徐蘇杰

（蘇州大學(xué) 江蘇蘇州 215021）

一、問題的提出

警察是國家維護(hù)治安、保護(hù)社會安全的重要力量。作為社會公眾在平時最常接觸到的一類保衛(wèi)人民生命財產(chǎn)安全的職業(yè)，它具有風(fēng)險和光榮并存的特性。據(jù)中國公安部公布數(shù)據(jù)顯示，在2020年共有480名警察因公犧牲，4941名民警、3886名輔警因公犧牲。除了與犯罪分子的斗爭，警察在日常執(zhí)行職務(wù)活動中仍面臨著諸多危險。暴力襲警、抗拒抓捕等現(xiàn)象的愈演愈烈致使警察在處理日常任務(wù)時處于受到傷害甚至喪失生命的風(fēng)險之中，但我國對于警察防衛(wèi)權(quán)進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，實踐中即使出現(xiàn)了警察自身難保的情況，警察也必須嚴(yán)格地恪守各項條例規(guī)定后才能進(jìn)行反擊和自衛(wèi)的。此外，警察防衛(wèi)一旦出現(xiàn)人員傷亡便會引發(fā)學(xué)術(shù)界對限制警察防衛(wèi)權(quán)的討論。尤其是開槍防衛(wèi)問題，出現(xiàn)便會引發(fā)對警察防衛(wèi)權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格控制的呼吁。這不僅會造成警察犧牲率和負(fù)傷率的上升，更容易引發(fā)警察畏于執(zhí)法，不敢執(zhí)法的心理，進(jìn)而導(dǎo)致執(zhí)法不力、社會秩序不穩(wěn)的嚴(yán)重后果。不可否認(rèn)，警察作為受過專業(yè)訓(xùn)練的國家工作人員，其身份的特殊性導(dǎo)致了刑法在定義其防衛(wèi)行性質(zhì)時的困難。對于如何處理警察防衛(wèi)行為，首先需要解決的就是警察防衛(wèi)在刑法上的性質(zhì)問題，即如何定性警察防衛(wèi)行為以作出合適恰當(dāng)?shù)呐袥Q來保障警察和人民權(quán)益，這也是學(xué)界目前最大的爭議焦點。目前，我國學(xué)界主要是圍繞著“警察防衛(wèi)屬于職務(wù)行為還是正當(dāng)防衛(wèi)”展開論證，從而衍生出兩種主流觀點——“職務(wù)行為說”和“正當(dāng)防衛(wèi)說”。筆者認(rèn)為，無論哪種觀點均應(yīng)當(dāng)從警察防衛(wèi)的客觀正當(dāng)性和權(quán)益保護(hù)的角度出發(fā)，而不是被輿論風(fēng)向所左右，忽略其背后的理論依據(jù)。

二、學(xué)界主流觀點的梳理和評析

（一）職務(wù)行為說之內(nèi)容及缺陷

職務(wù)行為說認(rèn)為，警察所代表的是國家公權(quán)力，其防衛(wèi)行為是國家賦予其的職責(zé)，是必須履行的義務(wù)。換言之，在發(fā)生危險時，普通公民可以放棄正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，但是警察作為國家公權(quán)力的執(zhí)行者沒有放棄防衛(wèi)的權(quán)利，必須履行防衛(wèi)義務(wù)，否則即構(gòu)成瀆職類犯罪。因此，警察防衛(wèi)的合法性來源是憲法、行政法規(guī)等公法規(guī)范，其行為只有在符合行政法律法規(guī)時，才能作為正當(dāng)職務(wù)行為或者法令行為使其合法化，若其不符合相關(guān)行政法律法規(guī)的規(guī)定，也不得對之適用刑法上正當(dāng)防衛(wèi)的相關(guān)規(guī)定。此外，因為職務(wù)行為具有公權(quán)力性質(zhì)，故其行使必須嚴(yán)格恪守必要性和比例性原則。根據(jù)上文已列舉的現(xiàn)有法律條文來看，我國也采取了這種原則，警察只有在特定情況，符合特定條件，才能采取規(guī)定的措施實施防衛(wèi)行為。

