黃 鎮(zhèn)

一、問(wèn)題的提出

2019年3月27日，一個(gè)名為“996.ICU”的項(xiàng)目在開(kāi)源項(xiàng)目托管平臺(tái)GitHub上線?！?96”是指早上九點(diǎn)上班，晚上九點(diǎn)下班，一周工作六天的一種工作模式，其普遍存在于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、初創(chuàng)企業(yè)之中。發(fā)布者用“工作996，生病ICU”來(lái)表達(dá)對(duì)這種工作制的不滿，并且呼吁企業(yè)停止“996工作制”。

在我國(guó)現(xiàn)行勞動(dòng)法體系中，“996工作制”的違法性毋庸置疑，然而對(duì)于它的合理性卻存在不同的認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為“形形色色的996類工作制在違法之同時(shí)，在道德上與經(jīng)濟(jì)上皆不合理”，甚至?xí)捌茐膭趧?dòng)力資源配置的市場(chǎng)機(jī)制”。(1)錢葉芳、徐順鐵：《“996類工作制”與休息權(quán)立法——資本與法律的博弈》，《浙江學(xué)刊》2019年第4期，第59頁(yè)。然而，合法性只是人們關(guān)于工時(shí)制度意見(jiàn)沖突的一個(gè)方面，其更深層次的沖突在于制度的合理性能否得到普遍接受。

例如，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院旅游研究中心發(fā)布的《休閑綠皮書： 2017—2018年中國(guó)休閑發(fā)展報(bào)告》著重提到了我國(guó)居民“休閑時(shí)間不充分、不均衡、不自由”的問(wèn)題。該報(bào)告建議“在我國(guó)勞動(dòng)生產(chǎn)率達(dá)到一定水平的前提下，可實(shí)行每天工作九小時(shí)，每周工作四天的四天(36小時(shí))工作制”(2)王琪延、韋佳佳：《北京市民“大中小休”滿意度研究》，見(jiàn)宋瑞主編：《休閑綠皮書：2017—2018年中國(guó)休閑發(fā)展報(bào)告》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018年版，第183頁(yè)。，報(bào)告一出，便引起了人們廣泛的討論，有人力挺，也有人質(zhì)疑。人們討論的焦點(diǎn)主要集中在“雙休制都沒(méi)有普及，三休制又如何能落地”。不僅用人單位，甚至連勞動(dòng)者自己都對(duì)縮短工作時(shí)間、增加休閑時(shí)間的各類建議存在疑慮。這一現(xiàn)象反映了我國(guó)勞動(dòng)者內(nèi)心希望縮短工時(shí)，然而他們對(duì)通過(guò)休息權(quán)立法直接限制工時(shí)的方式能否產(chǎn)生預(yù)期的效果表示懷疑。

這便引出了本文試圖探討的核心問(wèn)題：什么樣的休息權(quán)立法才是合理的？或者展開(kāi)來(lái)說(shuō)，什么樣的工作時(shí)間分配的社會(huì)規(guī)范符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律并為各方所接受，以及這樣的社會(huì)規(guī)范如何成為法律？

二、工時(shí)博弈與信號(hào)傳遞模型

工時(shí)博弈常常被理解為用人單位剝削勞動(dòng)者的手段，即便在有相應(yīng)補(bǔ)償制度的前提下，加班仍意味著勞動(dòng)者對(duì)工作的一種消極評(píng)價(jià)。然而，當(dāng)我們運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法分析工時(shí)博弈現(xiàn)象時(shí)可以發(fā)現(xiàn)：加班也并不必然意味著某種道德的負(fù)面評(píng)價(jià)，相反，加班傳遞出了“好人”與“壞人”兩種信號(hào)，并促成勞動(dòng)力市場(chǎng)在重復(fù)博弈中出現(xiàn)分離均衡，最終形成影響工作時(shí)間分配的社會(huì)規(guī)范。因此，借用信號(hào)傳遞模型分析勞動(dòng)力市場(chǎng)中的工時(shí)博弈現(xiàn)象，為我們理解影響工作時(shí)間分配的社會(huì)規(guī)范之形成過(guò)程提供了新的思路，同時(shí)也為我國(guó)工時(shí)立法的完善提供了更多元的理論參考。

信號(hào)傳遞模型(Signaling Model)是由經(jīng)濟(jì)學(xué)家邁克爾·斯賓塞首次正式提出，隨后該模型被廣泛應(yīng)用于集體行動(dòng)相關(guān)的研究之中。芝加哥大學(xué)法學(xué)教授埃里克·波斯納在分析囚徒困境時(shí)便使用了這種分析工具。他“依貼現(xiàn)率的差異把理性行動(dòng)者劃分為不同類型的博弈參與人，將博弈論的理論資源應(yīng)用于社會(huì)規(guī)范的分析”(3)埃里克·波斯納：《法律與社會(huì)規(guī)范》，沈明譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第6頁(yè)。，從而提供了一種“能夠系統(tǒng)分析法律與非法律合作機(jī)制的關(guān)系的方法論”(4)埃里克·波斯納：《法律與社會(huì)規(guī)范》，第6頁(yè)。。在信號(hào)傳遞博弈(signaling game)中，“人們通過(guò)遵守行為的規(guī)律性來(lái)表明他們是合作事業(yè)中的理想伙伴?！P(guān)心未來(lái)收益(payoffs)的人們不僅會(huì)抵制在[合作]關(guān)系中欺騙的誘惑，他們還會(huì)通過(guò)服飾、言辭、舉止、鑒賞力的形式顯示出其抵制誘惑的能力”(5)埃里克·波斯納：《法律與社會(huì)規(guī)范》，第6—7頁(yè)。。關(guān)心未來(lái)收益預(yù)示著重復(fù)合作的可能，而抵制誘惑的能力被抽象為貼現(xiàn)率的高低。貼現(xiàn)率低的一類人被稱為“好人”或“合作者”，而貼現(xiàn)率高的一類人則被稱為“壞人”或“機(jī)會(huì)主義者”。(6)這里的“好人”或“壞人”衡量標(biāo)準(zhǔn)是貼現(xiàn)率的高低，即好人就是比壞人對(duì)未來(lái)回報(bào)做出更高估價(jià)的人，但并不必然意味著道德評(píng)價(jià)?！霸谄渌蛩囟家粯拥那闆r下，好人在重復(fù)博弈的囚徒困境中會(huì)比壞人更可能合作，因?yàn)楹萌藭?huì)更關(guān)注那些合作失敗的情況下會(huì)失去的未來(lái)利益?！?7)埃里克·波斯納：《法律與社會(huì)規(guī)范》，第25頁(yè)。

