of Ubiquity in Trademarks,88 Lowa Law Review(2003).《美國侵權法重述》還對判斷混淆可能性的考量因素進行了規(guī)定。27參見1938年《美國侵權法重述》第729條的規(guī)定?！都幽么笊虡朔ā芬?guī)定商標侵權判斷的混淆可能性標準，28參見《加拿大商標法》第20條的規(guī)定。還列舉出混淆可能性的相關考量因素。29參見《加拿大商標法》第6條的規(guī)定。上述立法均明確商標侵權判斷的法律標準是混淆可能性，可通過相關考量因素加以證成。

2.司法適用。美國、加拿大均注重通過在先判例來解釋法律以引導司法適用。美國第二巡回上訴法院認為混淆可能性為商標侵權判斷標準，并總結(jié)出判斷混淆可能性的八個因素。30See Polaroid Crop.v.Polarad Electronical Crop.,287 F 2d 492,495(2nd Cir 1961).第一巡回上訴法院也歸納出混淆可能性的相關考量因素。31See Keds Crop.v.Rence International Trading Crop.,12 USPQ 2d 1808(2nd Cir 1989).在“杜邦商標侵權案”中，美國法院提出混淆可能性的十三個考量因素。32See In re E.I.Du Point de Nemours & Co.,476 F 2d 1357(CCPA 1973).所有考量因素僅僅是一個指南，并非屬于精確的計算公式，商標權人沒有必要列明個案中所有的考量因素。33See Wynn Oil Co.v.Thomas,5.USPQ(6th Cir 1988).正如美國著名法官漢德所言，因個案中具體考量因素會存在根本區(qū)別，法院很多判決對相似性的討論，無論是確定商標侵權抑或不侵權都沒有什么用處。34See Lambert Pharmacal Co.v.Bolton Chemical Crop.,219 F.325(S.D.N.Y.).美國學者研究表明，被訴侵權人的主觀意圖、商標近似性、商標類似性，商標知名度、實際混淆的證據(jù)，均是判斷混淆可能性的考量因素。35See Barton Beebe, An Empirical Study of the Mutil-factor Tests for Trademark Infringement,94 Cal.L.Rev.pp.1623-1642(2006).

加拿大法院認為商標權人應當對是否侵害商標權承擔舉證責任，任何導致消費者混淆誤認的行為均可能構成商標侵權。在相同商品或服務上使用與注冊商標相同標識的行為，不再要求商標權人提供證明混淆可能性的證據(jù)，而是采取推定混淆可能性標準，站在一個漫不經(jīng)心消費者視角來審視混淆可能性。36See Masterpiece Inc.v.Alacida Lifestyles Inc.,2011 SCC 27.2.S.CR.387(2011).雖然商標相同或近似非常重要，商品或服務相同或類似會影響消費者注意程度的高低，但這些均不能成為判斷混淆可能性的標準。37李閣霞：《加拿大商標法律制度簡介》，載《知識產(chǎn)權》2013年第3期，第99頁?；煜赡苄圆皇敲撾x市場實際對商標、商品進行簡單機械地比對，而是在與商業(yè)活動密切結(jié)合基礎上對各項因素綜合判斷后得出結(jié)論。38黃曉萌：《加拿大商標法關于“混淆可能性”的判斷》，載《中華商標》2017年第1期，第69頁。消費者混淆可能性判斷應當回歸市場環(huán)境以及消費者的主觀認知，有賴于多重考量因素綜合權衡后才能得出正確的結(jié)論。

（二）歐盟判斷標準：推定混淆可能性和混淆可能性

1.立法構造?，F(xiàn)行歐盟商標法主要由修正后《歐盟商標條例》（以下簡稱《商標條例》）和《歐盟協(xié)調(diào)成員國商標立法指令）》（以下簡稱《商標指令》）構成。《商標條例》規(guī)定商標侵權的判斷標準為混淆可能性，39參見《歐盟商標條例》第9條1（a）和（b）的規(guī)定。還規(guī)定判斷“混淆可能性”的考量因素。40參見《歐盟商標條例》前言部分規(guī)定，混淆可能性取決于商標在市場上被認可程度、與已使用或注冊的標記相聯(lián)系的可能，商標或標記、商品或服務間的類似程度。《商標指令》對上述規(guī)定進行了重申。41參見《歐盟協(xié)調(diào)成員國商標立法指令）》第5條第1款的規(guī)定。歐盟商標立法對商標侵權判斷總標準是混淆可能性，但法律條款根據(jù)商標使用場景進行了區(qū)分。在商標、商品“雙相同”商標侵權情形下，商標法未明確規(guī)定混淆可能性，而在相似性的商標侵權使用場景下，法律條款寫明了混淆可能性，即商標法采取推定混淆可能性與混淆可能性的二元模式。42黃暉：《商標法》（第二版），法律出版社2016年版，第115頁。歐盟商標法認為商標侵權標準的目的在于“對商標基本功能的保護——制止混淆”。43李明德、閆文軍、黃暉、郃中林：《歐盟知識產(chǎn)權法》，法律出版社2010年版，第490頁。歐盟成員國商標法諸如2019年《德國商標法》44參見《德國商標法》第14條的規(guī)定?！斗▏虡朔ā?5參見《法國商標法》L.713-2條、L.713-4條、L.713-6條的規(guī)定。《意大利商標法》46參見《意大利商標法》第1條的規(guī)定。以及脫歐后《英國商標法》47參見《英國商標法》第10條的規(guī)定。均遵循這一法律標準?；煜赡苄允巧虡饲謾嘣V訟中需要提供證據(jù)證明的基本要件，關鍵在于被訴侵權標識是否造成消費者混淆可能性。48See Richard L. Kirkatrick. Likelihood of Confusion in Trademark Law. New York: Practicing Law Institute,p.1(2010).歐盟商標侵權判斷標準是在商標與商品均相同情況下，商標保護是絕對的。49王太平、盧結(jié)華：《歐盟商標法上侵犯商標權的判斷標準》，載《知識產(chǎn)權》2014年第11期，第80頁。其實，歐盟商標法改革的重要成果在于使用商標以及商品或者服務“雙相同”場景下，只有影響商標識別功能才會被認定為侵害商標權。50劉海虹：《歐盟商標法改革方案評析》，載《知識產(chǎn)權》2015年第8期，第105頁?！兜聡虡朔ā吠ㄟ^簡化權利人的舉證責任，甚至是一定程度上規(guī)定的舉證責任倒置，從制度上給予全面保障。51孫靖洲：《<德國商標法>的最新修訂及其對我國的啟示》，載《知識產(chǎn)權》2019年第6期，第87頁。英國注冊商標獲得權利只是用來阻止別人在相同商品上使用該商標，以免引起混淆。52李艷：《論英國商標法與反不正當競爭法的關系》，載《知識產(chǎn)權》2011年第1期，第110頁。相同商標貼附于相同類別商品或服務的場景時，則采用推定混淆可能性來理解法律條款，而在相似性商標侵權使用情形下，則采用混淆可能性作為商標侵權判斷標準。

