河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院 張艾詩

1 能動司法的理論淵源

能動司法是近年來中國司法界興起的關(guān)于發(fā)揮司法程序中司法人員主觀能動性的一股思潮。其實(shí)在歷史中我們不難發(fā)現(xiàn)能動司法的影子,但在中國法律歷史的發(fā)展過程中也曾被取代。至1991年《中華人民共和國民事訴訟法》的頒布出現(xiàn)了對以往職權(quán)主義訴訟的矯枉過正，也導(dǎo)致了能動司法被抑制而坐堂辦案一度盛行，至2010年左右才在中國又一次被提倡。再次興起的能動司法，更有利于達(dá)到案結(jié)事了的效果，使法律效果與實(shí)際效果達(dá)到統(tǒng)一。

中國本土的傳統(tǒng)司法體系就具有極深的能動司法理論淵源。中國司法自古代就屬于能動司法的范疇，中國傳統(tǒng)上的權(quán)力架構(gòu)就是行政權(quán)與司法權(quán)的緊密結(jié)合，這尤其體現(xiàn)在中國傳統(tǒng)的行政長官與司法長官的一體化。古代中國地方最高長官一般也同時掌握地方最高司法權(quán)，例如在漢代州牧即是州一級的最高行政長官又是州一級的最高司法長官。而隋唐雖然將州最高長官改為刺史，但此時刺史也成了最高司法長官掌管這一級的司法大權(quán)。這種司法權(quán)與行政權(quán)的高度統(tǒng)一一直到清代末期都未曾發(fā)生改變。

“馬錫五審判方式”指的是在抗日戰(zhàn)爭時期馬錫五同志任陜甘寧邊區(qū)高等法院隴東分庭庭長時創(chuàng)造的深入到群眾中調(diào)查案情、了解實(shí)際情況的審判方式。馬錫五審判方式有4個特點(diǎn)：（1）法官全面調(diào)查證據(jù)，發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相；（2）發(fā)動和依靠群眾，調(diào)解為主，司法干部與群眾共同斷案；（3）堅(jiān)持原則，依法辦事，廉潔公正；（4）巡回審理、田頭開庭等簡便利民的訴訟程序。其中許多具體原則和做法被直接運(yùn)用于新中國的民事訴訟制度。馬錫五審判方式包括三個有機(jī)聯(lián)系的步驟：查明案件事實(shí)、聽取群眾意見形成解決方案、說服當(dāng)事人接受。這種審判方式做到了充分發(fā)揮法官的主觀能動性,追求實(shí)際結(jié)果與審判結(jié)果有效統(tǒng)一，在當(dāng)時得到了群眾的擁護(hù)。這樣的效果為我國展開能動司法建設(shè)工作提供了實(shí)際依據(jù)，說明了司法應(yīng)當(dāng)深入到群眾中去。同時馬錫五審判帶來的還有通過調(diào)解解決問題的工作方式。我國所建設(shè)的能動司法理念最為重要的就是“大調(diào)解”，即綜合各方面調(diào)解手段，力求不通過司法程序解決現(xiàn)實(shí)問題。

2 能動司法與刑法謙抑主義的融合

能動司法與刑法謙抑主義有融合的一面。這種融合主要源于中國刑法與司法實(shí)踐的特色。在刑事領(lǐng)域兩者的融合表現(xiàn)在立法與司法兩方面。在司法方面，我國司法機(jī)關(guān)十分關(guān)注爭議案件以及網(wǎng)絡(luò)重點(diǎn)討論的疑難案件；立法方面，我國最高院與最高檢采取了出臺司法解釋的方式來減少刑事法律的增加。

融合的原因主要有兩點(diǎn)：第一，刑法謙抑主義需要能動司法來實(shí)現(xiàn)刑法對其他部門法的補(bǔ)充作用。第二，能動司法需要刑法謙抑主義加以制約。第三，刑法應(yīng)當(dāng)作為整個法律體系的保底法律，即在其他部門法無法進(jìn)行有效約束違法行為時，應(yīng)當(dāng)由刑法充當(dāng)最后一道防線，也就是發(fā)揮刑法的補(bǔ)充作用。第四，能動司法的出發(fā)點(diǎn)與司法功能主義有異曲同工之妙，都是以解決實(shí)際問題為目的，但這不意味著為達(dá)到有效控制的目的而任意使用刑法。超出這一界限往往意味著重刑主義的泛濫，出現(xiàn)刑罰層次性不足、輕罪重罰的問題。若任由能動司法理念無限制發(fā)揮會出現(xiàn)刑法罪名急速增加，刑罰重而泛濫的局面。而刑法謙抑主義可以有效維護(hù)這一界限。能動司法所追求的是法律解決糾紛時能夠起到最大的社會效果而不是用最重的刑減少輕罪率。因此能動司法應(yīng)當(dāng)由刑法謙抑主義進(jìn)行制約從而正確地發(fā)揮作用。