例如表1中假設(shè)的情形，甲、乙作為博弈參與者，均可以在合作與背叛兩種策略中進(jìn)行選擇。甲、乙均選擇合作則雙方各收益為2，總收益為4；如果一方選擇合作，另一方選擇背叛，則背叛者收益為3，合作者收益為0，總收益為3；若雙方均選擇背叛，則各方收益為1，總收益為2。在信息不對(duì)稱的情形下，甲乙雙方都不知道彼此將會(huì)做出什么樣的決策。在初次博弈中，從參與者自身而言，背叛給個(gè)人帶來(lái)的收益從概率上來(lái)說(shuō)高于合作(參見(jiàn)表2)。所以，背叛是雙方最有可能做出的選擇(8)盡管在真實(shí)世界中，即便是在信息不對(duì)稱的情況下，人們也未必會(huì)同時(shí)選擇背叛。(John H. Kagel, Alvin E. Roth，eds, The Handbook of Experimental Economics, New Jersey, United States: Princeton University Press, 1995.)但這個(gè)模型的意義并不在于完美地再現(xiàn)真實(shí)世界中的博弈，而在于揭示出“干涉完美合作的動(dòng)機(jī)”。。而從所有博弈對(duì)象的整體利益來(lái)看，雙方合作給整體帶來(lái)的收益在概率上大于背叛(參見(jiàn)表3)，即如果大家都不背叛，那么所有人的收益都將得到改善。因此，在初次博弈且沒(méi)有重復(fù)博弈的情況下，背叛是所有人的最優(yōu)選擇。而當(dāng)重復(fù)博弈存在可能的時(shí)候，情況便發(fā)生了改變，長(zhǎng)期收益取代了短期收益，人們?yōu)榱双@得更多長(zhǎng)期收益而不得不選擇合作，更重要的是，人們要讓別人相信自己會(huì)選擇合作。一個(gè)具有好名聲的人，能夠使對(duì)方在博弈中更傾向于選擇合作，他需要通過(guò)向外釋放出信號(hào)來(lái)表明自己好人的名聲，這類信號(hào)往往是“成本高昂而且可觀察的行動(dòng)”(9)埃里克·波斯納：《法律與社會(huì)規(guī)范》，第32頁(yè)。。這種行動(dòng)的規(guī)律性被稱為“社會(huì)規(guī)范”(social norms)，或是“合作的非法律機(jī)制”(nonlegal mechanisms of cooperation)。

表1 一種假設(shè)的博弈情景

表2 初次博弈個(gè)人收益排序

表3 初次博弈整體收益排序

三、制度意義上的自由時(shí)間起源于工時(shí)博弈

“996.ICU”與“4天工作制”都有一個(gè)共同的主張，即限制工作時(shí)間以增加勞動(dòng)者的自由時(shí)間。然而，個(gè)體意義上的自由時(shí)間受到加班影響會(huì)有所減少，但制度意義上的自由時(shí)間，并不必然由于加班現(xiàn)象的存在而減少。甚至在某種意義上,正是由于工時(shí)博弈的存在，才產(chǎn)生了制度意義上的自由時(shí)間。

從不同的研究角度觀察工時(shí)博弈會(huì)呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。在馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)中，超時(shí)工作被認(rèn)為是資本家追求絕對(duì)剩余價(jià)值、剝削勞動(dòng)者的工具，是一方對(duì)另一方施加的暴行。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究進(jìn)路中，研究者以“理性人”的假設(shè)為前提，對(duì)超時(shí)工作現(xiàn)象采取價(jià)值中立的研究態(tài)度。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角下，超時(shí)工作是基于勞資雙方以勞動(dòng)為紐帶形成的契約關(guān)系，在共同的勞動(dòng)力市場(chǎng)中，超時(shí)工作是以實(shí)現(xiàn)自身利益最大化為目標(biāo)而進(jìn)行的工時(shí)博弈。它的要旨在于承認(rèn)人是自利的，且人能夠在自由市場(chǎng)中以自身利益為考量進(jìn)行選擇，并以此為基礎(chǔ)展開(kāi)合作。

超時(shí)工作的原因是多方面的，資方與勞方都有可能成為要求勞動(dòng)者加班或超時(shí)工作的發(fā)起人。在資方發(fā)起的加班中，資方可能因?yàn)橐s工期，盡管加班可能要支付勞動(dòng)者額外的勞動(dòng)報(bào)酬，但如果趕不上工期便會(huì)導(dǎo)致訂單違約而帶來(lái)更多的損失，所以資方在此時(shí)會(huì)選擇成本較小的加班作為最優(yōu)方案。還有一種情況可能就是資方不滿足于初始契約所帶來(lái)的利潤(rùn)(或由于勞動(dòng)力市場(chǎng)價(jià)格普遍降低或由于其他生產(chǎn)成本升高)，在這種情況下，資方可能會(huì)通過(guò)降低工資或者要求勞動(dòng)者無(wú)償加班的方式減少損失或賺取更多利潤(rùn)。而在勞方發(fā)起的加班中，勞方可能出于對(duì)更高經(jīng)濟(jì)收入的追求(例如法律規(guī)定的節(jié)假日三倍工資)，自愿要求加班。還有一種更為特殊的情況，此情況多發(fā)生在外來(lái)勞動(dòng)力集中的大型工業(yè)園區(qū)，在那里勞動(dòng)者業(yè)余生活匱乏、出入不便，所以工人們?cè)谛菹⑷崭械綗o(wú)所事事，相比之下，他們認(rèn)為與其閑著不如繼續(xù)加班賺錢。(10)鳳凰網(wǎng)：《“我們要加班”喊出了什么？》，http://finance.ifeng.com/news/special/zhusanjiao/index.shtml，2019年11月1日檢索。