2.司法適用。歐洲法院可根據(jù)成員國申請進行前置裁決，以解釋和適用歐盟商標法。在“Diffusion商標侵權案”中，歐盟法院認為商標侵權判斷標準應當從消費者視角來判斷在相同商品類別上使用相同商標標志是否會導致混淆可能性，并將其作為判斷商標侵權的核心問題，要嚴格限制商標指令第5條第1款a項的司法適用，更多地適用第5條第1款b項作為司法裁決的法律依據(jù)。53See Case C-291/00,LTJ Diffusion SA.v.Sadas Vertbadet SA.在“Sabel 商標侵權案”中，歐盟法院認定司法裁決的混淆可能性考量因素除商標相同或近似，商品或服務相同或類似外，還需要結(jié)合個案的具體情況，綜合案件的考量因素進行全面判斷。歐盟法院在判斷是否構成混淆可能性時，應當將商標標志作為一個整體看待，既要進行整體考量，還要關注其中顯著性的部分，一般來說商標顯著性越強，混淆可能性則會越大。54See Case C-251/95(ECJ)，Sabel BV v.Puma AG，Rudolf Dasslev,.司法認定混淆可能性時必須對商標顯著性予以考慮，實際使用的強度，范圍和時間，所占用的市場份額，商標使用的投入成本，相關公眾的認知程度等，均對混淆可能性判斷產(chǎn)生影響。55See Case C-342/97(ECJ),Lloyd Schufabrik Myer&Co.GmbH v.Klijsen Handel BV,.歐盟法院在進行混淆可能性判斷時，綜合考慮個案的各種因素，并未明確限制所列明的商品相同或類似、商標相同或近似這些要素，而是轉(zhuǎn)而進行混淆可能性的綜合要素分析，確定考量因素對混淆可能性產(chǎn)生何種影響，進而做出是否構成商標侵權的判斷。歐盟法院主要圍繞商標使用的定義、混淆的定義與知名度顯著性的關系、消費者、商品類似、商標相同和近似、隔離比對、整體比對與要部比對等七個方面，依照《商標條例》和《商標指令》進行商標侵權認定。56李明德、閆文軍、黃暉、郃中林：《歐盟知識產(chǎn)權法》，法律出版社2010年版，第490-503頁。歐盟法院針對“雙相同”場景下是否需要考慮混淆可能性時認為，“用以指示侵權商標或服務來源而影響了商標的指示來源功能，則當屬侵權”。57易繼明、黃曉酥：《歐盟商標法的改革及意義》，載《陜西西范大學學報》（哲學社會科學版）2016年第6期，第103頁。由于歐盟統(tǒng)一市場的建設需要，歐盟法院對商標侵權的司法裁判一定程度上代表其成員國法院適用法律的基本立場。

（三）日本、韓國判斷標準：近似性轉(zhuǎn)換為混淆可能性

1.立法構造?！度毡旧虡朔ā芬?guī)定商標侵權判斷的法律標準為近似性標準。58參見《日本商標法》第37條第1款的規(guī)定?！俄n國商標法》也有類似的規(guī)定。59參見《韓國商標法》第66條第1項的規(guī)定。日本、韓國商標法律文本的表述注重商標是否相同或近似、商品是否相同或類似，強調(diào)商標、商品本身的近似性比較，但法律解釋論上則采納混淆可能性標準。

2.司法適用。日本最高法院在1968年審理的“水山印”商標案件中引入混淆可能性標準。60王太平：《商標侵權的判斷標準：相似性與混淆可能性之關系》，載《法學研究》2014年第6期，第167頁。在“小僧壽司商標侵權案”中，日本最高法院認為被訴侵權人在其制造和銷售的商品上使用“小僧壽司”標志來指示商品來源，消費者不會因商品來源發(fā)生誤認或者混淆，被訴侵權標志與商標權人的注冊商標不近似，據(jù)此不構成混淆性近似。日本法院以混淆可能性為判斷標準，司法裁判從商標近似與否的分析中引入“消費者”“購買者”“混淆”“誤認”的概念。61李明德、閆文軍：《日本知識產(chǎn)權法》，法律出版社2020年版，第731頁。日本主流學者也主張有關商標的外形、含義以及發(fā)音的近似，在其他點上有顯著的不同，或根據(jù)有關交易的實情無法認定可能混淆、誤認商標出處的情形時，不得將其解釋為近似商標。62[日]森智香子、廣瀨文彥、森康晃：《日本商標法實務》，北京林達劉知識產(chǎn)權代理事務所譯，知識產(chǎn)權出版社2012年版，第106頁。日本司法實踐中一貫秉持混淆可能性作為商標侵權的判斷標準。63[日]田村善之：《日本知識產(chǎn)權法》（第4版），周超等譯，知識產(chǎn)權出版社2011年版，第132頁。如果法院認為侵權人對商標標識的使用存在導致相關公眾混淆商品來源的可能，或者認為兩者存在特定聯(lián)系，則認定被訴侵權人所使用的商標標記與權利人商標標記屬于近似商標標記，反之，則不屬于近似商標標志，日本最高法院在商標侵權判斷中始終秉持這一立場。64李揚：《商標法基本原理》，法律出版社2018年版，第213頁。韓國法院在對商標和商品的同一或類似進行判斷時，只考慮商標出處的混淆可能性。65[韓]丁相朝：《知識產(chǎn)權法》，弘文社2000年版，第555頁。韓國大法院的司法判例中均綜合權衡個案混淆可能性的考量因素，以是否具有混淆、誤認的可能為標準。66參見韓國大法院1997.10.10,97戶972號民事判決書。

概言之，商標侵權判斷標準是商標法的核心問題，各國立法和司法層面均對此進行了回應，主流是采用混淆可能性標準的二元化路徑。67姚鶴徽：《論商標侵權判定的混淆標準》，載《法學家》2015年第6期，第52頁。商標侵權判斷的法律標準為混淆可能性標準，可區(qū)分為推定混淆可能性標準與混淆可能性標準。68黃匯：《商標法地域性原則的理解立場及適用邏輯》，載《中國法學》2019年第3期，第92頁。

三、我國商標侵權判斷標準理解路徑：學理解釋與規(guī)范重塑

我國 《商標法》第57條規(guī)定已構建出體系化的商標侵權判斷法律規(guī)范，其中第1項和第2項作為商標侵權判斷的基礎規(guī)范，處于商標法律制度的核心地位。法律規(guī)范學理解釋和規(guī)范重塑能夠加深對商標立法構造的理解，提升商標權的法律保護水平。法律引入混淆可能性來限制商標權人的壟斷符號，因為“以社會的消極自由為代價設立的商標權，只有在其最終能使社會整體福利有所增加的情況下，才是正當?shù)??！?9[澳] 彼得·德霍斯：《知識財產(chǎn)法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第213頁。

