上海市普陀區(qū)人民檢察院課題組 朱文波

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈的構(gòu)建中居于核心地位，一方面由于互聯(lián)網(wǎng)科學(xué)日新月異的發(fā)展使得各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容層出不窮，另一方面由于處于不同角度和立場(chǎng)，導(dǎo)致“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的概念存在不確定性和不統(tǒng)一性。本文認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息網(wǎng)絡(luò)接入、通訊傳輸、網(wǎng)絡(luò)緩存、網(wǎng)絡(luò)儲(chǔ)存、服務(wù)器托管、廣告推廣、支付結(jié)算或網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等中介服務(wù)的個(gè)人或組織。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為刑法規(guī)制的必要性與適度性

（一）保障互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域健康生態(tài)需要

隨著網(wǎng)絡(luò)深度社會(huì)化，任何一個(gè)用戶都有可能、有條件實(shí)施網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為，網(wǎng)絡(luò)犯罪呈上升趨勢(shì)。值得警惕的是，較之傳統(tǒng)犯罪，網(wǎng)絡(luò)犯罪基于其對(duì)象不特定、傳播速度快、虛擬性和智能化等特點(diǎn)，其被用于犯罪后造成的社會(huì)危害性明顯增加、偵查難度明顯提升。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然不是網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的直接實(shí)行者，但是其依托于在網(wǎng)絡(luò)世界的特殊地位，在日益高發(fā)的網(wǎng)絡(luò)犯罪中起到了推波助瀾的作用。從保障互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域安全和維護(hù)包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)共同體的共同利益出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其特殊地位相應(yīng)的安全保障義務(wù)，若其具備履行義務(wù)能力而放任網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的，有必要運(yùn)用刑事手段予以規(guī)制。

（二）網(wǎng)絡(luò)安全刑事保護(hù)需要

2019年，全國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管部門共偵破網(wǎng)絡(luò)犯罪案件5.9萬(wàn)起，抓獲犯罪嫌疑人8.8萬(wàn)名。2020年，上海公安機(jī)關(guān)全力開展“凈網(wǎng) 2020”專項(xiàng)行動(dòng)，已行政處罰互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和信息服務(wù)單位527家，偵破各類涉網(wǎng)絡(luò)的違法犯罪案件9600余起。這背后反映出我國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪形勢(shì)的嚴(yán)峻，更加凸顯了信息網(wǎng)絡(luò)安全刑事保護(hù)的迫切性。而上述犯罪呈現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的幫助行為與直接侵害合法權(quán)益的犯罪實(shí)行行為結(jié)合已成為網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的典型形態(tài)。[1]傳統(tǒng)刑法規(guī)制模式對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者技術(shù)濫用行為仍然存在不足和缺陷，故刑法應(yīng)當(dāng)合理介入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)領(lǐng)域，適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪打擊新要求及網(wǎng)絡(luò)社會(huì)新變化。

（三）刑法介入適度性

正如沒有絕對(duì)的自由，在法律的世界中任何法益也不可能獲得絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，一方面，刑法介入要以保障公民基本權(quán)利為限度，不應(yīng)侵害公民的言論自由和個(gè)人隱私；另一方面，刑法的介入必須為網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)展保留適度空間。創(chuàng)新活動(dòng)必然帶來(lái)新的問(wèn)題，刑事法律應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)厝萑叹W(wǎng)絡(luò)新技術(shù)所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，為其創(chuàng)新發(fā)展保留適當(dāng)?shù)娜蒎e(cuò)空間；而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新的主力軍，刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為的規(guī)制應(yīng)當(dāng)保持其謙抑性，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的創(chuàng)新和發(fā)展提供空間，而不能賦予其過(guò)重的法律義務(wù)和刑事責(zé)任。

二、當(dāng)前法律框架下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任模式認(rèn)定

（一）單獨(dú)責(zé)任模式

自《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》增加拒絕履行信息網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)三個(gè)罪名后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者開始具有獨(dú)立的犯罪主體地位，當(dāng)其利用該身份實(shí)施上述三個(gè)罪名對(duì)應(yīng)的實(shí)行行為的，可以獨(dú)立構(gòu)罪。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從屬于一般主體，一般主體可以構(gòu)成的犯罪，其實(shí)施特定的行為也屬于正犯，構(gòu)成相應(yīng)的犯罪，如非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、侵犯著作權(quán)罪等。在此種情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔(dān)刑事責(zé)任完全取決于自身的主客觀要素，本文稱之為單獨(dú)責(zé)任模式。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的單獨(dú)責(zé)任模式包括作為與不作為兩種情形，作為情形下，為自己發(fā)布信息、修改他人信息，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)容提供者，承擔(dān)完全獨(dú)立的刑事責(zé)任。在不作為情形下，存在行政程序前置——責(zé)令改正而拒不改正的，可能構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。不作為情形下的單獨(dú)責(zé)任存在行政程序前置化的問(wèn)題。刑行銜接問(wèn)題一直為刑法理論界所深入展開討論，近年來(lái)，因“陸勇假藥案”、“天津大媽射擊氣槍案”等熱點(diǎn)案件的出現(xiàn)。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪法條規(guī)定“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”，有學(xué)者即指出其具有“行政不法依附性”和刑事責(zé)任追究的消極特性，排除了網(wǎng)絡(luò)用戶自行尋求權(quán)益保護(hù)的空間。[2]我們認(rèn)為這一罪名的法理學(xué)基礎(chǔ)并不存在問(wèn)題，法定犯罪名增加是時(shí)代不斷發(fā)展的產(chǎn)物，刑法要發(fā)揮其有效治理社會(huì)功能、行為底線作用的必然要求，其顯著特征即在于其刑事違法性直接來(lái)自于刑事法律的規(guī)定，部分犯罪直接要求行政程序在先，但是另外設(shè)定了一定的主客觀要素，如主觀明知，再如客觀導(dǎo)致法定后果，這已然不能用行政不法的依附性來(lái)批判法定犯，恰恰這種前置性、依附性一定程度上體現(xiàn)了刑法的謙抑性和底線思維。