當(dāng)然，發(fā)起加班的原因遠(yuǎn)不止這些，但不論發(fā)起人是哪一方，發(fā)起加班的根本需求都是人們要在既定的情勢(shì)下尋求利益優(yōu)化。然而，發(fā)起加班要求僅僅是第一步，對(duì)方是否會(huì)配合取決于對(duì)方是否認(rèn)為加班同樣也有利于自身利益的優(yōu)化。通常，勞資任何一方的要求并不會(huì)被另一方欣然接受，工時(shí)博弈便就此展開(kāi)。在博弈過(guò)程中，雙方必須依靠信號(hào)傳遞形成新的均衡，否則雙方只能維持現(xiàn)狀或結(jié)束合作。

市場(chǎng)在沒(méi)有形成時(shí)間分配的社會(huì)規(guī)范之前，市場(chǎng)中的時(shí)間分配由勞動(dòng)力的供求關(guān)系直接決定。在不考慮其他因素的情況下，勞動(dòng)力供給量與工作時(shí)間的長(zhǎng)度成正比，即勞動(dòng)人口越多，單個(gè)勞動(dòng)者的工作時(shí)間將會(huì)越長(zhǎng)。這一點(diǎn)可能與我們的直覺(jué)并不一致。在一個(gè)封閉的任務(wù)系統(tǒng)中，完成某項(xiàng)任務(wù)的人數(shù)越多，每個(gè)人完成的任務(wù)量就越少。然而勞動(dòng)力市場(chǎng)并非封閉的任務(wù)系統(tǒng)，資方并非與所有的勞方都有合作契約。相反，資方會(huì)利用勞動(dòng)力供大于求的情況來(lái)壓低勞動(dòng)力價(jià)格、降低勞動(dòng)力成本。資方采用的主要方式有兩種：一種是工作時(shí)間不變，減少工資報(bào)酬；另一種是工資報(bào)酬不變，增加工作時(shí)間。前一種方式導(dǎo)向了最低工資標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題；后一種方式導(dǎo)向了標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度、最高工作時(shí)限問(wèn)題。此時(shí)，單個(gè)勞動(dòng)者的工作時(shí)間越長(zhǎng)，用人單位的勞動(dòng)力成本就越低。正因如此，第一次工業(yè)革命后，工人們?yōu)榱藸?zhēng)取休閑時(shí)間進(jìn)行了大規(guī)模的反對(duì)超時(shí)工作的工人運(yùn)動(dòng)，由此將休息權(quán)推上了歷史舞臺(tái)。

當(dāng)工時(shí)制度、休假制度等影響工作時(shí)間分配的社會(huì)規(guī)范出現(xiàn)后，市場(chǎng)進(jìn)行再次合作的基礎(chǔ)便發(fā)生了改變。此時(shí)用人單位通過(guò)增加單個(gè)勞動(dòng)者的工作時(shí)間來(lái)降低勞動(dòng)力成本的做法便有了最高的限度。然而“一旦立法完成，制定法也就在一定程度上脫離了決定它產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)，他們之間的張力也就隨之產(chǎn)生”(11)黃鎮(zhèn)：《休息權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制的形式特征與內(nèi)在動(dòng)因——兼論我國(guó)休息休假制度的理論重構(gòu)》，《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2015年第12期，第63頁(yè)。。工時(shí)、休假等制度一旦出臺(tái)，便與勞動(dòng)力市場(chǎng)中的供需關(guān)系形成了張力互動(dòng)。當(dāng)市場(chǎng)中的勞動(dòng)力供需關(guān)系發(fā)生變化時(shí)，制定法在短期內(nèi)很難做出調(diào)整，“這股張力必然會(huì)促使人們通過(guò)其他某種途徑去調(diào)整兩種秩序重新達(dá)到平衡”(12)黃鎮(zhèn)：《休息權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制的形式特征與內(nèi)在動(dòng)因——兼論我國(guó)休息休假制度的理論重構(gòu)》，《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2015年第12期，第63—64頁(yè)。。

工時(shí)博弈就是市場(chǎng)中勞動(dòng)力供需關(guān)系與工時(shí)制度、休假制度等制定法之間張力互動(dòng)的集中體現(xiàn)。在特定的勞動(dòng)力市場(chǎng)中，勞動(dòng)力的購(gòu)買方(資方)與提供方(勞方)形成了博弈格局。資方通過(guò)付給勞方工資來(lái)購(gòu)買勞方的工作時(shí)間。作為自利的人，資方必然希望通過(guò)支付勞方更少的工資購(gòu)買其更多的工作時(shí)間，以賺取更多的剩余價(jià)值。勞方則通過(guò)付出工作時(shí)間來(lái)?yè)Q取工資，同樣，勞方也希望付出更少的工作時(shí)間來(lái)?yè)Q取更多的工資。因此，在勞資關(guān)系開(kāi)始之初，雙方會(huì)針對(duì)工作時(shí)間與工資之間的關(guān)系達(dá)成共識(shí)，使兩者所得利益達(dá)到一種初始均衡。而加班要求的提出則是在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)環(huán)境發(fā)生變動(dòng)的情況下，勞資雙方為了實(shí)現(xiàn)各自利益的優(yōu)化，試圖打破初始均衡，以此建立一種新的均衡。

