陳偉健

（吉林大學 吉林長春 130012）

一、風險社會背景下刑法擴張造成的司法困境及其應對

現(xiàn)代社會生活在各個領域、各個維度都發(fā)生著急劇變革，價值觀多元、利益沖突導致的社會失范等風險不斷出現(xiàn)并通過近年來的社會熱點事件引發(fā)人們對于風險社會背景下維護公共安全、維持社會秩序的憂慮，作為社會秩序的底線，同時兼具打擊犯罪與保障人權雙重功能的刑事法律，其在應對社會風險、回應公眾關切、參與社會治理中的角色更加側重于向保護社會傾斜，通過積極制定實施一系列刑法修正案等立法活動，將醉駕、拒不支付勞動報酬及虛假訴訟、考試作弊等失信行為均作犯罪化處理。作為刑法立法擴張導致的直接影響，刑事案件立案數(shù)量近年來呈現(xiàn)持續(xù)性爆發(fā)式增長。1995 年至2013年，全國公安機關刑事案件立案數(shù)從169萬件上升為659.8萬件。此外，全國審判機關的刑事一審收案數(shù)也不斷飆升，從1995 年的49.5萬件，到2014 年達到104 萬件，2015 年則上升為112.7萬件，增長幅度約127.29%。[1]案多人少矛盾愈加突出，嚴重影響了司法機關辦案質量和辦案效率的提升。與此同時，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）近年來接連出臺的“以審判為中心”訴訟制度改革措施雖有助于公正，但在辦案的壓力面前卻無助于效率。在審理程序“繁者”可能更“繁”的情況下，使“簡者更簡”，就成為幾乎唯一且可行的解決方案。而實際上，近年來在司法實踐中發(fā)生的變化，也成為推行認罪認罰從寬制度、繁簡分流的客觀依據(jù)。

統(tǒng)計顯示，近年來嚴重暴力犯罪的發(fā)案數(shù)量呈現(xiàn)持續(xù)明顯下降的趨勢，而與之相反的是判處3年以下有期徒刑的輕罪案件所占比重不斷上升。如2013 年量刑在3年以下有期徒刑的案件所占的比例已超過全部案件數(shù)量的80%。[2]與案件結構呈現(xiàn)的明顯變化相對應的是，雖然我國刑事訴訟法已經(jīng)規(guī)定了普通程序、簡易程序的繁簡分流審理模式，但司法實踐中的情況卻是普通程序走過場、當繁者不繁，簡易程序適用率低、當簡者不簡，沒有達到繁簡快速分流、區(qū)別辦理的初衷。

正是在司法機關不堪重負又在現(xiàn)行框架下幾無潛力可挖的情況下，研究出臺切實可行的解決辦法就被提上了中央國家機關的工作日程。2014 年6 月，全國人大常委會頒布有關決定授權“兩高”在18 個試點城市開展刑事案件速裁程序工作。同年8 月，“兩高”聯(lián)合公安部和司法部共同發(fā)布了《關于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的辦法》，正式啟動刑事案件速裁程序試點工作。2016年9月，全國人大常委會發(fā)布了《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》。此后，在總結認罪認罰從寬試點工作中取得的成功做法和有益經(jīng)驗基礎上，2018年10月，全國人大常委會對刑事訴訟法作出了修改決定，從而使認罪認罰從寬制度在立法上得到正式確認。

從近年來關于試點刑事速裁及推行認罪認罰從寬相關規(guī)范性文件和法律密集出臺實施來看，無疑地，認罪認罰制度與刑事速裁程序是密切關聯(lián)、不可分割的，認罪認罰既是從寬的前提，也是適用刑事速裁等案件快速辦理機制的前提。通過檢察機關主導下的量刑協(xié)商達成犯罪嫌疑人放棄部分訴訟權利而將案件納入刑事速裁程序快速處理的合意。是否認罪、是否認罰，成為案件繁簡分流的重要依據(jù)；認罪認罰，也成為打開通向“從寬從快”路徑之門的鑰匙。

二、認罪認罰從寬制度構建中的若干問題

認罪認罰從寬制度必須在現(xiàn)有刑法實體法、刑事程序法的框架內(nèi)具體運行操作。認罪認罰從寬制度與刑事速裁程序互為表里、互相配合，其根本目的在于緩解當前司法資源極為緊張和案件持續(xù)、快速增長之間的突出矛盾。認罪認罰從寬制度要在確保公平公正的前提下，通過量刑協(xié)商程序，用量刑的“減讓”激勵犯罪嫌疑人、被告人主動、自愿適用認罪認罰從寬制度，從而實現(xiàn)簡案快辦、繁簡分流，提高司法效率、提升辦案質效。但應強調(diào)和明確的是，“適用認罪認罰從寬制度的前提是不能損害司法公正，即簡化程序不能影響到司法機關對正義的保障，效率的提高不能以公正的犧牲為代價”。[3]

