摘要：董事會(huì)和股東會(huì)職能有許多相排斥和重合的情況，在各個(gè)法系不同環(huán)境中都對(duì)這種問(wèn)題進(jìn)行了過(guò)規(guī)制，而且不同組織形式的公司也都通過(guò)章程等文件來(lái)對(duì)這種問(wèn)題有各方面的解決和平衡。本文通過(guò)概念理論上的強(qiáng)化認(rèn)識(shí)來(lái)關(guān)注公司的職權(quán)分配，并且偏重于對(duì)于董事會(huì)在公司運(yùn)行中的關(guān)注與探究。

關(guān)鍵詞：合同理論;股東會(huì)中心;董事會(huì)中心

一、股東會(huì)與董事會(huì)的職權(quán)界分的理論基礎(chǔ)

1932年，米恩斯和伯利在提出，“由于公司制度興起，伴隨而來(lái)的工業(yè)在公司形式下的集中而產(chǎn)生的所有權(quán)管理權(quán)的分離，是二十世紀(jì)一個(gè)重大改變。”[1]因此兩權(quán)分離也就成了一種基本的事實(shí)判斷，以此公司形成了五個(gè)特征：獨(dú)立的法律人格，即將公司視為擬制的“人”，一方面能保證公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。還讓公司財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生“隔離性”，這也是公司人格獨(dú)立的基礎(chǔ)，使其財(cái)產(chǎn)免受股東侵犯;投資者共有所有權(quán)，使股東相對(duì)于公司的所有權(quán)與民法意義上占有、使用、收益、處分的權(quán)利相區(qū)別，這種權(quán)利包含兩個(gè)要素即控制公司的權(quán)利，以及獲得公司凈收益的權(quán)利;[2]董事會(huì)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，在符合節(jié)約成本優(yōu)化效率的要求中，股東因不愿或者不能管理公司事務(wù)，經(jīng)董事會(huì)對(duì)公司進(jìn)行管理與經(jīng)營(yíng);股東有限責(zé)任，即股東僅以出資額為限來(lái)承擔(dān)公司的風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)出現(xiàn)不足以支付的情況時(shí)，由公司財(cái)產(chǎn)來(lái)進(jìn)行賠付。這不僅減輕了股東所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，也便于債權(quán)人對(duì)于財(cái)產(chǎn)的監(jiān)控;轉(zhuǎn)讓股份自由，獨(dú)立人格的存在，使得公司不會(huì)受到股東變化所帶來(lái)的影響，使正常的運(yùn)營(yíng)得到了保障，也為投資者提供了平臺(tái)，更加豐富了資金流動(dòng)性，保證了選擇的自由與經(jīng)營(yíng)的穩(wěn)定。

公司法的傳統(tǒng)理論中，股東作為公司實(shí)質(zhì)上的所有者，選出能夠作為表意機(jī)關(guān)的股東會(huì)來(lái)代表全體股東的利益，并且維護(hù)整個(gè)公司的利益。但是由于很多股東不愿或者不能參加經(jīng)營(yíng)和管理，就轉(zhuǎn)而由董事會(huì)來(lái)進(jìn)行公司的管理活動(dòng)，股東還是控制著權(quán)力。通過(guò)股東會(huì)上的表決來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)于董事的任免，并且公司章程也應(yīng)有股東會(huì)的批準(zhǔn)。其脫胎與代理人制度，董事會(huì)權(quán)力受到諸多限制。股東會(huì)中心的結(jié)構(gòu)經(jīng)過(guò)一個(gè)多世紀(jì)的孕育，直到十九世紀(jì)確立了以股東會(huì)為最高權(quán)力機(jī)關(guān)?！按箨懛ㄏ祰?guó)家的公司立法，曾經(jīng)一度肯定了股東會(huì)是最高、全能的機(jī)關(guān)，在傳統(tǒng)英美公司法中，股東會(huì)和董事會(huì)之間的權(quán)力分配，皆由公司章程和公司細(xì)則來(lái)規(guī)定，依其改變而變更，這種理念下，直到二十世紀(jì)初，普通法國(guó)家不承認(rèn)董事會(huì)有獨(dú)立于股東會(huì)的權(quán)力，董事會(huì)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)決策須完全依照章程授權(quán)和股東會(huì)決議?！?/p>