可見(jiàn)，在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角下，制度化的自由時(shí)間是勞資雙方在不斷的工時(shí)博弈中相互斗爭(zhēng)、相互妥協(xié)的結(jié)果。然而自由時(shí)間制度與其他制度一樣都具有社會(huì)歷史性。隨著勞動(dòng)力市場(chǎng)供求關(guān)系的變化，自由時(shí)間與工作時(shí)間之間的矛盾也在發(fā)生變化。

四、工時(shí)博弈促使勞動(dòng)力市場(chǎng)形成分離均衡

勞動(dòng)力市場(chǎng)中的分離均衡是指擁有不同貼現(xiàn)率的人(資方與勞方)通過(guò)傳遞“好人”或“壞人”信號(hào)，把自己從群體中分離出來(lái)。其意義在于讓博弈中的對(duì)方相信自己傾向于合作，同時(shí)也幫助自己分辨對(duì)方是否傾向于合作。

(一)信息不對(duì)稱下的初次博弈

在初次博弈中，加班傳遞出“好人”和“壞人”兩種信號(hào)?，F(xiàn)實(shí)生活中，人們總是希望能夠找到合適的員工或者老板，但在開(kāi)放的勞動(dòng)力市場(chǎng)中，勞資雙方在首次締結(jié)勞資契約時(shí)卻不可避免地存在著信息不對(duì)稱的情況。

資方會(huì)釋放信號(hào)來(lái)表示自己是“好人”，例如，展示其良好的企業(yè)形象、完善的管理制度、暢通的晉升通道等，以上都有可能被視為其看重長(zhǎng)期利益的表現(xiàn)。而勞方也會(huì)釋放信號(hào)來(lái)表示自己是“好人”，例如展示其較高的學(xué)歷、健康的身體、豐富的經(jīng)驗(yàn)等。這些信號(hào)對(duì)于勞資雙方建立初次博弈具有重要意義(參見(jiàn)圖1)。但由于信息不完全對(duì)稱，這將導(dǎo)致初次締結(jié)的契約與實(shí)際情況之間存在不符合雙方預(yù)期的內(nèi)容(Michael Spence，1973)。例如，對(duì)于勞方來(lái)說(shuō)，某家企業(yè)常常加班，就可能意味著該企業(yè)向其發(fā)送了一個(gè)“壞人”信號(hào)。當(dāng)企業(yè)被問(wèn)及是否會(huì)經(jīng)常加班時(shí)，大部分企業(yè)的回答都是含糊其辭的，因?yàn)槿藗円话阏J(rèn)為經(jīng)常加班可能意味著企業(yè)管理制度不完善，并且還隱藏著加班是否有補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題，這些不確定因素對(duì)勞方來(lái)說(shuō)是潛在的威脅。而對(duì)于資方來(lái)說(shuō)，得知?jiǎng)诜侥芙邮芗影啵ǔＲ馕吨浣邮盏搅藖?lái)自勞方的“好人”信號(hào)。資方會(huì)認(rèn)為愿意接受加班的員工具有奉獻(xiàn)精神，這些員工更加看重自己在企業(yè)發(fā)展中的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。

圖1 勞資雙方釋放“好人”信號(hào)促成合作

可見(jiàn)，在締結(jié)契約之初，加班作為信號(hào)在勞資雙方中傳遞著截然不同的內(nèi)容：勞方傳遞加班信號(hào)，資方通常會(huì)傾向于締約；而資方傳遞加班信號(hào)則可能導(dǎo)致勞方放棄締約。真實(shí)世界則更為復(fù)雜，博弈雙方都有可能釋放出虛假信號(hào)，貼現(xiàn)率高的“壞人”通過(guò)模仿“好人”的行為舉止、談吐、衣著，甚至偽造學(xué)歷、工作經(jīng)歷等方式將自己偽裝成一個(gè)貼現(xiàn)率低的“好人”，從而增大對(duì)方與其合作的可能性。

因此，在初次博弈中，博弈雙方信息不對(duì)稱的存在和彼此間信任的缺失會(huì)造成合作結(jié)果的不確定性。而“重復(fù)博弈模型在解釋合作行為上取得的成功依賴于博弈各方對(duì)過(guò)去的行為和目前的行動(dòng)擁有廣博的信息”(13)埃里克·波斯納：《法律與社會(huì)規(guī)范》，第24頁(yè)。。所以，重復(fù)博弈與克服信息不對(duì)稱之間存在著相互印證的關(guān)系，擁有廣博的信息是進(jìn)行重復(fù)博弈的基礎(chǔ)，而重復(fù)博弈也將獲得更多的信息。

(二)重復(fù)博弈產(chǎn)生分離均衡

在重復(fù)博弈中，加班所傳遞的信號(hào)內(nèi)容受勞動(dòng)力市場(chǎng)的供求關(guān)系影響。在初始契約存在的前提下，雙方如果繼續(xù)合作，則需要進(jìn)行重復(fù)博弈來(lái)彌補(bǔ)信息不對(duì)稱所造成的損失。加班是重復(fù)博弈中傳遞的重要信號(hào)，為了達(dá)到重復(fù)博弈均衡，雙方會(huì)圍繞加班傳遞一系列的信號(hào)。然而與初次博弈不同，在重復(fù)博弈中，加班的信號(hào)傳遞方式與內(nèi)容是由勞動(dòng)力市場(chǎng)的供求關(guān)系決定的。