3 刑法謙抑主義下的能動司法

筆者認(rèn)為，刑事司法領(lǐng)域中能動司法與刑法謙抑主義都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持并發(fā)揮各自的優(yōu)勢，從而充分發(fā)揮刑法的作用，用最輕的刑罰實(shí)現(xiàn)最好的效果。但是，在刑事司法領(lǐng)域能動司法更應(yīng)當(dāng)置于刑法謙抑主義之下從而更好地發(fā)揮作用。

3.1 能動司法應(yīng)堅(jiān)持刑法謙抑主義

司法活動是直接適用刑法的環(huán)節(jié)，它直接決定了被告人是否應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰，因此在適用能動司法時應(yīng)當(dāng)慎之又慎。在司法環(huán)節(jié)，為保證審判的公正性，司法人員更應(yīng)當(dāng)保持審慎態(tài)度，在謙抑的基礎(chǔ)上適度的發(fā)揮能動性。

刑法謙抑性在學(xué)界具有多種理解。其中主要包括以下三種：其一,刑法謙抑性是刑事訴訟發(fā)展歷程中本身就具有的客觀存在，并非突然出現(xiàn)，只是隨著刑事訴訟程序的發(fā)展被人們認(rèn)識；其二，刑法謙抑性是一種刑事法律內(nèi)必然存在的法律精神和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，它體現(xiàn)了法律秉持的基本價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。其三，將刑法謙抑性視為一種法律制度，并認(rèn)為其應(yīng)該包含立法謙抑與司法謙抑[1]。

3.2 能動司法對刑法謙抑主義的拓展

法律具有一定的局限性和滯后性，這是由法律的制定和修改的嚴(yán)格程序所決定，本身無法克服。為應(yīng)對不斷變化的社會形勢，立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)必須不斷地對罪名規(guī)定加以修改和變更，但由于上文所提及的問題難以解決，因而，加快了立法解釋與司法解釋的頒布頻率。立法解釋與司法解釋的通過程序較為簡單，由各自機(jī)關(guān)內(nèi)部通過。且最高法院與最高檢察院是接觸社會犯罪變化的前沿，可以全面掌握犯罪數(shù)據(jù)與動向，對犯罪程度有著較強(qiáng)的把握能力。進(jìn)行針對社會最新動向的法律解釋能夠有效達(dá)到抑制犯罪的目的。解釋論視野下在發(fā)揮刑法謙抑主義與能動司法的作用時為了不對刑事法律體系結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響，主要的方式是通過頒布法律解釋來對刑法做出補(bǔ)充和修改。法律解釋要求我們在尊重現(xiàn)有的法律文本的情況下對新的犯罪現(xiàn)象做出有效調(diào)整。法律解釋是在實(shí)證主義之下一種十分重要的法學(xué)方法。在尊重客觀文本的前提下立法者可以根據(jù)實(shí)際的需要對條文做出解釋,一方面保證了公民對法律的合理期待，另一方面又達(dá)到了立法者的立法目的，實(shí)現(xiàn)“能動”。

4 結(jié)語

能動司法是我國新興的理論思想，合理利用可以使我國司法體系進(jìn)一步成熟。但在刑事領(lǐng)域我們或許應(yīng)該在堅(jiān)持刑法謙抑主義的前提下再提倡能動司法。筆者認(rèn)為刑法謙抑主義是刑法的本分，只有在刑法的謙抑性被充分發(fā)揮后才能進(jìn)一步用能動司法理論做刑法的錦上之花。雖然兩種理論互有沖突，但同時也有共同點(diǎn)可以實(shí)現(xiàn)，例如刑罰的輕量化、非罪化。在立法論、解釋論下兩者充分發(fā)揮各自的長處，彌補(bǔ)對方的短處畢竟是一種理想化狀態(tài)。在司法實(shí)踐過程中兩個理論還需要不斷地博弈，從而找出最適合中國社會現(xiàn)狀的融合方式。