[1]股東對(duì)公司投入的資源是公司的重要資產(chǎn)，因此股東應(yīng)當(dāng)在公司的治理中發(fā)揮絕對(duì)權(quán)威的作用。公司存在的目的在于股東利益最大化。[2]在英美法系中，“股東財(cái)富的最大化”并不等于“股東中心主義”。[3]美國(guó)公司治理的基本特征就是“股東財(cái)富最大化”。進(jìn)入20世紀(jì)，董事會(huì)中心悄然興起，伯恩布里奇通過(guò)實(shí)踐與理論上的結(jié)合，重視兩權(quán)分離理論對(duì)于事件中的價(jià)值，并加之阿羅的觀點(diǎn)，總結(jié)出了公司層面的兩個(gè)維度即目的取向和方式取向，也就是說(shuō)股東的利益最大化僅僅是在于目的層次的追求，但是得以實(shí)現(xiàn)該最終目的的途徑即方式就是要通過(guò)在權(quán)威模式下的權(quán)力的統(tǒng)一行使來(lái)平衡共識(shí)模式的最終實(shí)現(xiàn)，董事會(huì)作為一個(gè)最合適機(jī)關(guān)，想當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)要作為公司權(quán)力旋窩中的一個(gè)中心，現(xiàn)代公司的決策機(jī)構(gòu)權(quán)力中心往往就是董事會(huì)，這也符合在公司理論發(fā)展中的自然結(jié)果。

二、股東會(huì)與董事會(huì)職權(quán)的界分

（一）公司合同理論語(yǔ)境下董事會(huì)、股東大會(huì)權(quán)限的界分

關(guān)于公司本質(zhì)理論的爭(zhēng)議，顯而易見(jiàn)的影響到了董事會(huì)的定位和功能。公司合同理論認(rèn)為公司作為一種“合同連接體”，對(duì)于合同本身就存在著不同的解讀，也就是不完全合同與關(guān)系型契約之間的差異，但就公司本質(zhì)理論和權(quán)威集中理論而言，也存在著不一致，前者可以追溯到阿爾欽和德姆塞茨，后者可以追溯到科斯和威廉森。

“契約”不單單局限于構(gòu)成法律上“合同”的交易關(guān)系。而是指一系列財(cái)產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)的過(guò)程，契約論一般都關(guān)注于長(zhǎng)期的關(guān)系中，把債權(quán)人與債務(wù)人兩者關(guān)聯(lián)在合同之中，這個(gè)合同不必要是書(shū)面表達(dá)，其中也包含了隱性的合同關(guān)系，這種理論就是將公司是為了各種合同關(guān)系的連接體。在“連鎖”理論中，公司法充當(dāng)了一份合同，其中包含默認(rèn)規(guī)則和那些依照雙方協(xié)商而形成的約定，而且默認(rèn)規(guī)則如果不符合特定的情況條件下也可以進(jìn)行修改。

“合同關(guān)系是公司的本質(zhì)，公司不僅與員工還與其他的利益相關(guān)者有合同關(guān)系。大部分組織只是合法虛設(shè)的，他們擔(dān)任個(gè)人之間一系列合同關(guān)系的紐帶，這種情況也適用于公司，并且區(qū)分公司內(nèi)部和外部幾乎沒(méi)有意義，其意義在于公司與勞動(dòng)者、投入物質(zhì)和資本的所有者以及消費(fèi)者之間的復(fù)雜關(guān)系?！惫揪褪怯筛鞣N契約捆綁、添附到一起組成的集合的中心。股東只是投入要素之一，所有權(quán)在這一理論之中也就沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義。所有權(quán)也就變成了剩余索取權(quán)。這種理論并非過(guò)時(shí)的陳述，是對(duì)于市場(chǎng)自發(fā)性的肯定假說(shuō)。

董事會(huì)作為公司與其他主體之間建立新合約的關(guān)鍵，指揮以及管理著公司的運(yùn)營(yíng)，而且董事會(huì)的權(quán)利為契約帶來(lái)，擺脫了公司股東的束縛。這種狀況下，股東會(huì)與董事會(huì)就公司資產(chǎn)進(jìn)行處分的權(quán)力與限制被章程確定后，即為所有利益相關(guān)方預(yù)設(shè)了股東會(huì)與董事會(huì)之于公司資產(chǎn)的權(quán)力的預(yù)期。[4]