在勞動(dòng)力市場(chǎng)供大于求的情況下，資方占有優(yōu)勢(shì)地位。不論其要求加班的原因是什么，對(duì)于勞方而言，在保留工作職位的情況下做出一定的讓步是符合自身利益的選擇。因?yàn)?，勞?dòng)力市場(chǎng)供大于求會(huì)導(dǎo)致勞動(dòng)力價(jià)格降低、待業(yè)人數(shù)增加、就業(yè)壓力增大。在這種情況下，資方發(fā)出的加班信號(hào)盡管會(huì)讓勞方利益受到一定的損失，但對(duì)于勞方來(lái)說(shuō)并不意味著資方在博弈中選擇了背叛策略，恰恰相反，加班是資方基于新的市場(chǎng)環(huán)境所提出的新的合作策略。此時(shí)，加班對(duì)于資方來(lái)說(shuō)作為貼現(xiàn)率高的信號(hào)，其強(qiáng)度會(huì)減弱，甚至在極端情況下，加班有可能轉(zhuǎn)化為貼現(xiàn)率低的“好人”信號(hào)(參見(jiàn)圖2)。

圖2 資方釋放加班信號(hào)的貼現(xiàn)率受勞動(dòng)力市場(chǎng)供求關(guān)系影響

在勞動(dòng)力市場(chǎng)供小于求的情況下，勞方處于優(yōu)勢(shì)地位。此時(shí)資方仍然可能有加班的需求，其發(fā)出的加班信號(hào)就會(huì)被勞方視為一種壓榨或不關(guān)心員工的高貼現(xiàn)率信號(hào)。勞方依據(jù)勞動(dòng)力市場(chǎng)供小于求的現(xiàn)狀可能會(huì)拒絕加班，或者要求更高的加班工資。此時(shí)加班現(xiàn)象會(huì)減少，并且加班的成本會(huì)變高。由于這種信號(hào)區(qū)分了“好人”與“壞人”，因此造成了“好人”與“好人”合作，共同規(guī)避“壞人”的局面。在供求關(guān)系穩(wěn)定的情況下，無(wú)論“好人”還是“壞人”，都不會(huì)偏離當(dāng)下的選擇。這就形成了一種分離均衡，也就建立了一種可預(yù)期的行為常規(guī)。(14)陳坤：《信號(hào)傳遞、社會(huì)規(guī)范與法律——評(píng)Eric A.波斯納的〈法律與社會(huì)規(guī)范〉》，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第3期。

五、分離均衡引發(fā)工作時(shí)間分配規(guī)范的生成

制度意義上的自由時(shí)間來(lái)源于工時(shí)博弈，而直接促成工作時(shí)間分配規(guī)范形成的則是勞動(dòng)力市場(chǎng)的均衡類型。從前面的分析中我們可以發(fā)現(xiàn)，加班在工時(shí)博弈中并非同對(duì)它的道德評(píng)價(jià)一樣消極，它扮演著極為重要的信號(hào)傳遞角色，為勞資雙方在信息不對(duì)稱的情況下尋求合作提供了可能的路徑。在供求關(guān)系穩(wěn)定的勞動(dòng)力市場(chǎng)中，加班所傳遞的信號(hào)最終會(huì)建立一種或一系列的工作時(shí)間分配規(guī)范。

全面的背景信息獲取在重復(fù)博弈的框架下成為可能，博弈雙方都將形成各自的分離均衡，雙方在同一個(gè)市場(chǎng)中通過(guò)各自發(fā)出的信號(hào)來(lái)表明自己的身份。在重復(fù)博弈的市場(chǎng)環(huán)境中，“好人”與“壞人”都將具有較高的識(shí)別度，而“壞人”偽裝成“好人”的成本和難度也將加大。這也解釋了為何“打一槍換一個(gè)地方”的流竄作案團(tuán)伙成員，在自己家鄉(xiāng)卻“兔子不吃窩邊草”?！俺圆怀愿C邊草”并不全然是道德或面子問(wèn)題，從博弈論的角度來(lái)看，熟人社會(huì)比陌生人社會(huì)出現(xiàn)重復(fù)博弈的概率要高，此時(shí)的理性博弈者從長(zhǎng)遠(yuǎn)利益出發(fā)，更傾向于“合作”而非“背叛”，他們一旦有過(guò)“背叛”的經(jīng)歷，便可能失去以后“合作”的機(jī)會(huì)。因此，社會(huì)規(guī)范的生成依賴于重復(fù)博弈，這也正是科爾曼的“社會(huì)系統(tǒng)模型”所表達(dá)的核心觀點(diǎn)之一。

在科爾曼看來(lái)，“系統(tǒng)行為由低于系統(tǒng)水平系統(tǒng)組成部分，即個(gè)人或其他行動(dòng)單位的行動(dòng)綜合而成”(15)詹姆斯·科爾曼：《社會(huì)理論的基礎(chǔ)》(上)，鄧方譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版，第5頁(yè)。，個(gè)體與社會(huì)系統(tǒng)(即規(guī)范體系)之間存在著首尾相連、協(xié)同發(fā)展的特征，可以簡(jiǎn)化表述為：

……社會(huì)系統(tǒng)a個(gè)體a社會(huì)系統(tǒng)a個(gè)體a……

這個(gè)過(guò)程實(shí)際上就是社會(huì)規(guī)范在重復(fù)博弈中不斷制度化與再制度化的過(guò)程。更加注重長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的資方會(huì)通過(guò)健全的人事制度、財(cái)務(wù)制度等方式向勞方傳遞出信號(hào)，表示自己傾向于合作。而更加注重長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的勞方也會(huì)通過(guò)自己良好的教育和工作經(jīng)歷向資方發(fā)出同樣的合作信號(hào)。當(dāng)一方出現(xiàn)欺騙，例如一個(gè)貼現(xiàn)率高的資方通過(guò)發(fā)送虛假信號(hào)與一個(gè)貼現(xiàn)率低的勞方簽訂了勞動(dòng)合同，但在合同執(zhí)行的過(guò)程中資方違反了當(dāng)初的合同約定，要求勞方加班。如果此時(shí)勞動(dòng)力市場(chǎng)中存在著關(guān)于加班的行為常規(guī)，勞方很快可以確定在該企業(yè)加班是否符合自身利益的最大化。如果不符合，勞方可以依照該市場(chǎng)的常規(guī)與資方展開(kāi)博弈。哪怕博弈不成功，勞方也可以辭職重新返回勞動(dòng)力市場(chǎng)，尋找發(fā)送真實(shí)信號(hào)的合作者。而當(dāng)這類信號(hào)達(dá)到了一定條件時(shí)，即注重眼前利益的博弈者無(wú)法負(fù)擔(dān)合作終止所帶來(lái)的損失時(shí)，或者說(shuō)合作終止所帶來(lái)的損失大于基于欺騙的合作所帶來(lái)的收益時(shí)，勞動(dòng)力市場(chǎng)中就形成了關(guān)于加班的合理行為常規(guī)。值得注意的是，根據(jù)科爾曼的社會(huì)系統(tǒng)模型，這種行為常規(guī)并非永遠(yuǎn)不變，而是隨著博弈的繼續(xù)發(fā)展不斷調(diào)整和變化。