（一）商標法所確立商標侵權判斷的法律標準

龐德指出，律令體乃由規(guī)則、原則、界定概念的律令以及確立標準的律令構成的。70[美] 羅斯科·龐德：《法理學》（第二卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2007年版，第123頁。法律規(guī)范是法的構成的基本單元，是因為人們相信，對社會生活的維護，或?qū)ι鐣钪承┍桓叨戎匾曋卣鞯木S系而言，它們是必須的。71[英] 哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第79頁。一個完善的法律規(guī)范首先要描寫特定的事實類型，對法律后果安排總是同時包含了立法者對法定的事實構成所涉及的生活事實過程進行的法律評價。72朱育慶：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第46頁。法律規(guī)范的立法構造中，立法者往往選擇構成要件的形式或者法律標準的形式來進行規(guī)范表達。法律規(guī)范所規(guī)定的內(nèi)容歸結(jié)為構成要件或構成條件，每一個條件成為一個要件，一旦法律規(guī)范構成要件全部滿足，則法律規(guī)范將發(fā)生相應法律效果。人們經(jīng)過對法律規(guī)范要件化歸結(jié)后，則可依據(jù)要件構成來適用法律，探求法律規(guī)范能否達到法律所規(guī)制的法律效果。就 《商標法》第57條第1項和第2項規(guī)范結(jié)構而言，商標相同或近似、商品相同或類似并非商標侵權判斷標準的構成要件，而是商品、商標在不同場景下的具體使用。商標標志或者商品類別的物理屬性既不能對混淆可能性進行限制，也不能對混淆可能性產(chǎn)生起決定作用，混淆可能性并非前述原因的當然結(jié)果，否則，法律要件構成會“存在擴大或縮小保護商標權范圍的風險，在邏輯和適用上均存在問題”。73姚鶴徽：《論商標侵權判定的混淆標準》，載《法學家》2015年第6期，第56頁?！渡虡朔ā返牧⒎康脑谟诒Ｗo商標權人，維護消費者權益，保障所有經(jīng)營者之間正當自由的市場競爭，法律的目的只在于通過賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益必須作一定程度退讓的方式規(guī)整個人或社會團體之間可能發(fā)生的且已被類型化的利益沖突。74[德] 卡爾·拉倫次：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第1頁。法律規(guī)范采取構成要件的形式還是法律標準的形式，區(qū)別在于法律后果的發(fā)生系取決于某一項或者多項事前訂明的法律事實是否成就，還是對諸多與立法技術相關的事實因素進行綜合考量。75See Wand Farnsword, The Legal Analyst: A Toolkit for Thinking about the Law ,University of Chicago Press,pp.163-164(2007).我國商標法所規(guī)定的商標侵權判斷標準應當解釋為采用法律標準的形式。 《商標法》第57條第1項和第2項均屬于基本的商標侵權形態(tài)，可以通過配置商標與商品或者服務組合而成四組使用場景，但組合后所產(chǎn)生的商標與商品或者服務的配合方式，均不是法律規(guī)范的構成要件，第57條第2項法律規(guī)范不能解釋為相似性+混淆可能性的構成要件。

令人欣慰的是，最高人民法院主張采用法律標準來解釋商標侵權判斷的法律規(guī)范，在司法解釋中以列舉的形式明確判斷容易導致混淆的考量因素，并強調(diào)了通過綜合各項考量因素進行個案判斷的裁判方法。特別是將商標標志的近似程度、商品的類似程度以及請求保護商標的顯著性和知名程度，相關公眾的注意程度等均作為判斷混淆可能性的考慮因素，并且強調(diào)這些因素之間可以相互影響。76宋曉明等：《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的理解與適用》，載《人民司法·應用》2017年第10期，第38頁。國家知識產(chǎn)權局制定的行政規(guī)章規(guī)定商標侵權判斷的混淆可能性標準，注重商標侵權判斷的實質(zhì)標準。77參見《國家知識產(chǎn)權局關于商標侵權判斷標準》第21條的規(guī)定。這均充分說明商標以及商品或者服務的具體使用場景既不是商標侵權判斷法律規(guī)范的構成要件，更不可能為商標侵權判斷的法律標準，規(guī)范配置上將混淆可能性作為商標侵權判斷唯一的法律標準。

（二）保護商標權的法技術在于混淆可能性

知識產(chǎn)權法本質(zhì)上是政府對市場失靈進行干預和矯正的機制，其通過對部分主體的行為自由進行限制，以實現(xiàn)一個更為理想的社會結(jié)果，即增進社會整體福利。78See Mark A. Lemley, Faith-based Intellectual Property,62 UCLA. L.Rev,p.1328,1330-1331(2015).商標權的“終極之目標則在于消費者利益之保護，以免其對商品來源發(fā)生混淆、誤認”。79曾陳明汝：《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年版，第21頁。隨著商標功能的不斷延伸，商標權的保護范圍不僅包括識別來源和區(qū)別出處的基礎功能，還包括品質(zhì)控制和商譽保護的延伸功能，兩種功能相互交織、彼此促進。商標法“授予獨占權的目的使商標所有人能夠保證其特定利益，即確保商標能夠?qū)崿F(xiàn)其功能”。80See C-206/01,Arsenal Football Club Plc v. Matthew Reed,12 Nov（2002）.立法保護商標最為基本的正當性理由在于便于識別和區(qū)分來源，以保護消費者利益，促進廠商之間公平競爭來維護市場交易秩序。消費者在決定購買商品前不可能對商品品質(zhì)進行檢查度量，基于對商標的信賴和對商品或服務的識別功能的信任，憑借商標來認牌購物。在市場提供充分的情況下，消費者買到稱心如意的商品很大程度上依賴以往的購物體驗和他人的消費經(jīng)歷，商標所對應的商品或者服務就成為消費者能夠按照自由意愿進行選擇的重要參考，商標成為商標所有人最主要的信用圖章，商標代表了商品或服務的品質(zhì)與信譽，保證了商品品質(zhì)的同一性。商標標志只有被自由選擇使用且得到制度保障，商標才能真正產(chǎn)生私權保護。

商標權的保護范圍包括自用權和禁用權，商標法不僅規(guī)定了商標專用權的范圍，還規(guī)定商標侵權行為的構成和范圍，確保商標權不受侵犯。81王太平：《從“無印良品”到“PRETUL”案：涉外定牌加工的法律性質(zhì)》，載《法學評論》2017年第6期，第181頁。禁用權將保護范圍延展到近似商標或者類似商品，呈現(xiàn)出商標權保護范圍的擴張性。禁用權不僅限于相同商標及相同商品，而且擴展至近似標識和類似商品。商標權本質(zhì)以禁止侵權者所實施的侵權目的，即“利用他人商標所承載的良好商譽推銷自己的商品以謀取不正當利益，并擠占被侵權商標的市場份額?！?2彭學龍：《商標混淆類型分析與我國商標侵權制度的完善》，載《法學》2008年第5期，第107頁。商標權的核心并非賦予商標注冊人禁止他人使用文字、圖案等符號本身的權利，僅僅在于排除被訴侵權人未經(jīng)許可對可能使商品或服務產(chǎn)生混淆可能性的商標進行使用的行為。