但筆者認(rèn)為職務(wù)行為在理論上存在缺陷，也不足以應(yīng)對現(xiàn)實情況。首先，刑法在正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定中沒有排除警察這類特殊主體，那么從文義解釋的角度，適用正當(dāng)防衛(wèi)的相關(guān)規(guī)定并不違反刑法罪刑法定原則的要求。

其次，從法律效力的位階層次來看，《刑法》是法律，較規(guī)定警察防衛(wèi)行為的《人民警察使用警械和武器條例》等行政法規(guī)而言是上位法，在適用上應(yīng)具有優(yōu)先效力，直接排除刑法的規(guī)定而僅采用行政法規(guī)的規(guī)定并不符合我國“上位法優(yōu)于下位法”這一基本原則的要求。此外，《立法法》第八條和第九條明確表示，有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰必須制定法律，而不能通過行政法規(guī)決定。但在涉及警察防衛(wèi)的案例中警察履行職務(wù)時經(jīng)常會限制違法犯者的自由或者在制止不法行為時造成受傷或死亡的結(jié)果，此時，武器條例等行政法規(guī)便不能成為警察行為的合法依據(jù)。

最后，支持職務(wù)行為說的學(xué)者大多是站在普通公民的權(quán)益保護(hù)的角度擔(dān)心警察防衛(wèi)權(quán)的濫用，但卻忽略了警察作為國家公民的人權(quán)保障。警察作為“特殊的公民”，其身份具有雙重性，不能因為其職務(wù)的公權(quán)力代表性而忽視其作為個體的權(quán)益。誠然，警察作為具有特殊身份公民，其自保能力高于一般人。故在執(zhí)行職務(wù)的過程中，作為特殊的理性人，其容忍義務(wù)要比普通民眾高以防止造成不必要的傷亡是可以理解的，但該容忍義務(wù)不是無限制的，在自身生命健康權(quán)處于危急狀況下，僅因為警察身負(fù)職務(wù)而剝奪其作為公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，這是不合理的，也是與人性相違背的。此外，支持職務(wù)行為說的學(xué)者在防衛(wèi)限度上大多主張“最小限度原則”，張明楷教授就持此觀點并提出“警察是經(jīng)過特別訓(xùn)練的人員，他們面對違法犯罪行為時，一般不會也不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生恐懼、驚慌心理。”但在現(xiàn)實中，這一原則對警察的要求過于苛求。其一，警察防衛(wèi)權(quán)的行使是在面臨暴力襲警等突發(fā)狀況或處于十分危急的時刻，即使受過專業(yè)訓(xùn)練，也很難始終保持絕對理性。這就很容易導(dǎo)致警察錯過最佳防衛(wèi)時機(jī)，造成人員傷亡甚至引發(fā)更大危險。其次，實務(wù)中的案例表明警察防衛(wèi)權(quán)所受到種種枷鎖過重，在“最小限度原則”的限定下，警察防衛(wèi)權(quán)行使的空間進(jìn)一步壓縮會造成警察因畏懼觸犯條例規(guī)定而不敢拿起武器去制止不法行為。其二，警察防衛(wèi)的對象是犯罪者或者違法者，“最小限度原則”主要目的是維護(hù)他們作為普通公民的合法權(quán)益。而根據(jù)法益衡量說，容許為維護(hù)相比較而言更為重要的法益而舍棄相比較而言次要的法益。警察防衛(wèi)保護(hù)的法益是自己的生命健康和社會公眾安全秩序與違法者犯罪者的法益保護(hù)是“處于對立沖突中的利益”。 違法犯罪者由于其行為的危害性降低了其法益的值得保護(hù)性，故警察防衛(wèi)所保護(hù)的法益優(yōu)于其可能對違法犯罪者造成的侵害。二者權(quán)衡下，為了維護(hù)違法犯罪者的權(quán)益而致使警察以及公眾的安全陷于極度危險之中，顯然是不適當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，“最小限度原則”與法益保護(hù)在一定程度上存在沖突，具有不合理之處。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)說之內(nèi)容及缺陷