因此，適用認罪認罰從寬制度需要兩個方面，不僅需要犯罪嫌疑人對公安機關、檢察機關指控的主要犯罪事實不持異議，即“認罪”，另外還需要犯罪嫌疑人對檢察機關量刑意見的自愿接受，即“認罰”。認罪認罰制度無疑兼顧實體性與程序性的特征，它存在于偵查機關、檢察機關認定犯罪事實、向法院提出量刑建議的偵查、審查起訴、審判各個刑事訴訟環(huán)節(jié)中。而檢察機關作為在刑事訴訟中連接偵查與審判、處于承上啟下地位且擔負法律監(jiān)督職責的角色。認罪認罰從寬制度的建構與完善，需要厘清以下若干問題。

（一）適用認罪認罰的自愿性問題

適用認罪認罰從寬，從司法機關角度更加側重關注犯罪嫌疑人、被告人的“認罪”，而對于犯罪嫌疑人、被告人而言，核心在“量刑協(xié)商”為內(nèi)容的“認罰”。但認罪、認罰均須以犯罪嫌疑人自愿為前提。犯罪嫌疑人、被告人與司法機關通過“協(xié)商”機制達成的認罪認罰的合意，既是對案件進行繁簡分流、適用簡易速裁程序進行審判的合法性依據(jù)，同時也是對犯罪嫌疑人、被告人在量刑時從寬處理的合理性基礎。因此，犯罪嫌疑人、被告人與檢察機關簽署的具結書中其認罪、認罰的意思表示是否真實、自愿，成為認罪認罰從寬制度合法、有效地運行必須首先予以查明的問題。

值得注意的是，認罪認罰從寬制度中所說的“認罪”，不同于西方“認罪答辯程序”中對于被指控罪行的概括性承認，根據(jù)我國目前的司法實踐，認罪的內(nèi)容應明確、具體，應以供述、親筆供詞等形式向司法機關敘明被指控犯罪的主要事實，一方面，主動地供述完善了指控的證據(jù)體系，另一方面，自愿選擇的“自證其罪”也一定程度上表明了犯罪嫌疑人、被告人主觀上愿意接受法院裁判的悔罪態(tài)度，這也正是對其提出從寬的量刑建議的因素。

因現(xiàn)行刑事訴訟法明文對刑訊逼供等非自愿情況下的“認罪”情形詳細地加以規(guī)定，那么，在判斷是否自愿的問題上，可以以排除上述“非自愿”情形為基本標準。犯罪嫌疑人、被告人自愿簽署認罪認罰的相關文件，且不能查明存在刑事訴訟法規(guī)定的“非自愿”情形的，可以認為符合犯罪嫌疑人、被告人的真實意思且基于其自主、自愿選擇。

同樣需要明確的一點是，犯罪嫌疑人、被告人的自愿實際上隱含著一個邏輯前提，即知曉認罪及認罰的法律后果。一方面，犯罪嫌疑人、被告人會因認罪而被指控、裁判，另一方面，裁判程序的簡化會導致部分訴訟權利的喪失。同時，因其認罪認罰，而獲得司法機關在量刑時的寬宥。上述內(nèi)容，均應向犯罪嫌疑人、被告人以法定程序予以告知，使其了解并理解認罪認罰的利弊并作出自主選擇，這既是法律正當程序的要求，也是保證其認罪認罰自愿性的必要手段。

（二）適用認罪認罰從寬制度的案件是否仍然必須堅持“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標準問題