商標所有權人的權利邊界即禁用權的范圍，只有通過混淆可能性這一概念才能最終劃定。83彭學龍：《論“混淆可能性”》，載《法律科學》2008年第1期，第133頁。商標權保護范圍僅在于禁止他人未經(jīng)許可實施損害其識別來源、破壞品質(zhì)控制的商標侵權行為，商標侵權的落腳點在于禁用權與混淆可能性之間的聯(lián)系。商標權保護范圍在很大程度上取決于是否容易導致消費者的混淆可能性，不會導致混淆可能性的使用行為不屬于商標禁用權的控制范圍。保護商標權就是禁止未經(jīng)許可的混淆性使用，故混淆可能性與商標權保護范圍之間通過商標禁用權加以勾連。商標權在權利內(nèi)容上不同于物權，也有別于專利權和著作權。因為商標權是一項受到限制的絕對權，屬于排他性的使用權。倘若他人擅自分享了這種支配利益，使這種支配利益“外溢”，或者切斷了商標權人與商譽之間的對應聯(lián)系，即屬于侵害商標權的行為。84劉維：《論商標使用在商標侵權判定中的獨立地位》，載《上海財經(jīng)大學學報》2018年第1期，第135頁。

我國的商標法律制度框架下，注冊商標是獲得商標權的最主要途徑，注冊商標是商標法的主要保護對象，商標權具有法律塑造的權利邊界，商標權人享有的自用權和禁止（用）權也因此具有了可被感知的法定邊界。85王國柱：《論商標故意侵權的體系化規(guī)制》，載《東方法學》2020年第5期，第142-143頁。商標權無論是通過注冊還是使用獲得，其獲得保護的基本理論是建立在避免消費者混淆誤認理論之上，確保消費者將商品和廠商之間正確聯(lián)系起來而不至于產(chǎn)生混淆或誤認。混淆之虞的認定既包括事實的成分，也涉及法律上的價值判斷。86彭學龍：《商標法的符號學分析》，法律出版社2007年版，第189頁。商標權保護范圍賦予的是權利人在相同或類似商品上就相同或近似商標而享有的排他性使用權。87呂炳斌：《商標財產(chǎn)化的負面效應及其化解》，載《法學評論》2020年第2期，第59頁。商標權人所獲得的權利是防止商標所使用的商品或者服務與他人產(chǎn)生混淆，以及防止通過使用誤導性商標而被競爭對手搶走生意。88See Indus. Rayon Crop. v. Dutchess Underwear,92 F 2d 33(2nd Cir.1937).商標權的禁用權范圍就是混淆可能性排斥范圍，保護商標權就是商標禁用權的控制范圍，也是混淆可能性所觸及的保護邊界。相同商品或服務上使用相同商標的“雙相同”侵權以及馳名商標侵權，可能影響到的功能也主要針對來源指示功能。89呂炳斌：《商標侵權中“商標性使用”的地位與認定》，載《法學家》2020年第1期，第78頁。因此，商標權主要是排除他人未經(jīng)許可的混淆性使用，商標權保護范圍就是排除消費者混淆可能性的范圍。

同時，混淆可能性對具有惡意注冊商標以及囤積商標牟利也具有遏制作用，因為以混淆可能性為目的申請商標注冊“不僅不能獲得注冊，還不能進行使用”。90馬一德：《商標注冊“不良條款”的適用》，載《中國法學》2016年第2期，第230頁。商標權的保護范圍就是商標禁用權的控制范圍，其法技術在于防止消費者的混淆可能性，故此商標法所保護的商標權目的就在于防止消費者的混淆可能性。

（三）《商標法》第57條第1項和第2項的規(guī)范解釋

任何法律規(guī)則的根源都應歸咎于一種目的，設立法律的實際動機、目的是全部法律的創(chuàng)造者。91See Rudolf Von Ihering, Law as A Means to An End, Trans. Isaac Husik, The Boston Book Company,1913,Liv.商標法的立法目的在于規(guī)制混淆，基于此，可以推出“混淆論”在商標法中的核心地位。92呂炳斌：《商標財產(chǎn)化的負面效應及其化解》，載《法學評論》2020年第2期，第57頁。商標權的正當性是商標法中的核心問題，對該問題的探討不但關系到商標法的邏輯前提與基礎，還關系到制度構建的合理與否。93黃匯：《商標權正當性自然法維度的解答——兼對中國<商標法>傳統(tǒng)理論的澄清與反思》，載《政法論壇》2014年第5期，第133頁。法解釋學乃是運用解釋方法闡明成文法規(guī)范意義，理論上使其協(xié)調(diào)，組成體系的科學。94史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第38頁。商標侵權判斷標準的體系化的解釋，可厘清商標相同或近似、商品、服務相同或類似與混淆可能性之間的邏輯關系?！渡虡朔ā返?7條是商標侵權判斷標準的主要法律規(guī)范，其中第1項和第2項是商標侵權判斷的基礎規(guī)范，這兩項在語言表達上存在明顯差異。第57條第1項能否解釋為在商標以及商品“雙相同”使用場景下，保護商標權是絕對的，并不再考慮是否導致混淆可能性。商標本身不是其財產(chǎn)價值的源泉，它的價值來源于所標記的商品或服務，來源于它所標記的工商業(yè)的商業(yè)信譽。95劉春田主編：《知識產(chǎn)權法》，高等教育出版社2007年版，第15頁。無論從商標保護的識別來源功能考慮，還是基于商標法律規(guī)范的邏輯結(jié)構，對于商標以及商品或者服務“雙相同”的侵權形態(tài)仍需堅持混淆可能性標準。正如學者所言，在某些特殊情況下，“雙重相同”并不會導致混淆，此時仍然應堅持混淆理論，不能認定侵權。96王遷：《知識產(chǎn)權法教程》,中國人民大學出版社2019年版，第502頁。此種使用場景下的商標侵權判斷標準可理解為推定混淆可能性，在此基礎上關注特定情形下允許推翻混淆推定的情形。97韋稼霖、朱冬：《體系化思維下混淆在商標侵權判定中的地位》，載《電子知識產(chǎn)權》2020年第10期，第65頁?！渡虡朔ā返?7條第1項解釋為商標侵權判斷的推定混淆可能性標準，商標相同以及商品或者服務相同的使用場景均不是商標侵權判斷的構成要件或者法律標準，而是商標與商品或者服務之間的使用場景，且其與推定混淆可能性之間并非存在充分條件或者必要條件的邏輯關系，允許被訴侵權人反證不存在混淆可能性的舉證責任，只要消費者能夠?qū)⒉煌纳虡讼嗷^(qū)分，商標法就沒有介入的理由。98姚鶴徽：《論混淆可能性在商標混淆侵權判定中的地位》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2015年第6期，第91頁。

