趙樹文，安麗云，宋 雪

(河北大學 法學院， 河北 保定 071002)

當前民營經(jīng)濟的發(fā)展已經(jīng)成為撬動我國經(jīng)濟發(fā)展的重要著力點，關(guān)系到整個國家經(jīng)濟發(fā)展的持續(xù)推進，事關(guān)“國內(nèi)國際經(jīng)濟雙循環(huán)模式”的有效實現(xiàn)。由于民營企業(yè)家在民營經(jīng)濟的發(fā)展中起著舉足輕重的作用，要推進民營經(jīng)濟的發(fā)展，必須充分保障民營企業(yè)家的合法權(quán)益，特別是當前的這個特殊時期，強化對民營企業(yè)家合法權(quán)益的保護似乎更具現(xiàn)實緊迫性。①為此，習近平總書記曾明確強調(diào)：“民營企業(yè)家是我國經(jīng)濟發(fā)展的寶貴財富，是創(chuàng)新發(fā)展不可多得的有生力量，我們要把民營企業(yè)家隊伍建設(shè)擺上更加重要的位置，讓民營企業(yè)家有更多的榮譽感、自豪感、成就感，在新時代現(xiàn)代化強國建設(shè)中大顯身手、大展鴻圖?！雹谝虼?，必須堅決保護民營企業(yè)家的合法權(quán)益，尤其是要完善民營企業(yè)家刑事司法平等保障機制，惟其如此才能構(gòu)建更加良好的政商關(guān)系，塑造公平競爭的營商環(huán)境，真正維護好民營企業(yè)家的切身利益，更好推進民營企業(yè)與民營經(jīng)濟的發(fā)展。

一、刑事司法平等保障機制建構(gòu)的意義

(一)有利于促進民營企業(yè)家法治保障體系的完善

市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，經(jīng)濟的市場化需要法律進行規(guī)制和保障，因此必須引導(dǎo)經(jīng)濟建設(shè)發(fā)展進入到法治軌道上來。[1]民營經(jīng)濟是我國市場經(jīng)濟體系的重要構(gòu)成要素，其發(fā)展自然也需要良好的法治保障。對民營經(jīng)濟法治保障的首要基礎(chǔ)就是對民營企業(yè)家合法權(quán)益的法治保障，因為民營企業(yè)家是民營企業(yè)與民營經(jīng)濟發(fā)展的掌舵人，對民營企業(yè)與民營經(jīng)濟的發(fā)展具有舉足輕重的作用。因此，強化民營企業(yè)家合法權(quán)益的保護已經(jīng)成為民營企業(yè)與民營經(jīng)濟發(fā)展法治化的一個重要著力點。顯然，對民營企業(yè)家合法權(quán)益的保護是一個系統(tǒng)工程，包括立法、執(zhí)法以及司法等不同環(huán)節(jié)，進而形成一個系統(tǒng)化的民營企業(yè)家合法權(quán)益法治保障體系。在這一保障體系當中，司法保障對民營企業(yè)家顯然更具突出意義，要推進民營企業(yè)與民營經(jīng)濟高質(zhì)量的發(fā)展，就必須通過完善的司法保障機制來為民營企業(yè)家的合法權(quán)益提供有力支撐。司法保障的效率與質(zhì)量是衡量民營企業(yè)家法治保障體系完善與否的重要標準，因為從最基本的邏輯運行路徑來看，無論是立法中權(quán)利義務(wù)的設(shè)置還是執(zhí)法中行政權(quán)力的規(guī)范行使，其終極的評判標準都依賴于司法程序。

當前刑事司法平等保障機制的建構(gòu)在民營企業(yè)家司法保障體系中意義顯著，是因為刑事司法平等保障機制不僅關(guān)系到民營企業(yè)家的財產(chǎn)處置，而且關(guān)系到民營企業(yè)家的人身自由，進而對民營企業(yè)的生存與發(fā)展形成更加嚴峻的影響。但是，“從目前狀況看，司法實踐中依然存在民營企業(yè)、企業(yè)家合法權(quán)益受到刑事司法不法侵害的顯性問題和隱性問題?！盵2]因此，有必要強化對民營企業(yè)家刑事司法平等保障機制建設(shè)，這是推動民營企業(yè)家法治保障體系建構(gòu)的一個重要內(nèi)容。民營企業(yè)平等市場主體地位的實質(zhì)確立、公平競爭環(huán)境的確實打造以及產(chǎn)權(quán)保護制度的著力推進，都離不開民營企業(yè)家刑事司法平等保障機制的護航。所以，強化對民營企業(yè)家刑事司法平等保障機制的建設(shè)，是推進民營企業(yè)家法治保障體系得以完善的重要舉措。