正當(dāng)防衛(wèi)說認(rèn)為，警察作為國民在面對危險時同樣享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定同時也可以構(gòu)成對國家行為的授權(quán)規(guī)范。若其防衛(wèi)行為能夠通過刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)合法化，則相應(yīng)行為不僅在刑法上合法，在行政法上也同樣合法。該說的可取之處在于，在警察防衛(wèi)行為的個人行為性與國家行為性之間存在難以絕對區(qū)分的情況下，肯定了其在不同法律判斷標(biāo)準(zhǔn)下的合法性，維護(hù)了法秩序的統(tǒng)一性。此外，該說在一定程度上放松了對警察防衛(wèi)權(quán)的限制，減輕了警察實施防衛(wèi)行為的心理負(fù)擔(dān)，更加符合現(xiàn)實中警察們的需求。最后，而在我國審判實務(wù)中，一般也是依照刑法上防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定來處理警察防衛(wèi)的過當(dāng)行為。

但應(yīng)該說也存在著一定的缺陷。首先，采用純粹的正當(dāng)防衛(wèi)說必然導(dǎo)致警察防衛(wèi)權(quán)的過度擴(kuò)大。從行為性質(zhì)上來說，警察防衛(wèi)首先是職務(wù)行為，而職務(wù)行為必然得遵循必要性和比例原則，不然就會造成國家權(quán)力對公民權(quán)利的不當(dāng)侵害。而根據(jù)《刑法》第20條第3款特殊防衛(wèi)的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的限度不受限制。有學(xué)者指出，對人民警察執(zhí)行職務(wù)行為，尤其不宜適用特殊正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。若允許手握武器、受過嚴(yán)格訓(xùn)練的警察不加限制的實施防衛(wèi)行為，輕易擊斃嚴(yán)重危及他人身安全的不法侵害人，那么違法犯罪者的法益就會遭受不當(dāng)侵害。

其次，采取正當(dāng)防衛(wèi)說容易造成警察玩忽職守的情況。如前所述，正當(dāng)防衛(wèi)是刑法賦予公民的一種自我救濟(jì)的一項權(quán)利，可以放棄。但警察所負(fù)有制止違法犯罪行為、保護(hù)人民安全、維護(hù)社會秩序的職責(zé)，是不可放棄的。若采取純粹的正當(dāng)行為說，在理論上警察放棄防衛(wèi)的行為就無可厚非，如此就會造成警察怠于履行制止犯罪的職責(zé)或為了自身安全不去與犯罪作斗爭或者在造成不法侵害后不及時進(jìn)行搶救，從而造成更大的損害。

最后，采取正當(dāng)防衛(wèi)說會導(dǎo)致法律適用的混亂。警察等特殊主體可以適用正當(dāng)防衛(wèi)條款，但基于警察所負(fù)的義務(wù)職責(zé)，其正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的享有必然也不同于普通主體。若完全依照正當(dāng)防衛(wèi)說的理論，警察防衛(wèi)就面臨著既可以適用刑法的正當(dāng)防衛(wèi)制度，又可以適用警察特別法的相關(guān)規(guī)定的局面，那么如何界定二者的管轄范圍就是一個需要直面的問題。而在當(dāng)前不斷放寬正當(dāng)防衛(wèi)限度的情況下，凡是警察的防衛(wèi)行為均可直接適用正當(dāng)防衛(wèi)的條款，則警察特別法的相關(guān)規(guī)定等于形同虛設(shè)，就會造成正當(dāng)防衛(wèi)條款的濫用進(jìn)而導(dǎo)致前面所說的違法犯罪者權(quán)益難以保障的情況出現(xiàn)，顯然是不可取的。

三、“二元說”之提倡

基于上述的學(xué)界觀點的梳理和分析，筆者認(rèn)為警察防衛(wèi)的性質(zhì)問題并不是一個非此即彼，互相排斥的問題，而是具有二元性質(zhì)。若將警察防衛(wèi)行為單一的定性為職務(wù)行為或是防衛(wèi)行為都會造成另一特質(zhì)無法解決的問題。據(jù)此，有部分學(xué)者提出了“二元說”，筆者也持此觀點。

（一）警察防衛(wèi)的“二元性”