就第57條第2項而言，商標侵權判斷標準所關注的是消費者混淆可能性而不是商標標志物理上的相似性，只要被訴侵權者使用商標行為構成市場混淆，則應當判斷為構成商標侵權。立法者在商標侵權判斷中引入混淆可能性標準，是為了防止消費者市場混淆。商標是一種市場標識，往往代表的是一種市場格局或市場格局的劃分。99孔祥?。骸渡虡朔ㄟm用的基本問題》，中國法制出版社2014年版，第122頁?！渡虡朔ā芬搿盎煜赡苄浴睒藴剩瑥亩狗梢?guī)范結(jié)構發(fā)生變化，這能否解釋為商標近似與商品或者服務類似和混淆可能性之間存在因果邏輯關系，其中相似性是前置性要件，混淆可能性是結(jié)果性要件。有學者據(jù)此認為相似性及混淆可能性之間關系的法律價值歸結(jié)為“可以維持我國商標立法和商標實踐的穩(wěn)定性和連續(xù)性”，并“對普通商標在相同或類似商品或服務范圍內(nèi)提供禁止混淆的保護。”100王太平：《商標侵權的判斷標準：相似性與混淆可能性之關系》，載《法學研究》2014年第6期，第177頁。自商標權的本質(zhì)出發(fā)，前述解釋難以成立?；煜越剖侵阜柋旧斫七€是消費者認知近似本身存在解釋邏輯扭曲，既然消費者已經(jīng)混淆了，還要判斷商標近似、商品類似并無用處。就相似性與混淆可能性之間的邏輯關系而言，相似性既不是判斷商標侵權的充分條件，也不是判斷商標侵權的必要條件。101See Richard L.Kirkparrick, Likelihood of Confusion in Trademark Law, Practicing Law Institute,p.4,(2010).商標侵權認定的法律標準明確規(guī)定為混淆可能性標準，商標的近似性、商品的類似性既不是商標侵權的判定標準，也不是商標侵權法律規(guī)范的構成要件，容易導致混淆才是商標侵權成立的關鍵。102參見《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第12條的規(guī)定?；煜赡苄缘呐袛嘈枰Y(jié)合相關考量因素加以確定，在個案中除要考慮商品類似和標志近似外，還應當考慮其他因素，其中較為重要的因素包括相關公眾的注意程度，請求保護和訴爭商標的顯著性與知名度，被訴侵權人的主觀意圖和實際混淆等因素。103汪澤：《民法思維與商標權救濟》，商務印書館2020年版，第135頁?；煜赡苄詷藴室浞肿⒅仄胶飧鱾€考量因素的影響，結(jié)合個案的諸多因素來判斷是否誘發(fā)消費者市場混淆。

被訴侵權人未經(jīng)許可在相同或類似的商品上使用相同或近似于他人注冊商標，容易導致消費者混淆的，即商標侵權系“使用相同或近似于他人注冊商標于同一商品或類似商品致使消費者對商品之來源發(fā)生混淆之謂?！?04曾陳明汝：《商標法原理》，新學林出版股份有限公司2007年版，第123頁。就《商標法》第57條第1項和第2項規(guī)范內(nèi)容而言，法律表達采取了商標侵權判斷標準相互區(qū)分的體系化規(guī)范構成，根據(jù)不同使用場景分別采取推定混淆可能性和混淆可能性的解決方案。我們應當摒棄商標侵權判斷的侵權構成邏輯紊亂與解釋扭曲，秉持混淆可能性的判斷標準，將商標侵權判定規(guī)則回歸法律制度本質(zhì)。

法律的生命始終不是邏輯而是經(jīng)驗。105[美]E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2017年版，第167頁。立法者對商標侵權判斷標準的規(guī)范設置以及司法者對法律規(guī)范的理解路徑，均對法律適用效果產(chǎn)生巨大影響。人們對商標侵權判斷的成文法條款進行解釋和適用時應秉持體系化思維，“必須注意商標所有人與競爭者之間的利益平衡，既能夠確保商標所有人的正當權利，防止競爭對手不正當?shù)負p害商標所有人的正當權利；又要防止過度保護，不能妨礙競爭對手的交易自由和競爭自由?！?06孔祥俊：《商標和不正當競爭法》，法律出版社2009年版，第178頁。立法者應當把自己看作成一個自然科學家，他不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律。107中國法學會研究部編：《馬克思恩格斯論法》，法律出版社2010年版，第114-115頁。因為“法律實質(zhì)上不僅是欲然和應然，而且還是人民生活中的一種實際有效的力量”。108[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，中國大百科全書出版社1997年版，第2頁。法律規(guī)范的有效性問題乃是一個植根于法律過程之中的問題，恰當?shù)乩斫夥梢?guī)范對法律秩序的功能以及規(guī)范目的之實現(xiàn)而言具有重要意義。109[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第48頁。商標侵權判斷的法律標準是商標法中最重要的法律規(guī)范，反映出一國立法者對商標法基本原理的理解傾向，彰顯該國商標權的保護強度和水平。商標法引入科學合理的商標侵權判斷標準對強化知識產(chǎn)權保護，促進經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展具有重要的激勵作用。

（四）混淆可能性標準符合世界商標侵權判斷立法的趨勢和潮流

如上文所述，世界主要國家關于商標侵權的判斷標準均為混淆可能性標準，且在立法和司法中將混淆可能性區(qū)分為推定混淆可能性和混淆可能性兩種類型，根據(jù)商標與商品或服務不同使用場景來選擇相應的法律規(guī)范。這一趨勢和潮流對我國商標法所規(guī)定的法律條款解釋具有重要啟示。我國《商標法》第57條第1項、第2項法律規(guī)范與世界上絕大多數(shù)國家商標法的表達一致，在解釋論上應符合商標法本意、商標權保護范圍以及規(guī)制商標侵權的本質(zhì)。

我國商標法所規(guī)定的商標侵權判斷的混淆可能性標準，也得到我國參加國際組織所擬定的國際條約知識產(chǎn)權條款的回應，符合國際知識產(chǎn)權保護法律規(guī)則統(tǒng)一的潮流。世界主要國際條約對商標侵權判斷標準均采納混淆可能性標準，《巴黎條約》采取對商標侵權混淆行為的法律規(guī)制。110參見《巴黎條約》第10條規(guī)定之2（3）的規(guī)定。TRIPS協(xié)議對商標侵權判斷標準采取區(qū)別標準，即混淆可能性和推定混淆可能性的立場。111參見TRIPS第16條第3款的規(guī)定?！秴^(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（RCEP）將商標侵權判斷標準也區(qū)分為推定混淆可能性和混淆可能性標準。112參見《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（RCEP）第23條的規(guī)定。正如鄭成思教授所言，對商品來源造成混淆誤認和引起混淆，是認定商標侵權的總原則。113鄭成思：《WTO知識產(chǎn)權協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第73頁。只有經(jīng)過市場使用，商標才能發(fā)揮其功能，脫離市場來判斷侵權屬于符號崇拜，并非商標法所要保護的權利或者利益。我國商標法規(guī)定商標侵權判斷采取混淆可能性標準“已經(jīng)具備了現(xiàn)代商標制度的一切必備特征”。114王太平：《論我國未注冊馳名商標的反淡化保護》，載《法學》2021年第5期，第132頁。這不僅符合國際商標法律制度的趨勢和潮流，而且能夠適應我國積極參與全球知識產(chǎn)權公共治理和推進知識產(chǎn)權保護國際規(guī)則與標準制定的現(xiàn)實需要。