因此，在能夠展開(kāi)重復(fù)博弈的勞動(dòng)力市場(chǎng)里，加班可以通過(guò)勞資雙方的信號(hào)傳遞過(guò)程形成一種具有普遍性、合理性的行為常規(guī)，該規(guī)范使得勞資雙方在工作時(shí)間的分配上形成基本一致的認(rèn)識(shí)，而決定這個(gè)行為常規(guī)的關(guān)鍵要素是市場(chǎng)中的勞動(dòng)力供求關(guān)系(這也是造成行為常規(guī)不斷變化的原因)。此時(shí)，勞動(dòng)力市場(chǎng)關(guān)于加班問(wèn)題形成的“基本一致的認(rèn)識(shí)”便是具有一定約束力的社會(huì)規(guī)范，勞資雙方均可以遵守這樣的行為常規(guī)來(lái)尋找適合的合作者。

例如，近些年香港就標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度立法問(wèn)題展開(kāi)了廣泛的討論。2012年11月，香港勞工處發(fā)布了《標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)政策研究報(bào)告》，希望推動(dòng)社會(huì)各界就標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)問(wèn)題做出知情及深入的討論。(16)香港特別行政區(qū)勞工處：《標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)政策研究報(bào)告》，http://www.labour.gov.hk/tc/plan/swh.htm，2019年8月24日檢索。香港于2013年4月成立了香港標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)委員會(huì)，為政府提供有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)立法的意見(jiàn)，其核心目的是想通過(guò)廣泛的社會(huì)參與盡可能地在勞資雙方之間消除信息不對(duì)稱，通過(guò)重復(fù)博弈促成勞動(dòng)力市場(chǎng)形成分離均衡，最后由立法對(duì)分離均衡中既有的規(guī)范進(jìn)行確認(rèn)、微調(diào)，以達(dá)到整體利益的最大化。

在隨后的幾年中，勞資雙方圍繞是否立法、何時(shí)立法、如何立法等問(wèn)題展開(kāi)了針?shù)h相對(duì)的討論。勞工顧問(wèn)委員會(huì)勞方代表認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度確有必要，資方代表則認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度將降低香港經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)力。以香港工業(yè)總會(huì)為代表的行業(yè)商會(huì)更是直接表態(tài)：標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)削弱市場(chǎng)靈活性、不獲超時(shí)補(bǔ)償?shù)那闆r并不普遍、各行各業(yè)運(yùn)作不同難以訂立標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)、勞工短缺問(wèn)題將會(huì)惡化等。(17)香港工業(yè)總會(huì)：《香港工業(yè)總會(huì)就香港工時(shí)政策方向的意見(jiàn)》，http://www.industryhk.org/upload/news/attachment/6400e02adaede2df7b7842f52225d6ef.pdf，2019年8月24日檢索。2016年4月，香港標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)委員會(huì)提出了四個(gè)工時(shí)政策方向向公眾展開(kāi)咨詢：(1)只實(shí)行“大框”，以立法方式規(guī)定雇主與雇員必須訂立書面雇傭合約，其中須包括指定的工時(shí)雇傭條款，如超時(shí)工作補(bǔ)償安排；(2)只實(shí)行“小框”，例如指定工時(shí)標(biāo)準(zhǔn)及超時(shí)工資率；(3)同時(shí)實(shí)行“大框”與“小框”；(4)不推行“大框”也不推行“小框”，但建議推行其他有關(guān)工時(shí)的政策或措施，例如：按行業(yè)需要制定自愿性指引。2017年6月，香港政府通過(guò)了標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)委員會(huì)提交的報(bào)告，建議以立法的方式規(guī)定雇主須與月薪1.1萬(wàn)港幣及以下的基層雇員簽訂書面雇傭合約，并列明工時(shí)及超時(shí)工作的補(bǔ)償條款。(18)何寶怡：《合約工時(shí)出爐 月入萬(wàn)一受惠》，《文匯報(bào)》2017年6月14日A2版。盡管勞工界對(duì)該方案未能全面推行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制表示不滿(19)費(fèi)小燁：《勞工界不滿無(wú)回應(yīng)訴求》，《文匯報(bào)》2017年6月14日A2版。，但不可否認(rèn)該方案確實(shí)使一部分雇員受惠(20)何寶怡：《合約工時(shí)出爐 月入萬(wàn)一受惠》，《文匯報(bào)》2017年6月14日A2版。。

六、法律干預(yù)工作時(shí)間分配的邊界

在勞動(dòng)力市場(chǎng)形成之初，博弈參與者主要是購(gòu)買勞動(dòng)力的資方和出售勞動(dòng)力的勞方，關(guān)于工作時(shí)間和自由時(shí)間如何分配的問(wèn)題基本是由勞資雙方之間的契約予以規(guī)定。但自工業(yè)革命以后，法律在勞動(dòng)力市場(chǎng)中的位置逐漸重要起來(lái)。尤其是隨著福利國(guó)家逐漸登上歷史舞臺(tái)，社會(huì)法開(kāi)始大規(guī)模干預(yù)勞動(dòng)力市場(chǎng)。但關(guān)于工作時(shí)間與自由時(shí)間如何分配的問(wèn)題有待進(jìn)一步討論，究竟是人權(quán)保護(hù)至上還是契約自由至上？或者是兩者之間都需要兼顧？換種方式說(shuō)，法律干預(yù)工作時(shí)間分配的邊界究竟在哪？