對于適用認罪認罰從寬制度的案件是否如西方辯訴交易下可降低證明標準的問題，理論界、實務界并未形成統(tǒng)一意見：一種意見認為只要達到“排除合理懷疑”即可。其主要理由是如繼續(xù)堅持刑事訴訟證明標準，那么可能造成司法實踐中達成認罪認罰合意的“協(xié)商”意愿不足、空間不大，證據(jù)充分的案件，檢察機關可能缺乏與犯罪嫌疑人、被告人“協(xié)商”的動力，而證據(jù)明顯不足的案件，犯罪嫌疑人、被告人可能以僥幸心理代替與司法機關“協(xié)商”，不利于訴訟效率的提高。另一種意見則認為，認罪認罰從寬制度出臺后，由于刑事案件的證據(jù)證明標準并未進行相應修改，降低已有明確規(guī)定的證據(jù)標準于法無據(jù)?！靶淘V法規(guī)定的證明標準應適用于所有刑事案件，不應把認罪認罰案件排除在外”。[4]還有觀點認為全國人大常委會關于開展刑事案件速裁程序試點工作決定中提出的“事實清楚、證據(jù)充分”顯然有別于刑事訴訟法規(guī)定的“事實清楚，證據(jù)確實、充分”證明標準，故是對適用不同程序的案件的證明標準有意予以區(qū)別、加以區(qū)分。另外《刑事案件速裁程序試點工作座談會紀要（二）》也指出：“被告人自愿認罪，有關鍵證據(jù)證明被告人實施了指控的犯罪行為的，可以認定被告人有罪” 。而不必在所有案件中一概堅持“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的唯一標準。

對于上述不同意見，目前尚未有法律或相關司法解釋予以明確以定紛止爭，爭議的存在更加凸顯了厘清該問題對于理論及實踐操作的重要現(xiàn)實意義。就目前而言，筆者認為不應拋開“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的法定標準而另設一套標準，即使是適用認罪認罰從寬制度的案件也不例外，主要有幾點理由：一是目前并沒有明確而充分的法律依據(jù)支撐認罪認罰從寬案件降低證明標準。而且認罪認罰從寬作為解決目前司法壓力的突破口和案件繁簡分流的重要依據(jù)，該類案件本身并非特殊的類型，當然應無例外地適用刑事訴訟法所規(guī)定的統(tǒng)一定罪標準。二是作為第三種意見“佐證”的全國人大常委會《決定》和“兩高”“兩部”聯(lián)合發(fā)布的《座談會紀要》等關于速裁程序的相關規(guī)定，雖然在表述上與刑事訴訟法存在差異，但并未明確是否降低證明標準，更重要的是，上述文件并無修改、降低作為國家根本法律的權力，又怎能僅僅以上述文件文字表述上的不同作為依據(jù)？

（三）認罪認罰制度下被害人的地位問題

20世紀70年代，美國學者巴內(nèi)塔首次提出“恢復性司法”的概念，在其撰寫的《賠償：刑事司法中的一種新范式》一文中對刑事司法中處于“被侮辱與被損害”但又常?！氨缓鲆暋薄氨贿z忘”地位的被害人及其親屬給予關注。[5]傳統(tǒng)的刑事司法強調(diào)對犯罪分子的懲罰和對社會不安定分子的威懾，但在對犯罪分子施以刑罰以伸張正義時，卻往往忽視了被害人在刑事司法活動中如何實現(xiàn)正義的問題，“恢復性司法”即是對傳統(tǒng)刑事司法注重懲罰卻失之于修復被犯罪行為所破壞的社會關系的反思。不僅要保障犯罪嫌疑人、被告人的人權，也要注重被害人權利保護的理念也被司法機關所接受、所踐行。例如，在檢察機關審查起訴環(huán)節(jié)，在對犯罪嫌疑人作出不起訴等決定之前，通過聽證會等方式聽取被害人及其近親屬的意見，以保障被害人及其近親屬的合法權益。

在構建認罪認罰從寬制度中，被害人在控辯雙方的協(xié)商過程中應處于何種地位？被害人的意見應起何種作用呢？持被害人權利保護優(yōu)先論的學者認為，被害人應作為認罪認罰協(xié)商過程中的一方主體，其知情、同意是適用認罪認罰協(xié)商程序的前提；[6]持被害人參與否定論的學者認為，被害人作為其中一方訴訟主體，在刑事訴訟過程中不適宜對認罪認罰協(xié)商產(chǎn)生實質影響；[7]持被害人參與觀點的學者認為，對被害人在訴訟過程中發(fā)表意見、提出合理訴求等合法權利應給予充分的尊重，但被害人的意見并非公、檢、法機關是否適用認罪認罰從寬制度的決定因素。[8]

筆者認為，被害人權利保護優(yōu)先的觀點會導致被害人訴求滿足的過度關注，顯然是不恰當?shù)摹６鵀榱诉_到被害人、犯罪嫌疑人、被告人及司法機關三方共贏的結果，就要求司法機關在適用認罪認罰從寬制度及速裁程序的過程中，要尊重被害人提出合理訴求的權利，并將其合理訴求納入認罪認罰從寬的協(xié)商程序中，將被害人主張的合法、合理的賠償?shù)日埱笞鳛榕c犯罪嫌疑人、被告人協(xié)商、談判的籌碼，在實現(xiàn)被害人合法權利的基礎上，控辯雙方協(xié)商達成合意。