四、商標侵權判斷混淆標準的法律適用：司法檢視與裁判邏輯

請求權基礎，指得以支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規(guī)范。115王澤鑒：《民法思維——請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版，第46頁。法條或法律規(guī)范之意旨，以它們?yōu)椴门兄畼藴蔬M行裁判，則它們便是裁判規(guī)范。116黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第110-111頁。商標法所規(guī)定的商標侵權判斷標準，是進行司法裁判的法律依據(jù)，司法適用時應實現(xiàn)法律調(diào)整社會經(jīng)濟生活的法律目的。

（一）商標侵權判斷標準司法適用之檢視

《商標法》第57條第1項和第2項是權利人主張商標侵害救濟請求權的基礎法律規(guī)范，司法裁判理解不當會背離商標權的本質(zhì)，損害商標法立法目的。在“紅河商標侵權案”中，法院再審認為使用在相同類別上的被訴侵權標識與注冊商標雖構成近似，但不會導致消費者混淆，故不構成商標侵權；而被訴侵權人使用被訴侵權標識行為與涉案注冊商標相同，構成商標侵權。117參見最高人民法院（2008）民提字第52號民事判決書。商標侵權行為的構成也體現(xiàn)為須有妨礙識別商品來源能力的損害，市場混淆標準就是其體現(xiàn)。118孔祥?。骸渡虡耸褂眯袨榉蓸嬙斓膶嵸|(zhì)主義——基于涉外貼牌加工商標侵權案展開》，載《中外法學》2020年第5期，第1290頁。在“Franziskaner商標侵權案”中，二審法院認為被訴侵權商品上貼附的標志與商標注冊人的商標完全相同，被訴侵權標志和涉案注冊商標均指向同一商標權人，兩者商品品質(zhì)不存在實質(zhì)性差異，不會導致消費者混淆、誤認的可能，不構成侵害商標權，故判決駁回權利人關于侵權的訴請。119參見廣州知識產(chǎn)權法院（2020）粵73民終1944號民事判決書。在“大寧堂商標侵權案”中，法院生效判決認為，雖然被訴侵權人使用了商標注冊人的“大寧堂”商標，被訴侵權標識與注冊商標完全相同，但應允許兩者善意共存，基于兩者共存的考量因素，不會產(chǎn)生消費者混淆、誤認，故不應當認定為侵害商標權。120參見最高人民法院（2015）民提字第46號民事判決書。商標權人主張商標侵權案件中，人民法院應當秉持混淆可能性的法律標準進行司法審查，就商標侵權案件而言，一旦是否存在混淆之虞的問題已解決，法官就可據(jù)以作出判決，根本不必再去探究商品或商標的近似性。121彭學龍：《商標法的符號學分析》，法律出版社2007年版，第275頁。

（二）混淆可能性標準的正當性及其司法適用

1.混淆可能性的涵義及其司法適用原則

混淆可能性也稱為混淆誤認之虞122曾陳明汝：《商標法原理》，新學林出版股份有限公司2007年版，第122頁.，所對應的英文是Likelihood of Confusion?；煜侵赣捎诒辉V侵權標志的存在，具有一般謹慎程度的消費者，誤認為其所貼附的商標來源于商標權人或兩者之間具有關聯(lián)關系?？赡苄运鶎挠⑽臑長ikelihood，或者接近于possibility，但其并非實際混淆（actual Confusion），而是特指具有極大的蓋然性，明顯的可能性或者具有較大實現(xiàn)的可能性。123彭學龍：《商標法的符號學分析》，法律出版社2007年版，第189頁。英美法系國家法院一般會認為兩者不能混用，否則使用possibility會降低商標保護標準，賦予商標權人對商標標志的絕對控制權利。124See Lisa Kobialka, Not Likely, But Possible: A Lesser Standard for Trademark Infringement in Versa Products Co. v.Bifold Co., 31U.S.F.L.Review,p.477(1997).混淆可能性必須是一種明顯的可能性，而不是一種遠不可及、抽象的或理論上的可能性。125邵建東：《德國反不正當競爭法》，中國人民大學出版社2001年版，第249頁。

矯正正義是侵權法的基礎與核心問題。消費者有權知道真相，知情權并非僅僅是保護消費者不受欺騙，還禁止那些導致消費者混淆或者認為兩者存在特定聯(lián)系的行為。126See Robert· G. Bone, Taking the Confusion out of Likelihood of Confusion: Toward a More Sensible Approach to Trademarks Infringement ,North-western University Law Review, Vol.106,p.1416(2012).權利人主張商標侵權必須加以證明，具有一般謹慎程度的消費者很容易產(chǎn)生混淆誤認，才構成商標法上的混淆可能性。商標權人承擔舉證責任后，被訴侵權人有權針對起訴提供反證證明，而后由司法機關根據(jù)舉證情況作出是否構成商標侵權的價值判斷?；煜潭染哂袠O大的彈性，法院自由裁量的空間較大，為了約束法院的裁判權，應當提供盡可能多的因素進行測試以求得出結(jié)論的妥當性。如果引起消費者的混淆誤認，就構成商標侵權。

2.混淆可能性的基本類型及其司法適用

類型化思維模式的特點是通過對法律規(guī)范所涉及的對象以事物的根本特征為標準進行分類，實現(xiàn)法律規(guī)范司法適用的具體化。127李可：《類型思維及其法學方法論意義——以傳統(tǒng)抽象思維作為參考》，載《金融法律評論》2003年第2期，第112頁?；煜愋腿找娑嘣?，就產(chǎn)生了混淆這一概念的擴張。128李雨峰：《侵害商標權判定標準研究》，知識產(chǎn)權出版社2016年版，第13頁。商標法不斷擴大商標權的保護范圍，商標法律制度所規(guī)范的侵害商標權的行為類型越來越繁多，突破了消費者發(fā)生來源混淆的情形，對商標權人的救濟越來越充分。129杜穎：《商標法律制度的失衡及其理性回歸》，載《中國法學》2015年第3期，第120頁。以商標混淆以及其主要類型為基準重構商標侵權制度，重點從以下三個方面進行分類：

