肖凱

隨著“十四五”規(guī)劃開局，我國加快構(gòu)建雙循環(huán)新發(fā)展格局，其中金融雙向開放是重要內(nèi)容，中國債券市場的發(fā)展開放隨之步入重大戰(zhàn)略機(jī)遇期。人民幣債券在國際債券市場接受度日益提升，人民幣債券擔(dān)保品的跨境應(yīng)用駛?cè)肟燔嚨馈?/p>

從法律角度看，擔(dān)保是市場的根基和私法的核心，是現(xiàn)代生活方式的基石。金融法治是金融市場規(guī)范發(fā)展的重要支柱。為應(yīng)對債券擔(dān)保品跨境應(yīng)用面臨的諸多挑戰(zhàn)，規(guī)范保障債券擔(dān)保品市場雙向開放，金融司法的審判職能應(yīng)得到更加充分的發(fā)揮。圍繞債券擔(dān)保品的跨境應(yīng)用，從法律維度應(yīng)加強以下四個方面的金融司法保障。

第一，積極行使涉外金融案件管轄權(quán)，在債券擔(dān)保品的跨境應(yīng)用中發(fā)揮更多中國金融司法的影響力。

債券擔(dān)保品的跨境應(yīng)用是推動人民幣國際化的重要場景，金融市場的雙向開放亦是國際規(guī)則與國內(nèi)法律不斷磨合的過程。打造規(guī)則具有國際競爭力的金融法治體系，核心在于一方面借鑒國際規(guī)則和最佳實踐，另一方面進(jìn)一步完善和加強我國司法機(jī)關(guān)對于國際金融糾紛的管轄權(quán)以及法律規(guī)則的解釋權(quán)。上海金融法院成立于2018年8月20日，是全國首家金融法院。2021年4月，最高人民法院進(jìn)一步修訂了關(guān)于上海金融法院管轄的司法解釋，擴(kuò)大了上海金融法院對于跨境金融糾紛以及新型金融糾紛的管轄權(quán)。為適應(yīng)上海國際金融中心建設(shè)新階段的要求，2020年上海金融法院專門擬定中英文“涉外金融交易爭議解決及法律適用示范條款”，得到金融行業(yè)同仁的重視和推廣，并在2021年10月上海地產(chǎn)集團(tuán)發(fā)行的首單公募上海自貿(mào)區(qū)人民幣債券中得到采納，這讓更多具有規(guī)則創(chuàng)設(shè)意義的跨境金融糾紛進(jìn)入我國司法程序，有利于提升我國對國際金融交易規(guī)則的解釋權(quán)和話語權(quán)。

第二，通過典型案件審理，厘清債券擔(dān)保品跨境應(yīng)用中的焦點法律問題。

目前我國的擔(dān)保品管理方式以質(zhì)押為基礎(chǔ)。《中華人民共和國民法典》規(guī)定，債券可以設(shè)立權(quán)利質(zhì)權(quán)，其中主要采取的是登記對抗的公示制度，這與亞洲之外的擔(dān)保品管理模式存在一定差異。國際上通常采用所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式來作為履約保障，這種所有權(quán)轉(zhuǎn)讓是所有權(quán)完全權(quán)能的轉(zhuǎn)讓，在出現(xiàn)違約后采用凈額方式進(jìn)行結(jié)算。在目前我國法律體系中，與此最相似的是讓與擔(dān)保制度。但讓與擔(dān)保的特點主要體現(xiàn)在擔(dān)保功能和所有權(quán)處置功能方面，與所有權(quán)轉(zhuǎn)讓還存在差異。因此，在債券擔(dān)保品跨境應(yīng)用中，尤其是對于運用質(zhì)押等不同方式效力的認(rèn)定，還需通過具體案件的審理來明確不同于一般讓與擔(dān)保的規(guī)則效力。

第三，探索專業(yè)化金融審判機(jī)制，為債券擔(dān)保品跨境應(yīng)用國際規(guī)則和我國現(xiàn)行法律銜接提供前瞻性規(guī)則指引。