（四）適用認罪認罰案件中被告人的上訴權問題

認罪認罰從寬制度開展實施以來，在刑事訴訟的各個環(huán)節(jié)暴露出不少需要認真研究、妥善解決的問題，被告人的上訴權問題是其中之一?，F(xiàn)行刑事訴訟法及相關司法解釋對一審判決后被告人的上訴權未加任何限制，但在案件適用認罪認罰、犯罪嫌疑人已與檢察機關簽署具結書、接受檢察機關提出的量刑建議且一審法院完全采納檢察機關量刑建議的情況下，一審判決后被告人僅以量刑過重為由提出上訴的，該情況如何處理？學界、實務界觀點存異、做法不一。學界的觀點趨于上訴權是法律賦予被告人的法定訴訟權利，在目前刑事訴訟法未作修改、對適用認罪認罰案件中被告人的上訴權施加一定限制之前，不應人為限制甚至剝奪適用認罪認罰案件中被告人的上訴權，但實務界目前較為普遍的做法是對適用認罪認罰案件中被告人的上訴權通過提出抗訴等方式“施加影響”，并未也不可能直接限制甚至剝奪被告人的上訴權，而是通過對適用認罪認罰的案件被告人上訴后，檢察機關提出抗訴的方式，打破“上訴不加刑”的僥幸，影響認罪認罰案件中被告人提出上訴的意愿與選擇。筆者認為，重點不在于被告人的上訴權是否得到了充分保障，實際上被告人提出上訴權的行使沒有任何障礙，甚至出現(xiàn)惡意在檢察機關抗訴期限內(nèi)第十天下午下班前“突襲”提出上訴的現(xiàn)象，而在于檢察機關提出抗訴的適用認罪認罰個案中抗訴事由是否合法。筆者不贊同檢察機關對于凡是被告人以量刑過重為由提出上訴后檢察機關一概提出抗訴的做法，抗訴權的行使應以“一審判決確有錯誤”且“致量刑明顯失當”為法定事由，而在一審判決完全采納了檢察機關量刑建議的情況下，顯然并不存在抗訴的前提條件。抗訴權的行使，針對的是錯誤的一審判決，而非被告人上訴的僥幸和任性。如此一來，便造成了以被告人為“靶”但一審合議庭“躺槍”的不合理局面。筆者認為，對適用認罪認罰案件被告人的上訴權濫用問題，不應以檢察機關抗訴權的“任性”為解決方法，而應以一審判決確有錯誤并導致量刑明顯失當?shù)姆ǘㄊ掠蔀橐罁?jù)，同時，應由二審法院通過對上訴案件的形式審查，對具結確系被告人自主、自愿的，均應裁定駁回上訴維持原判，打消認罪認罰案件被告人僥幸上訴的沖動。

三、認罪認罰制度運行中存在的風險及其防控

認罪認罰以從寬作為激勵，使犯罪嫌疑人、被告人達成與司法機關協(xié)商的意愿，通過以認罪、認罰為代價換取從寬的刑罰寬囿，而司法機關以犯罪嫌疑人、被告人的認罪、認罰作為適用繁簡程序的“分流器”，以期通過“簡者更簡”的速裁程序快速處理案件以大幅提升審判工作效率。認罪認罰從寬制度的功利主義考量自不必諱言，但正是其功利主義的制度設計中存在的風險因素卻不容忽視。

（一）可能導致偵查機關懈怠偵查而片面追求犯罪嫌疑人認罪

對于認罪認罰從寬制度是否只能在審查起訴階段和審判階段發(fā)揮特定優(yōu)勢而不能適用于偵查階段的問題，有觀點認為偵查階段認罪協(xié)商會促使偵查人員懈怠偵查降低收集有罪或無罪證據(jù)的法定責任，過分依賴口供而采取威脅、利誘等方式誘發(fā)冤假錯案等。筆者認為該觀點值得商榷。一方面，全國人大常委會通過的關于開展認罪認罰從寬制度試點工作的決定并沒有限定認罪認罰從寬制度適用的訴訟階段，并未將偵查階段排除在外，另一方面，就犯罪嫌疑人、被告人的“認罪”“認罰”而言，當然存在于刑事訴訟活動的整個過程中。同時，司法實踐中存在于各個訴訟階段的刑事和解，這也體現(xiàn)了犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的態(tài)度。如果將認罪認罰排除在偵查階段之外，既于法無據(jù)，亦人為地造成認罪認罰、刑事和解制度適用、銜接上的矛盾。