首先，在理論上，“二元說”認(rèn)為警察防衛(wèi)既是公權(quán)力行為，在行政法的角度上應(yīng)接受比例原則的約束；又肯定了其具有正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)，在正當(dāng)防衛(wèi)的角度不上述原則的限制。這一做法的合理之處在于，它兼顧了警察作為“警察”和“公民”的雙重身份。在此基礎(chǔ)上，即可推論出警察防衛(wèi)兼具“義務(wù)性”和“權(quán)利性”，二者并不是相互對立的。有學(xué)者提出權(quán)利和義務(wù)不應(yīng)當(dāng)混為一談，但我國法律并沒有規(guī)定權(quán)利和義務(wù)不能同時存在一個行為上，例如憲法中就明確規(guī)定受教育權(quán)既是權(quán)力也是義務(wù)。對于警察防衛(wèi)的二元性，權(quán)利性的本質(zhì)是“穿制服的公民”與一般公民在刑法面前的平等關(guān)系；義務(wù)性的本質(zhì)是不同職級的公權(quán)力行使者間的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。警察的特殊身份造就了兩種性質(zhì)均是不可被否認(rèn)的現(xiàn)實，從而進(jìn)一步導(dǎo)致在不同性質(zhì)的范疇內(nèi)所適用的約束原則的不同?！岸f”并未拋棄比例原則而是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體行為的性質(zhì)來進(jìn)行約束。在正當(dāng)防衛(wèi)的范圍內(nèi)，警察所享有的防衛(wèi)權(quán)與普通公民并無差別，在防衛(wèi)限度上只需滿足正當(dāng)防衛(wèi)的“必要性”需求；而在職務(wù)行為的范圍內(nèi)，警察防衛(wèi)是履行職責(zé)的行為，當(dāng)然接受行政法規(guī)的比例原則約束，二者在各自限定的范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)整適用。由此，警察防衛(wèi)行為在理論上是可以受到刑法和警察法的共同調(diào)整的，并不會產(chǎn)生適用上的矛盾與沖突。但對于如何具體區(qū)分二者的調(diào)整范圍仍存在疑問，筆者將在后文提出建議。

其次，審判實踐的做法在一定意義上也是默認(rèn)了警察防衛(wèi)的二元性質(zhì)。以下列舉實務(wù)中兩種不同處理方法的案例：

案例1: “慶陽火車站案”。2015年5月2日，醉酒的徐某故意堵住安檢通道，致使現(xiàn)場秩序混亂，并與隨后趕到前來處理的民警李某發(fā)生激烈沖突，將女兒扔向警察并搶奪警械，李某在口頭警告無效后將其擊斃。[1]在本案中，最終認(rèn)定李某的開槍行為符合《人民警察使用槍支警械和武器條例》，屬于合法的職務(wù)行為，即依據(jù)行政法規(guī)承認(rèn)了李某行為的合法性。

案例2:“張磊案”。2009年12月，郭某等人酒后與代某等人發(fā)生沖突。民警張某和王某趕到后制止雙方行為，在帶領(lǐng)雙方回派出所的路上遇到醉酒的郭某親屬，他在得知情況后上千毆打代某，張某王某上前制止。郭某等一行人轉(zhuǎn)而攻擊張某將其推倒在地并持續(xù)抓打，張某在斗毆中一邊退讓一邊鳴槍示警，在鳴槍示警兩次無效后，張某開槍致兩人死亡。[2]在本案中，法院否定了張某行為符合《人民警察使用警械和武器條例》的規(guī)定情形，認(rèn)定張某行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

從以上兩個案例可以看出，審判實踐中對警察防衛(wèi)的定性并沒有單一局限在職務(wù)行為或正當(dāng)防衛(wèi)之中，而是視個案的具體情況作不同處理。在案例1中，法院直接以武器條例中的相關(guān)規(guī)定將行為認(rèn)定為職務(wù)行為。而在案例2中，警察張某的行為則先被否定符合武器條例相關(guān)的規(guī)定，法院再援引《刑法》的防衛(wèi)過當(dāng)來確定其行為性質(zhì)。由此可見，在審判實踐中，對警察防衛(wèi)的定性問題也是會從職務(wù)行為和正當(dāng)防衛(wèi)兩個角度進(jìn)行考慮和判斷。換言之，即將警察作為普通人和負(fù)有特定職責(zé)的國家工作人員兩重身份進(jìn)行多重考量。所以，在此意義上，“二元說”所主張的警察防衛(wèi)的“二元性”與司法審判的實踐并不相違背。