人民幣債券擔(dān)保品的跨境使用，其中一個核心問題是凈額結(jié)算條款在我國法律體系中的效力問題。終止凈額結(jié)算是國際金融衍生品合約的基礎(chǔ)條款，涉及終止交易、估值以及確定凈額結(jié)算金額三個方面。在終止凈額結(jié)算機(jī)制中，相關(guān)凈額結(jié)算行為并不因結(jié)算參與人進(jìn)入破產(chǎn)程序而無效或者撤銷。盡管終止凈額結(jié)算機(jī)制在我國市場已有實踐，但目前我國的相關(guān)法律，特別是《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》并未對該機(jī)制予以明確規(guī)定。當(dāng)然，從我國破產(chǎn)案件的審理實踐來看，均以破產(chǎn)申請正式被法院立案作為破產(chǎn)程序的開始，實務(wù)上并不會產(chǎn)生對終止凈額結(jié)算行為效力的影響。尤其可喜的是，正在征求意見的《中華人民共和國期貨和衍生品法（草案）（二次審議稿）》明確規(guī)定期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)可以作為中央對手方進(jìn)行凈額結(jié)算，為期貨交易提供集中履約保障。

在債券擔(dān)保品跨境應(yīng)用中，如何在我國現(xiàn)行法律體系下解釋和確定終止凈額結(jié)算效力，以及如何保障債券擔(dān)保品跨境應(yīng)用創(chuàng)新，對金融司法提出了挑戰(zhàn)。目前，上海金融法院正在探索和創(chuàng)新專業(yè)化金融審判機(jī)制，通過借鑒國際金融司法的成熟經(jīng)驗制定金融市場案例測試機(jī)制，對金融市場中前沿、重大法律問題可能引發(fā)的糾紛進(jìn)行審理，為金融創(chuàng)新產(chǎn)品提供法律風(fēng)險測試和明確規(guī)則指引，從而為境內(nèi)外投資者提供穩(wěn)定的規(guī)則預(yù)期。對于債券擔(dān)保品跨境應(yīng)用場景中涉及的終止凈額結(jié)算條款等相關(guān)法律問題，可以進(jìn)行案例測試，通過發(fā)揮法院的裁判職能，從金融司法視角為市場交易提供規(guī)范的穩(wěn)定預(yù)期。

第四，加強金融司法與金融監(jiān)管、擔(dān)保品管理機(jī)構(gòu)協(xié)作，不斷優(yōu)化債券擔(dān)保品違約處置機(jī)制。

債券擔(dān)保品跨境應(yīng)用的違約處置環(huán)節(jié)面臨諸多法律風(fēng)險。例如，境內(nèi)金融機(jī)構(gòu)與境外交易對手進(jìn)行衍生品交易，在國際掉期與衍生工具協(xié)議中約定在交易一方發(fā)生破產(chǎn)違約等違約事件時，另一方有權(quán)終止所有衍生品交易，行使抵押權(quán)，實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)。但自2011年金融穩(wěn)定理事會發(fā)布《金融機(jī)構(gòu)有效處置機(jī)制關(guān)鍵要素》后，世界其他國家據(jù)此對金融機(jī)構(gòu)啟動保護(hù)性措施，通過暫緩執(zhí)行條款約束衍生品協(xié)議的守約方，要求其在一定時間內(nèi)（通常為48小時）暫緩行使有關(guān)權(quán)利，給予有權(quán)處置機(jī)構(gòu)（如中央對手方）提前處置相關(guān)擔(dān)保品的權(quán)利。如何認(rèn)定提前處置的法律效力，防范其中的利益沖突相關(guān)風(fēng)險，也是在債券違約處置機(jī)制中亟待明確的法律問題。值得注意的是，中央結(jié)算公司在2019年發(fā)布的擔(dān)保品違約處置業(yè)務(wù)指引中，專門完善了違約處置機(jī)制。下一步，期待能夠與中央結(jié)算公司實現(xiàn)數(shù)據(jù)互聯(lián)互通、司法確認(rèn)處置效力，從制度層面助力防范化解金融風(fēng)險，形成擔(dān)保品管理閉環(huán)，解決市場多年痛點。

作為全球最大的債券擔(dān)保品管理平臺，中央結(jié)算公司是實施國家宏觀政策的重要陣地，是金融市場互聯(lián)互通的重要樞紐。金融法治體系也是一種重要的金融基礎(chǔ)設(shè)施，債券市場高質(zhì)量發(fā)展和高水平對外開放離不開金融司法的保障。上海金融法院愿意與包括中央結(jié)算公司在內(nèi)的金融市場主體一道，共同推動、完善債券市場法治體系和風(fēng)險防范體系，開展各方面的合作和交流，共同服務(wù)國家金融戰(zhàn)略，助力加快構(gòu)建新發(fā)展格局，推動社會經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定健康發(fā)展。