其一，按照混淆發(fā)生的時間區(qū)分，將混淆區(qū)分為售前混淆、售中混淆和售后混淆。售前混淆也稱初始興趣混淆，是指消費者或者潛在消費者在購物決定作出前發(fā)生的，在購買決定時已經(jīng)排除的混淆形態(tài)。這一形態(tài)易造成消費者注意力和購買興趣的轉(zhuǎn)移，導致消費者在購買時已排除混淆，但仍然有可能購買侵害商標權的商品，商標權人喪失交易機會，損害商標權人利益。130See Mark P. McKenna ,A Consumer Decision-Making Theory of Trademark Law,98 Virginia Law Review,p.67,79(2012).這一混淆形態(tài)將其作為一項受到商標法保護的混淆類型已引入司法裁判。131參見北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知終字第1828號民事判決書。售中混淆一般是指消費者在購買商品或接受服務時誤認為被訴商品或服務來源于商標權人。該種類型屬于商標法規(guī)制的最主要類型，只要消費者正在購買商品或者接受服務時所發(fā)生的混淆均屬于售中混淆。售后混淆也稱為旁觀者混淆，一般是指實際購買的消費者沒有發(fā)生混淆，而購買后其他旁觀者將被訴侵權商品當成商標權人的商品從而發(fā)生混淆的法律類型。132See Academy of Motion Picture Arts and Sciences v. Creative House Promotions,Inc.,19 USPQ 2d 1991(9th 1991).有觀點認為，若某地銷售商銷售的假冒商品價格明顯低于正品價格，此時不能以消費者不會產(chǎn)生混淆為由認定不構成侵權，這屬于對商標權的絕對保護。133孔祥俊：《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社2014年版，第330頁。這一觀點值得商榷，商標反映的是一種利益關系，這種利益是通過在市場中把標記與商品或服務不斷地聯(lián)系在一處而產(chǎn)生。134劉春田：《商標與商標權辨析》，載《知識產(chǎn)權》1998年第1期，第12頁。雖然商標法沒有規(guī)定這種情形下需要考慮消費者混淆，但混淆可能性仍是商標侵權判斷標準，況且混淆可能性的主體并非真實的實際消費者而是法律所擬制的主體，上述案例屬于售后混淆。司法者應當秉持審慎謙抑立場，依照法律規(guī)范意旨進行認定。如果能夠證明不存在混淆可能性，則可以不認定構成侵權。135張玉敏：《知識產(chǎn)權法學》，法律出版社2017年版，第361頁。

其二，按照混淆的方向區(qū)分，將混淆區(qū)分為正向混淆和反向混淆。商標侵權案件中，消費者都是誤將被訴侵權標識當作權利人商標，或者誤認為附有被訴侵權標識的商品來源于權利人或與其有特定聯(lián)系，而反向混淆是指由于在后商標的存在，消費者誤以為在先商標權人的商品來源于在后使用者或與其有關。兩者相比較而言，前者稱為正向混淆，后者稱為反向混淆。侵權人意在利用在先商標的名聲推銷產(chǎn)品，結(jié)果既損害了商標權人的利益，又有可能造成市場混淆。136彭學龍：《商標反向混淆探微——以“藍色風暴”商標侵權案為切入點》，載《法商研究》2007年第5期，第143頁。在 “藍色風暴商標侵權案”中，法院認定被訴侵權標識與涉案商標構成反向混淆，商標侵權成立。137參見浙江省高級人民法院（2007）浙民三終字第74號民事判決書。在“金戈鐵馬商標侵權案”中，最高人民法院明確認定混淆包括正向混淆及反向混淆，兩者均屬于法律規(guī)制的范圍，未經(jīng)權利人許可實施侵權行為，應承擔相應的民事責任。138參見最高人民法院（2017）最高法民再字273號民事判決書。

其三，按照被訴侵權人在侵權行為中的地位不同，以混淆可能性為標準，可將商標侵權劃分直接侵權和間接侵權。所謂商標直接侵權，一般是指以侵害商標權為客體所實施的混淆誤認行為；間接侵權行為即“未受知識產(chǎn)權專有權利控制，但故意引誘他人實施直接侵權行為，或者在明知或者應知他人即將或正在實施直接侵權時為他人提供實質(zhì)性幫助，以及在特定情形下直接侵權的準備和擴大其侵權后果的行為”。139王遷、王凌紅：《知識產(chǎn)權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第3頁。商標直接侵權系未經(jīng)權利人許可實施落入商標專有權利控制范圍的行為，而商標間接侵權實為教唆、幫助行為，其并未落入專有權利控制范圍。商標間接侵權行為不會導致混淆可能性，商標間接侵權制度，是為了更有效地追究商標直接侵權責任，是商標專有權的擴張。140唐義虎：《知識產(chǎn)權侵權責任研究》，北京大學出版社2015年版，第111頁。我國商標法規(guī)定了商標間接侵權制度，在涉及專業(yè)市場開辦方或網(wǎng)絡平臺提供服務的商標侵權案中，法院通常會認為，專業(yè)市場或網(wǎng)絡平臺開辦方雖未實施直接侵權行為，在明知商戶或者經(jīng)營者實施直接侵權情形下，卻未及時采取必要措施導致擴大侵權后果的，可構成間接侵權。在“CHANEL商標侵權案”中，法院認為市場開辦方收到權利人的警告函后，知曉銷售侵權商品的商戶的具體信息，未及時采取相應必要措施制止商戶實施商標侵權行為，構成商標間接侵權。141參見浙江省高級人民法院（2014）浙知終字第35號民事判決書。此類區(qū)分拓展了商標權的控制范圍，為商標權人提供強有力的司法保護。

（三）商標侵權判斷法律規(guī)范的體系化司法適用

1.混淆可能性的司法認定原則

商標法既屬于市場法則，也屬于符號和語言規(guī)范。法律只有一個主要的功能即服務功能，它提供一套制度化的安排，這種制度安排是當事雙方相互間的權利和義務，以及必要的情況下法院的介入。142[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制——法律形式與經(jīng)濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第3頁?；煜赡苄缘恼J定應當遵循一定的基本原則：一是綜合判斷原則?；煜赡苄缘恼J定，應當綜合考慮商標侵權案件中的各種復雜因素，包括被訴標識與涉案商標之間的近似程度、被訴侵權商品或者服務與涉案商標核準使用范圍是否相同或類似，涉案商標權的顯著性和知名度、被訴侵權人使用的意圖等，但混淆可能性是多方面因素的綜合結(jié)果，無法指定某一因素為認定混淆可能性特別重要的考量因素，也不能單獨憑借某一因素來判斷混淆可能性的存在。143See Wee Loon Ng-Loy, An Interdisciplinary Perspective on the Likelihood of Confusion: Consumer Psychology and Trademarks in an Asian Society,98 Trademark Rep,p.953(2008).二是個案認定原則。商標法上的混淆可能性并非抽象可能性，而是根據(jù)個案中考量混淆因素進行判斷，這些因素評價后具有現(xiàn)實證據(jù)基礎的法律事實，在證據(jù)法上屬于具有高度蓋然性的可能性。在具體個案中，單一因素的相關性和重要性可能發(fā)生轉(zhuǎn)換。144孟靜、李瀟湘：《商標混淆可能性認定問題探析》，載《法學雜志》2011年第4期，第121頁。三是利益平衡原則。商標混淆可能性的判斷要合理平衡商標權人、其他競爭者、消費者和社會公共利益之間的利益。商標法保護商標權的目的是維護“不同市場主體的利益、促進有效競爭，從而促進市場經(jīng)濟發(fā)展的目的”，維系商標權人與競爭者就特定商標的競爭性利益的平衡。145馮曉青：《知識產(chǎn)權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第143-144頁。權利人所主張商標侵權訴訟中，法院應當依據(jù)商標法的立法宗旨和商標使用的具體場景，準確把握混淆可能性的判斷標準。