波斯納根據(jù)信號(hào)傳遞模型，提出了法律干預(yù)社會(huì)規(guī)范的四種方式。首先，法律可以改變發(fā)送信號(hào)的成本；其次，法律可以改變信號(hào)發(fā)送者和信號(hào)接收者在合作中獲得的收益；再次，法律可以改變信號(hào)接收者關(guān)于低貼現(xiàn)率者在信號(hào)發(fā)送者中所占比例的信念；最后，法律可以激勵(lì)規(guī)范博弈，提供新的焦點(diǎn)。這四種方式在我國(guó)法律體系中都可以找到具體的表現(xiàn)形式，例如我國(guó)《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定了用人單位在工作日、休息日、法定休假日三種不同時(shí)間安排勞動(dòng)者加班應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者不同比例的加班工資。這意味著用人單位在發(fā)送加班信號(hào)時(shí)需根據(jù)具體的情況承擔(dān)不同的成本，這屬于波氏說(shuō)的第一種情形。而我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第八十五條則規(guī)定了用人單位在安排勞動(dòng)者加班而不支付加班費(fèi)時(shí)，由勞動(dòng)部門責(zé)令用人單位限期支付，并可加付賠償金。此時(shí)法律改變了用人單位與勞動(dòng)者在特定情形(安排加班不支付加班費(fèi))中的收益情況，這屬于第二種情形。前兩種途徑從手段來(lái)看，是法律根據(jù)人權(quán)保護(hù)原則直接干預(yù)勞資博弈的信號(hào)傳遞過(guò)程。第三種途徑可以理解為一種對(duì)市場(chǎng)良好秩序的宣傳，它并不直接干預(yù)信號(hào)傳遞的過(guò)程，但可以在信息不完全對(duì)稱的環(huán)境中促使雙方做出更傾向于合作的決策，例如2015年發(fā)布的《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系的意見(jiàn)》，其中專章提出要營(yíng)造構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系的良好環(huán)境。

第四條途徑的關(guān)鍵在于：規(guī)范創(chuàng)立者如何確立信號(hào)？被法律所確立的信號(hào)可以表現(xiàn)為各種形式，但不變的要求是其成本應(yīng)當(dāng)合理。那么，什么決定了某一行為能夠成為信號(hào)？或者說(shuō)，是什么機(jī)制把信號(hào)從諸多價(jià)格合理的行為中挑選出來(lái)？ 在波斯納看來(lái)這就是規(guī)范創(chuàng)立者的工作，他可以人為構(gòu)建一個(gè)新的焦點(diǎn)作為信號(hào)，也可以將某種已經(jīng)存在的行為確立為信號(hào)。而在以下兩種情況中，創(chuàng)立規(guī)范的成功率將顯著提升。一是規(guī)范創(chuàng)立者不是提供一個(gè)全新的焦點(diǎn)，而是從人們已經(jīng)在使用的諸多焦點(diǎn)中選擇一個(gè)。(21)例如法律禁止隨地吐痰，就是對(duì)一個(gè)已經(jīng)存在的社會(huì)規(guī)范予以確認(rèn)。張維迎：《社會(huì)與博弈》，北京大學(xué)出版社2013年版，第332頁(yè)。二是規(guī)范創(chuàng)立者不是壟斷的，而是多元的，競(jìng)爭(zhēng)的存在促使人們可以選擇成本更加合理的信號(hào)作為自身決策的依據(jù)。

由此可見(jiàn)，在特定的勞動(dòng)力市場(chǎng)中，法律介入干預(yù)之前，關(guān)于工作時(shí)間如何分配的行為常規(guī)是一個(gè)已經(jīng)存在的焦點(diǎn)。它有可能是一個(gè)混同均衡，勞動(dòng)者和用人單位并未就工作時(shí)間分配問(wèn)題區(qū)分出“好人”或“壞人”；也有可能是已經(jīng)發(fā)展完善的分離均衡，市場(chǎng)中各方已經(jīng)通過(guò)傳遞信號(hào)區(qū)分出了“好人”或“壞人”，且“壞人”模仿“好人”付出的成本高于收益。對(duì)于混同均衡，法律可以通過(guò)提高信號(hào)發(fā)送成本或改變信號(hào)傳遞中的收益情況，使得貼現(xiàn)率高的人從貼現(xiàn)率低的人群中區(qū)別開(kāi)來(lái)，打破原有的混同均衡，建立新的分離均衡。但對(duì)于處于分離均衡狀態(tài)的勞動(dòng)力市場(chǎng)來(lái)說(shuō)，由于分離均衡已經(jīng)促成了合作雙方的利益最優(yōu)化，所以法律對(duì)信號(hào)成本的任何調(diào)整必然會(huì)導(dǎo)致博弈各方整體利益受損。所以，此時(shí)法律干預(yù)加班的最佳方式是確認(rèn)已經(jīng)達(dá)成的行為常規(guī)，從而不改變?cè)械牟┺木狻?/p>