根據(jù)公司合同理論，股份只是公司許多組成部分之一，公司資合性的特點(diǎn)完全符合公司合同理論和公司人格理論。公司的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性是人格獨(dú)立的前提，資合性使得公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)分離，公司財(cái)產(chǎn)屬于擬議法人，這與物權(quán)法中所有權(quán)完全不同，股東擁有的公司權(quán)力不同于股東的個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)。利益相關(guān)者的大量的權(quán)力依附于公司的資產(chǎn)，就好比說(shuō)員工的工資請(qǐng)求權(quán)，即使這樣股東也不是物權(quán)所有者，不可自由處置該公司的資金。法人自身的資產(chǎn)與法人的財(cái)產(chǎn)想脫離，法人自身獨(dú)立的擁有這些資產(chǎn)。作為擁有剩余索取權(quán)人的股東處于求償鏈的末尾。基于此，與其董事和高級(jí)管理層相比，股東對(duì)良好管理的要求更高。相應(yīng)地，股東自然有權(quán)制定和修改公司章程，而不受其他方的干預(yù)，但是一定要限制其直接的處分公司財(cái)產(chǎn)，因?yàn)樵诠蓶|求償權(quán)的前端還有其他利益相關(guān)方的權(quán)力存在，不能讓股東的權(quán)利威脅到前端權(quán)力的實(shí)現(xiàn)。前述分析表明，股東無(wú)權(quán)以普通決議就董事會(huì)權(quán)限范圍內(nèi)的事項(xiàng)作出決議。產(chǎn)生這種結(jié)論的幾個(gè)原因有：第一，向該公司注資的股東是因?yàn)樗麄儗?duì)公司的未來(lái)感到樂(lè)觀，但只是通過(guò)在招股說(shuō)明書(shū)中陳述的內(nèi)容對(duì)公司的有限了解，并且?guī)缀鯖](méi)有股東可以自信地說(shuō)，他們比自己投資的公司的董事更擅長(zhǎng)管理。股東作為一些外界人士對(duì)公司的日常運(yùn)作通過(guò)投票進(jìn)行干預(yù)，但對(duì)公司的業(yè)務(wù)知之甚少，將不可避免地降低公司的運(yùn)營(yíng)效率。與此同時(shí)，如果股東對(duì)他們選出的董事產(chǎn)生懷疑，股東可以通過(guò)召開(kāi)股東大會(huì)來(lái)重新選舉董事等高級(jí)管理人員，而不是采用成本較高的方式干預(yù)公司的日常運(yùn)營(yíng)。其次，與公司存續(xù)、組織機(jī)構(gòu)、收購(gòu)、資產(chǎn)重組組織形式變更相關(guān)的事項(xiàng)，會(huì)基于股權(quán)影響到股東的穩(wěn)定性和和其自身切實(shí)的利益時(shí)，可以改變股東消極從眾的特點(diǎn)，有更多積極投身到股東大會(huì)的激情。第三點(diǎn)，股東完全能夠通過(guò)股東會(huì)的投票來(lái)改選當(dāng)前董事會(huì)中的成員，以達(dá)到對(duì)于董事會(huì)的合理限制。通過(guò)國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，股東主要通過(guò)兩個(gè)方面來(lái)進(jìn)行對(duì)董事會(huì)的實(shí)際操控，首先來(lái)說(shuō)，在處理的具體決議涉及到董事的利益時(shí)，因?yàn)檫@種情況下一般推斷董事無(wú)法進(jìn)行自控，所以這時(shí)就要有獨(dú)立董事或者是股東參與到具體的決策中去。其次當(dāng)公司出現(xiàn)了重大事項(xiàng)的時(shí)候，例如破產(chǎn)、倒閉、重整等已經(jīng)能夠切實(shí)威脅到股東對(duì)于自己剩余索取權(quán)行使的時(shí)候，往往會(huì)克服人云亦云的慣性，可以直接參與到?jīng)Q策中來(lái)維護(hù)自身的利益。即股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)保留下述權(quán)力：董事的人事任免權(quán)與重大事項(xiàng)表決權(quán)。

（二）董事會(huì)權(quán)力的重新界分：酌情處置權(quán)、公司事務(wù)決定權(quán)與監(jiān)督權(quán)

股東會(huì)與董事會(huì)兩者之間的權(quán)力邊界與劃分，不單單是一種理論上的需要，在實(shí)踐之中也有著很重大的意義，能讓日常對(duì)于公司的管理更加有效率，更加合理節(jié)省資源，減少事務(wù)管理中的摩擦與沖突。在實(shí)踐中，法律法規(guī)以及公司章程對(duì)邊界劃分的影響是最大的。我們國(guó)家兩者權(quán)力的分割主要來(lái)自于立法的規(guī)定，不過(guò)在世界范圍內(nèi)各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)中，公司章程對(duì)于它們兩者之間的權(quán)力劃分也起到了至關(guān)重要的作用。