（二）“二元說”之具體應(yīng)用

基于以上分析，無論從理論和實踐的角度來說，“二元說”均具有一定價值。在理論上，“二元說”能夠更貼合警察防衛(wèi)的雙重性質(zhì)。在實務(wù)中，“二元說”也能更加迎合實踐的需要和警察的訴求。但對于如何合理劃分正當(dāng)防衛(wèi)和職務(wù)行為的范疇，“二元說”并沒有給出具體的規(guī)定。目前理論界對于不履行職務(wù)時作為一般人的警察享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)并無太大爭議。[3]主要爭議在于執(zhí)行職務(wù)時的警察防衛(wèi)該如何適用法律。筆者認(rèn)為在大體上可以分為警察自衛(wèi)和警察防衛(wèi)兩種情況，具體如下：

1.警察依據(jù)職權(quán)主動出擊，制止違法犯罪時屬于警察防衛(wèi)。由于此時警察的身心都處于一個蓄勢待發(fā)的攻擊狀態(tài)，且一般都會攜帶警棍、槍械類殺傷力很強(qiáng)的武器，攻擊機(jī)很強(qiáng)。若不加以限制，容易造成被攻擊者人身權(quán)益遭受的嚴(yán)重侵害。此時，對其行為應(yīng)當(dāng)適用職務(wù)行為的范疇，按照警察特別法等行政法規(guī)予以規(guī)制。若違反比例原則，造成不應(yīng)有的損害，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依照刑法定罪處罰。

2.警察在執(zhí)行職務(wù)期間，突然遭受到被動攻擊。此時根據(jù)攻擊的危險程度，可再分為兩種情況：其一，在遭受的被動攻擊程度不足以造成重大損傷的情況下，警察制止罪犯的行為更適宜定性為警察防衛(wèi)，適用職務(wù)行為的相關(guān)規(guī)定，接受比例原則的約束。因為在一般攻擊的程度下，是無法造成對生命健康法益的緊迫威脅，而警察受過專業(yè)訓(xùn)練的職業(yè)素養(yǎng)應(yīng)當(dāng)是可以在短時間內(nèi)對突發(fā)事件做出較為合適的處理方案的。若違反相關(guān)規(guī)定，造成嚴(yán)重后果的，仍構(gòu)成犯罪。其二，在攻擊程度具有緊迫的危害性，生命安全處于重大危險中，警察的防衛(wèi)行為在實質(zhì)上更多是為了保全自己的生命安全，更偏向于自衛(wèi)行為，其實質(zhì)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。此時，應(yīng)將其定性為正當(dāng)防衛(wèi)，依照正當(dāng)防衛(wèi)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，依照防衛(wèi)過當(dāng)?shù)南嚓P(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。

四、總結(jié)

基于目前我國刑法沒有專門規(guī)定警察的防衛(wèi)權(quán)，而警察防衛(wèi)之限度一再被限制導(dǎo)致了一系列警察畏于執(zhí)法和警察因公負(fù)傷乃至犧牲等問題的愈演愈烈，給予警察防衛(wèi)權(quán)更大的寬容是必然趨勢，但如何給予就需要理論上的合理解釋，就需要先解決警察防衛(wèi)的性質(zhì)問題。而無論是“職務(wù)行為說”還是“正當(dāng)防衛(wèi)說”在理論上都存在著片面性的問題，忽視了警察防衛(wèi)實質(zhì)的二元性；而在實踐中，“職務(wù)行為說”過于嚴(yán)苛，“正當(dāng)防衛(wèi)說”過于寬松，二者均不能滿足司法審判的需要。筆者認(rèn)為，“二元說”在理論上能兼顧警察防衛(wèi)的雙重性質(zhì)，承認(rèn)了行為的實質(zhì)是一個二元結(jié)合體；在實踐中，對于“職務(wù)行為”和“防衛(wèi)行為”的范圍進(jìn)行恰當(dāng)?shù)膭澐忠材芊蠈崉?wù)的中的需要和警察群體的訴求，減輕警察的執(zhí)法壓力。