回到我國(guó)工時(shí)博弈的語(yǔ)境中，根據(jù)第四條路徑的解釋我們可以推出：立法者如果將勞動(dòng)力市場(chǎng)中已經(jīng)存在的某些工時(shí)規(guī)范確認(rèn)為法律，那么這項(xiàng)新的法律就為勞資雙方工時(shí)博弈提供了一個(gè)新的、可提前預(yù)知的焦點(diǎn)，因此該法律得到良好運(yùn)行的概率將顯著提高。反觀我國(guó)現(xiàn)行《勞動(dòng)法》規(guī)定的八小時(shí)工作制、帶薪休年假等制度在私營(yíng)企業(yè)中的實(shí)施狀況，盡管多數(shù)勞資雙方在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)都知道法律規(guī)定的內(nèi)容，但加班、有假不能休的現(xiàn)象卻仍然普遍存在。這反映出現(xiàn)有法律(八小時(shí)工作制、帶薪休年假等)作為博弈信號(hào)在現(xiàn)實(shí)勞動(dòng)力市場(chǎng)中已經(jīng)失真，不能反映勞資雙方的真實(shí)博弈格局。

我國(guó)《勞動(dòng)法》中的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度規(guī)定勞動(dòng)者工作時(shí)間每日不超過(guò)八小時(shí)、每周不超過(guò)44小時(shí)。在我國(guó)這一制度最早可以追溯到1949年制定的具有臨時(shí)憲法性質(zhì)的《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》，其中規(guī)定“公私企業(yè)目前一般應(yīng)實(shí)行八小時(shí)至十小時(shí)的工作制，特殊情況得斟酌辦理”(22)一九四九年九月二十九日中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議第一屆全體會(huì)議通過(guò)：《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》，人民出版社1952年版，第11頁(yè)。。這一規(guī)定的前半句體現(xiàn)了新中國(guó)“實(shí)行工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的、團(tuán)結(jié)各民主階級(jí)和國(guó)內(nèi)各民族的人民民主專政”的決心，具有高度的政治性；后半句則體現(xiàn)了馬克思主義政黨實(shí)事求是的思想方法。然而，工時(shí)問(wèn)題既有政治的一面，又有經(jīng)濟(jì)的一面。從香港的情況就可看出，忽略任何一個(gè)方面都會(huì)引發(fā)社會(huì)的連鎖反應(yīng)。新中國(guó)成立70多年來(lái)，尤其是改革開(kāi)放40多年來(lái)，生產(chǎn)力的提高促使我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活發(fā)生了翻天覆地的變化，勞動(dòng)領(lǐng)域中過(guò)勞死事件頻發(fā)、“996.ICU”引發(fā)廣泛關(guān)注，現(xiàn)有工時(shí)制度的滯后性開(kāi)始逐漸顯現(xiàn)，因此工時(shí)制度改革迫在眉睫。盡管內(nèi)地與香港法律體系不完全相同，但在“一國(guó)兩制”的背景下，香港標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度立法過(guò)程對(duì)內(nèi)地工時(shí)制度改革仍具有一定的借鑒意義：首先，工時(shí)制度是一項(xiàng)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，涉及勞方、資方、行業(yè)、社會(huì)等多方利益，因此立法應(yīng)當(dāng)尊重各方主體的合理訴求；其次，應(yīng)當(dāng)尊重行業(yè)差異性，避免“一刀切”的立法為部分行業(yè)帶來(lái)不利影響；最后，應(yīng)當(dāng)預(yù)留出充足的時(shí)間供利益相關(guān)方了解、提議、討論?？傮w而言，應(yīng)當(dāng)通過(guò)廣泛的社會(huì)參與盡可能地在勞資雙方之間消除信息不對(duì)稱問(wèn)題，通過(guò)重復(fù)博弈促成勞動(dòng)力市場(chǎng)形成分離均衡，最后由立法對(duì)分離均衡中既有的規(guī)范進(jìn)行確認(rèn)、微調(diào)，以達(dá)到整體利益的最大化。

七、結(jié)論與思考

“996工作制”引發(fā)的爭(zhēng)議，不僅僅是加班現(xiàn)象的合法性爭(zhēng)議，它帶來(lái)的更深層的問(wèn)題是休息權(quán)立法的合理性問(wèn)題。然而，每個(gè)人對(duì)于合理的標(biāo)準(zhǔn)并不完全一致，甚至在利益沖突的情況下，合理的標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)截然相反。

我們從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析工時(shí)博弈，目的并不在于為支持或反對(duì)“996工作制”提供證成，而在于闡明符合市場(chǎng)規(guī)律、為各方所理解和接受的工作時(shí)間分配規(guī)范，是利益相關(guān)者在勞動(dòng)力市場(chǎng)中相互博弈進(jìn)而形成分離均衡的臨時(shí)狀態(tài)。這個(gè)臨時(shí)狀態(tài)受到諸多要素的影響，其中最為直接的要素是勞動(dòng)力供求關(guān)系。當(dāng)前我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“996”工作制的盛行，正是該行業(yè)勞動(dòng)力供過(guò)于求的一種表現(xiàn)。因此，在經(jīng)濟(jì)意義上，符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的工作時(shí)間制度取決于勞動(dòng)力市場(chǎng)是否在加班問(wèn)題上形成了分離均衡，而非人們單方的主觀意愿或法律的強(qiáng)制干預(yù)。

這也引發(fā)了人們關(guān)于法律穩(wěn)定性的思考，如果“合理”的工作時(shí)間分配規(guī)范只是一種受制于勞動(dòng)力供求關(guān)系的“臨時(shí)狀態(tài)”，那么勞動(dòng)法對(duì)工時(shí)制度的規(guī)定如何才能兼顧法律的穩(wěn)定性和對(duì)市場(chǎng)變化的適應(yīng)性？奧地利在這方面做出的一些嘗試也許值得我們借鑒，新的政策允許員工可以在增加工資和增加自由時(shí)間之間做出選擇。(23)Gerold S, Nocker M, More Leisure or Higher Pay？A Mixed-methods Study on Reducing Working Time in Austria, Ecological Economics, Vol.143(2018), pp.27-36.這樣的調(diào)整既兼顧了對(duì)金錢、時(shí)間有不同價(jià)值判斷的員工，也考慮到了企業(yè)的勞動(dòng)力成本。