在偵查階段為了防范認罪認罰從寬制度適用潛在的怠于取證，以威脅、引誘等不正當方式迫使犯罪嫌疑人認罪認罰等問題，檢察機關刑事檢察部門在提前介入及審查起訴環(huán)節(jié)就應切實履行法定的監(jiān)督職責，對偵查階段認罪認罰從寬制度的適用情況開展監(jiān)督，以確保認罪認罰協(xié)商的自愿性以及偵查取證的質量不受影響。

（二）檢察機關權力擴張可能導致腐敗風險

因為認罪認罰從寬制度在案件審前分流中的功能定位，以及檢察機關在刑事訴訟活動中處于承上啟下地位的角色分工，實際上，在偵查活動已經(jīng)基本宣告終結、審查起訴階段將決定是否最終向審判機關主張適用認罪認罰從寬制度并適用更為簡單的審判程序的情況下，檢察機關一方面認真審查或確認偵查階段的認罪認罰情況，另一方面，也會根據(jù)案件證據(jù)情況、犯罪嫌疑人具有的法定、酌定情節(jié)等各種因素，最終決定向法院出具量刑建議書，而對于檢察機關的具體的量刑建議，審判機關通常會將其直接納入判決。可以說，認罪認罰從寬制度在刑事訴訟中運行的每個環(huán)節(jié)或接受檢察機關的監(jiān)督、制約，或由檢察機關直接予以適用并決定其主要內(nèi)容，這也必將導致檢察權在該制度運行過程中的擴張。權力的擴張必須同時有相應的監(jiān)督、制約機制，否則將為腐敗的滋生創(chuàng)造機會。

對此，根據(jù)我國現(xiàn)有的司法運行情況，可以考慮從以下幾個方面著手：

其一，審判機關的審查。檢察機關向審判機關提出適用認罪認罰從寬制度，并就量刑提出具體意見，對此審判機關應予以審查，確認認罪認罰的自愿性，量刑建議的合法性、合理性，對正確的意見予以支持并采納，對不符合實際情況的意見應不予采納。

其二，被害人的監(jiān)督。對于有被害人的案件，因為通過認罪認罰而對犯罪嫌疑人、被告人將予以明顯的從寬處理，應通過聽取意見等途徑了解其對從寬處理的態(tài)度。雖然檢察機關作出決定不受被害人意見的制約，但獲得被害人及其親屬的理解，對于修復社會關系、避免引發(fā)對檢察機關的矛盾等問題至關重要。

其三，應有辯護律師的積極參與。辯護人因其角色更容易發(fā)現(xiàn)偵查、審查起訴環(huán)節(jié)中的瑕疵，對于犯罪嫌疑人、被告人甚至被害人及其親屬有重要影響的認罪認罰從寬制度的運行，自然應當有辯護人的積極參與，一方面作為制度運行的外部監(jiān)督，另一方面，辯護人根據(jù)案件的具體情況，可以向委托人提出認罪認罰的建議并向其提供相關法律咨詢服務，保證委托人主觀上理解適用該制度的法律后果，確保其自愿性。

其四，審查起訴環(huán)節(jié)適用認罪認罰從寬制度公開聽證。將適用認罪認罰從寬制度的案件的法律依據(jù)等情況通過聽證程序在一定范圍內(nèi)予以公開，邀請人民監(jiān)督員、特約檢察員等參加，能夠增加該制度運行的透明度，提高檢察機關適用該制度的公信力。

其五，充分利用司法審判大數(shù)據(jù)，提升量刑建議的準確度，消除量刑建議中的隨意性。隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，已生效的刑事裁判成為約束未來司法裁判行為的“智能準繩”，通過建立刑事裁判數(shù)據(jù)庫特別是同一司法管轄區(qū)域的數(shù)據(jù)庫并導入本地刑事裁判文書，通過“人工智能”的識別與計算，將自動生成確定刑或幅度刑量刑建議。一方面，利用大數(shù)據(jù)運算，得出相同、相似事實、情節(jié)的案件量刑的最大公約數(shù)以規(guī)制未來的裁判，另一方面，也在客觀上制約了檢察官在提出量刑建議時的隨意性?？梢哉f是用大數(shù)據(jù)、人工智能技術來防范量刑建議環(huán)節(jié)中檢察權的尋租空間。