（二）共同責(zé)任模式

《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為幫助犯也能夠獨(dú)立成罪，理論界稱為幫助犯正犯化，只要證明下游違法犯罪行為的存在，無(wú)需定罪量刑，即可追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，及時(shí)遏止有關(guān)犯罪。因無(wú)論是共犯還是幫助犯正犯化，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的認(rèn)定都在一定程度上依賴于他人行為涉嫌犯罪事實(shí)的查清，并且?guī)椭刚富旧砭褪怯晒餐缸镏械膸椭秆葑兌鴣?lái)，刑法理論基礎(chǔ)基本相同，只是后者由法律規(guī)定為獨(dú)立刑事責(zé)任，本文將其統(tǒng)稱為“共同責(zé)任模式”。

共犯模式與幫助犯正犯化模式下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任認(rèn)定上的區(qū)分主要體現(xiàn)下以下幾個(gè)方面：第一，主觀“明知”的證明標(biāo)準(zhǔn)有所不同，主要體現(xiàn)為主觀上對(duì)“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，一方面“明知”的內(nèi)容不同，另一方面是否可以適用推定方式及具體要求不同。共犯的“明知”不僅要求明知對(duì)方意欲實(shí)施犯罪行為，還要與對(duì)方有相應(yīng)的意思聯(lián)絡(luò)，即通謀。有學(xué)者認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的主觀“明知”應(yīng)當(dāng)是具體的、特定的、有針對(duì)性的明知，而不能包括抽象的、概括的明知。[3]另有學(xué)者指出該罪“明知”的內(nèi)容是他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的具體的認(rèn)識(shí)，并謹(jǐn)慎使用推定，否則等同于施加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以主動(dòng)審查義務(wù)，要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)特征對(duì)本罪明知的推定加以限制。[4]我們認(rèn)為，司法實(shí)踐中很難把握所謂具體的認(rèn)識(shí)，并且行為人往往對(duì)自己的主觀明知進(jìn)行否認(rèn)并辯解，推定的適用往往是認(rèn)定此類案件的重要手段，解決幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪主觀認(rèn)定的關(guān)鍵在于合理適用推定規(guī)則，劉憲權(quán)教授所主張的判斷標(biāo)準(zhǔn)即包含推定意味?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條列舉了6種可推定“明知”的情形。除此外，結(jié)合本院辦理此類案件的經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為，應(yīng)遵循以下推定規(guī)則：其一，是否違背一般人的常識(shí)，即“被幫助者的明顯犯罪性和異常性”，幫助者所提供的幫助顯然不符合一般人的正常行為，如幫人開卡、買賣“四件套”（銀行卡、電話卡、U盾、身份證）的行為；其二，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的特征進(jìn)行合理的判斷，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀明知只有結(jié)合上述特征才能給出較為合理的結(jié)論，主要應(yīng)考量服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)對(duì)象的資質(zhì)身份、服務(wù)手段、行業(yè)一般操作、交易方式、獲利情況等。

（三）模式競(jìng)合時(shí)的處理

上述單獨(dú)責(zé)任模式與共同責(zé)任模式中的共犯模式和幫助犯正犯化模式存在內(nèi)在的邏輯關(guān)系，應(yīng)遵循“單獨(dú)責(zé)任——共犯幫助犯——幫助犯正犯化”的邏輯順序進(jìn)行認(rèn)定。首先，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身參與網(wǎng)絡(luò)信息的產(chǎn)生及實(shí)質(zhì)修改等，其已超越服務(wù)提供者的身份，自行實(shí)施犯罪行為，是獨(dú)立的責(zé)任主體，可獨(dú)立構(gòu)罪。此時(shí)，無(wú)需考慮后兩種模式。其次，在同時(shí)符合共犯模式和幫助犯正犯化模式的情況下，一般以共犯追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任。

一方面，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪本身就是為了解決在下游犯罪行為人未到案的情況下不能追究幫助犯刑事責(zé)任的問(wèn)題而立法給予幫助犯以正犯地位的產(chǎn)物，實(shí)則共同犯罪更加能夠還原案情的全貌，更能反映前因后果，在此種情況下認(rèn)定行為人的刑事責(zé)任更加符合事實(shí)，也更合理，并能夠做到與主犯或者同案犯的罪刑相適應(yīng)。同時(shí)，幫助犯本身是共同犯罪中的概念，其刑事責(zé)任本身是與主犯或者同案犯綁定的，將幫助犯正犯化是在打擊犯罪的要求下，弱化非主要事實(shí)的查清訴求，以單獨(dú)追求幫助犯的責(zé)任，也正因此法定刑設(shè)定得也較輕。有學(xué)者指出這是出于“‘及時(shí)止損’的功利主義考慮”。因此，在查清全部犯罪事實(shí)的情況下，以共犯認(rèn)定幫助犯的刑事責(zé)任更加合理。另一方面，現(xiàn)行有效的司法解釋規(guī)定，為傳播淫穢物品牟利行為、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、賭博犯罪提供網(wǎng)絡(luò)接入、存儲(chǔ)等服務(wù)的，以共犯論處。此外，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》所增設(shè)的第286條之一、第287條之一及之二皆規(guī)定“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，這是法條競(jìng)合的一般處理原則，之所以重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)這三個(gè)罪名，我們認(rèn)為是為突出其三者的“兜底性”，并且其三者法定刑較輕，當(dāng)同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的共犯時(shí)，一般以法定刑較重的其他罪名定罪處罰。