其他法系對(duì)于董事會(huì)的權(quán)力范圍的基本計(jì)算規(guī)則的規(guī)定是“董事會(huì)的權(quán)限在除了股東會(huì)固有權(quán)限以外（最大限度）并董事會(huì)的固有權(quán)限（最小限度）的范圍內(nèi)，以章程的規(guī)定作為變數(shù)，與股東會(huì)權(quán)限成反比而增減?！彪m然這一標(biāo)準(zhǔn)看起來(lái)清晰明了，但當(dāng)涉及到具體問(wèn)題時(shí)股東會(huì)與董事會(huì)之間的權(quán)力界限并不明確已成一種頑疾。美國(guó)的研究者表明：“當(dāng)制定法、公司章程或章程細(xì)則缺乏明確規(guī)定時(shí)，公司法學(xué)界缺乏區(qū)分股東會(huì)和董事會(huì)權(quán)力的準(zhǔn)確的法律規(guī)則。”

如果從公司的立場(chǎng)去想問(wèn)題，肯定應(yīng)該細(xì)化具體的規(guī)則。但如果想要對(duì)各種組織形式的企業(yè)決策機(jī)構(gòu)做出詳細(xì)和合法的規(guī)定是不明智的。幾點(diǎn)原因?yàn)椋浩湟?，不可能每一家公司都?huì)在其公司章程中對(duì)于決策的權(quán)限有如此精致縝密的安排。其二，就算能符合第一點(diǎn)，但也不能保證其是否減損了某個(gè)具體機(jī)構(gòu)的權(quán)力、是否真正符合法律法規(guī)的規(guī)定、違反了公司組織法立法目的也是一個(gè)需要進(jìn)一步分析的問(wèn)題。

參考文獻(xiàn)

①葉敏，周俊鵬：《從股東會(huì)優(yōu)先主義到董事會(huì)優(yōu)先主義-現(xiàn)代公司法人治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展和變化》，載《商業(yè)經(jīng)濟(jì)與管理》2008年第一期。

②鄧峰：《代議制的公司》，北京大學(xué)出版社2015年版，第181頁(yè)。

③[美]萊納.克拉克曼：《公司法剖析：比較與功能的視角》，羅培新譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第15頁(yè)。

④張開(kāi)平：《英美公司董事法制制度研究》，法律出版社1998年版，第36頁(yè)。

⑤LynnStout，BadandNot-So-BadArgumentsforShareholderPrimary，SouthernCaliforniaLawReview，Vol.75，1189（2002）.

⑥[美]斯蒂芬.M.貝恩布里奇：《理論與實(shí)踐中的新公司治理模式》，趙淵譯，法律出版社2012年版，173頁(yè)。

⑦BabaraLevittandJamesG.March，OrganizationalLearning，AnnuaiReviewofSociology，Vol.14，1988.

⑧FranklinA.Gevurtz，TheEuropeanOriginsandSpreadoftheCorporateBoardofDirectors，StetsonLawReview，Vol.33，2004，pp925-954.

⑨[美]哈羅德.伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方譯，法律出版社2008年版，第372頁(yè)。

⑩[美]喬.薩托利：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，東方出版社1998年版，第312頁(yè)。

?鄧峰：《普通公司法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第544頁(yè)。

?MichaelCJensen，WilliamH.Meckling：TheoryoftheFirm：ManagerialBehavior，AgencyCostsandOwnershipStructure，JournalofFinancialEconomics.1976.04.

?羅培新：《股東會(huì)與董事會(huì)權(quán)力構(gòu)造論：以合同為進(jìn)路的分析》，載《政治與法律》2016年第二期。

?[英]保羅戴維斯：《現(xiàn)代公司法原理》，羅培新譯，法律出版社2016年版，第57頁(yè)。

?MelvinA.Eisenberg，theStructureoftheCorporation：aLegalAnalysis，LittleBrown&Co.Law&Business，

1977，p.87.

?王勇華：《董事會(huì)權(quán)力法律制度研究：理論與規(guī)則》，法律出版社2014年版，第167頁(yè)。

?Dodgev.FordMotorCo.，NorthwesternReporter，Vol.170，1919，pp.668-684.

作者簡(jiǎn)介：劉曜赫，出生年月：1996.02，性別：男，民族：漢，籍貫：天津津南，學(xué)歷：在讀碩士研究生，西北政法大學(xué)，研究方向：環(huán)境與資源保護(hù)法。