對于商標侵權的比對原則而言，應當以相關公眾的一般注意力為準進行判斷，注重整體比對、要部比對和隔離比對方法。無論商標相同或近似以及商品或者服務相同或類似，均不是商標侵權判斷的構成要件。146蔣志培：《如何理解和適用<最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋>》，載《科技與法律》2002年第4期，第22-25頁。法院還應當考慮其他證據(jù)包括被訴侵權人的主觀意圖和消費者實際混淆的證據(jù)等。在 “奧普商標侵權案”中，法院認為商標侵權判斷的標準在于是否構成市場混淆而不是保護商標標識本身，不構成市場混淆的商標使用行為，不屬于商標侵權行為。147參見最高人民法院（2016）最高法民再字216號民事判決書。

2.商標侵權救濟規(guī)范體系的適用規(guī)則

商標及商品之近似，并不等于混淆，僅是有可能導致混淆之虞的原因。148劉孔中：《商標法上混淆之虞之研究》，五南圖書出版公司1997年版，第4頁?！渡虡朔ā返?7條第1項為推定混淆可能性標準；其第2項規(guī)定可分解為以下三種情形下的被訴侵權標識使用場景：一是商標相同以及商品或服務類似；二是商標近似以及商標或服務相同；三是商標近似以及商品或服務類似。商標權利保護與防止消費者混淆是一體兩面，法律救濟的目的也是在于避免市場混淆。除非商標權人能夠證明有可能導致消費者混淆、誤認的結(jié)果，否則不能獲得救濟。149See Bay Co.v.United Drug Co.,272 F.Supp.505(S.D.N.Y.1921).司法在進行混淆可能性考量時應當回歸市場，著眼于侵權人在市場環(huán)境下使用標識行為的具體場景，導致消費者混淆可能性因素進行考量，保護消費者不受混淆之虞。商標侵權判斷主要涉及對相關公眾、商標近似、商標類似等基本概念或事實的界定，以及人民法院對商標侵權行為認定遵循的原則。150蔣志培：《關于認定商標侵權行為的若干問題》，載《中國法律》2005年第5期，第11頁?！渡虡朔ā返?7條第2項法律規(guī)范已引入混淆可能性標準，近似商標以及類似商品、服務的判斷則不能再包括混淆可能性，否則會導致法律條文的語義重復。但2020年最高人民法院司法解釋所涉上述條款并未進行修改，實屬憾事。

就《商標法》第57條第3項而言，銷售行為屬于商標使用侵權形態(tài)的具體化，商標法的這種立法體例不僅違背商標侵權行為的體系化構建，還割裂了銷售商品行為與混淆可能性之間的聯(lián)系，銷售商品行為獨立化進而導致商標權中不包括銷售權的尷尬局面，造成了商標法中商標侵權體系和商標權利體系的紊亂。151朱冬：《商標侵權中銷售商品行為的定性》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2013年第4期，第183頁。在進行侵權判斷時，法院應依據(jù)第1項或者第2項規(guī)定來進行侵權判斷，銷售行為僅僅是商標使用的具體行為，可由商標侵權基本類型所包含。《商標法》第57條第4項為偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的行為，屬于立法者所擬制的侵害商標權的行為，本質(zhì)上可能構成侵犯商標權的預備行為。152王太平：《商標法：原理與案例》，北京大學出版社2015年版，第304頁。該條第5項屬于反向混淆行為侵權形態(tài)，屬于獨立的商標侵權法定類型。在“新百倫商標侵權案”中，法院生效判決認定商標侵權類型屬于反向混淆，構成商標侵權。153參見廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第444號民事判決書?！渡虡朔ā返?項屬于商標間接侵權，上文已經(jīng)論述，不再贅述?！渡虡朔▽嵤l例》第76條、《商標法》司法解釋第1條所規(guī)定的商標侵權行為，均屬于《商標法》第57條第2項法律規(guī)范所規(guī)制基本類型。《商標法》司法解釋第3條將商標作為計算機域名進行電子商務的商標侵權行為，屬于獨立的商標侵權法律形態(tài)，如在“美商公司與藍飛公司等商標侵權案”中，法院生效判決認定被訴侵權人將被訴侵權標識“mcnba”作為網(wǎng)站域名，通過該域名進行與被訴游戲相關的電子商務交易，侵害了涉案“NBA”商標權。154參加廣東省高級人民法院（2017）粵民終字第1395號民事判決書。

五、結(jié)語

英國法官丹寧指出，法律應當是公正的，如果要人們有一種義務感，那么法律必須盡可能地與公正保持一致。155[英]丹寧勛爵：《法律的正當程序》，李克強、楊柏揆、劉庸安譯，法律出版社2015年版，第19頁。當法律過于強調(diào)對權利人保護而忽視對商標所產(chǎn)生的差異化時，則很大程度上會妨礙競爭，助長了市場的壟斷情勢。156F·A.Hayek, Individualism and Economic Order, The University of Chicago Press, Vol.3,p.114-115(1958).市場環(huán)境下的商標本質(zhì)上更是一種競爭工具，即市場主體通過對商標等抽象物的擁有而得以從市場競爭的壓力之下解脫出來。157[澳] 彼得·德霍斯：《知識財產(chǎn)法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第123頁。商標標識、商品類別的物理屬性既不能對混淆可能性的限制功能，也不能對混淆可能性產(chǎn)生決定作用。商標法的價值在于市場競爭的公平和自由，商標法的規(guī)范意旨是防范市場混淆，鼓勵競爭。158姚鶴徽：《商標混淆可能性的概念澄清與制度反思》，載《蘭州學刊》2019年第8期，第85頁。保護商標就是保護商標權人的市場競爭力，禁止混淆就是保護商標權的市場占有率。商標侵權的判斷標準是某種行為是否構成商標侵權的基本尺度，決定了商標權保護的具體范圍及保護強度，它不僅是實現(xiàn)商標保護基本目的的根本工具，也是調(diào)整商標保護基本政策的重要手段。人民法院要依照法律的規(guī)范意旨，以混淆可能性為法技術手段，結(jié)合商標法的基本法理對法律所保護商標權進行符合立法目的的解釋，并在法律適用中充分發(fā)掘規(guī)范制度目的，最終通過規(guī)制市場混淆實現(xiàn)保護商標權的目的，因為商標法“授予私人以權利或權力，那么這些權利或權力就必須得到其他私人的尊重，而且在它們遭到侵害時應當?shù)玫剿痉C關的保護”。159[美]E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第347頁。