(二)有利于加強對民營企業(yè)家合法權(quán)益的保護

習近平總書記強調(diào)，民營企業(yè)和民營企業(yè)家是我們自己人。對于自己人當然不能像對待仇敵一樣，相反更應(yīng)該為民營企業(yè)和民營企業(yè)家提供充分的保護，幫助其發(fā)展壯大。黨的十九大報告中已經(jīng)把“兩個毫不動搖”列入新時代堅持和發(fā)展中國特色社會主義的基本方略之中，成為一項重要的方針政策。[3]近些年來，最高人民法院依法再審了一些涉及民營企業(yè)家的犯罪案件，通過審判監(jiān)督機制，對冤案錯案進行糾正，凸顯了我國加強民營企業(yè)家司法保護的決心，也體現(xiàn)出刑事司法平等保障機制對保護民營企業(yè)家合法權(quán)益的重要意義，這其中的典型案件就是張文中案。張文中是物美集團創(chuàng)始人，在衡水中院和河北省高院的審判中均被認定為實施了詐騙、挪用資金和單位行賄等行為，不但被判了刑，還沒收了所謂的違法所得。后來最高人民法院再審了此案，厘清了事實和證據(jù)，認定其行為是合法的經(jīng)營行為，并未觸犯法律，依法宣告張文中無罪，并返還沒收的財產(chǎn)。在再審中張文中出席庭審并出示了新的證據(jù)，申請了證人出庭，控辯審三方圍繞證據(jù)事實進行了激烈的辯論，[4]使得真相得以還原，張文中得以洗刷冤屈。在張文中案中，再審可以對之前的錯誤判決進行糾正，維護當事人合法的利益，并盡可能對造成的損害進行彌補，展現(xiàn)公平正義。只有對民營企業(yè)家合法權(quán)益給予充分的保護，才能有效激勵其進行技術(shù)創(chuàng)新和推動技術(shù)進步，實現(xiàn)良幣驅(qū)逐劣幣，營造法治化的市場環(huán)境。

(三)有利于營造良好的營商環(huán)境

民營企業(yè)發(fā)展的營商環(huán)境包括市場環(huán)境、投資環(huán)境、法治環(huán)境等。營商環(huán)境的優(yōu)劣關(guān)系到民營企業(yè)發(fā)展的速度和質(zhì)量，營造良好的營商環(huán)境是至關(guān)重要的。[5]法治環(huán)境作為營商環(huán)境的重要組成部分，其對于民營企業(yè)發(fā)展的保障作用是不可忽視的。良好的營商環(huán)境既需要有利于民營企業(yè)經(jīng)營和創(chuàng)新的社會環(huán)境，也需要平等、穩(wěn)定的法治環(huán)境保駕護航。司法是保障社會公平的最后一道屏障，而刑事司法又是法治保障的最后一關(guān)，其運行狀態(tài)不僅關(guān)系到民營企業(yè)家的人身自由和財產(chǎn)安全，也能決定民營企業(yè)的生死存亡，因此，刑事司法平等保障機制的建構(gòu)對良好營商環(huán)境的塑造具有重要意義。一方面，一些民營企業(yè)家在生產(chǎn)經(jīng)營過程中為了眼前利益而不擇手段，實施侵害他人權(quán)利，破壞市場經(jīng)濟秩序的行為，可能本身就具有損人利己的動機，也造成了嚴重的社會后果，對于這種行為，刑事司法的確應(yīng)該嚴厲規(guī)制和打擊，確保其受到應(yīng)有的懲罰，凈化市場經(jīng)營環(huán)境；[6]另一方面，對于民營企業(yè)家涉及的非法經(jīng)營、集資詐騙等罪名的入罪審查是否準確，定罪量刑是否合理也會影響到市場情緒。如果刑事司法不能平等保障民營企業(yè)家的合法權(quán)益，刑事司法過度干預(yù)民事糾紛，勢必會造成市場的恐慌情緒，不平等的刑事司法甚至比沒有司法保障對民營企業(yè)家和民營企業(yè)的危害更大，對營商環(huán)境的破壞也更嚴重。因此，建立民營企業(yè)家刑事司法平等保障機制，就是要在市場秩序保護和企業(yè)家權(quán)利保障之間尋找平衡，刑事司法要有所為，也要有所不為，這樣才能營造良好的營商環(huán)境。

(四)有利于提高民營企業(yè)家的法律意識

許多民營企業(yè)家經(jīng)過幾十年的奮斗將企業(yè)做大做強，但最終的結(jié)果卻可能是自己鋃鐺入獄，幾十年的心血毀于一旦。這種結(jié)果與民營企業(yè)家法律意識不足有著密切聯(lián)系。民營企業(yè)家法律意識不足主要體現(xiàn)在三個方面：第一，不了解法律。有些民營企業(yè)家缺乏基本的法律常識，在簽訂合同時沒有風險意識，經(jīng)常會引起不必要的糾紛。第二，不相信法律。一些民營企業(yè)家認為法律是統(tǒng)治階級進行統(tǒng)治的工具，而不是維護合法權(quán)益的手段。當一個案件進入到刑事訴訟程序之后，最先想到的不是如何通過法律的手段來維護自己的合法權(quán)益，而是執(zhí)著于怎樣疏通關(guān)系、尋找門路，總想依靠非法的方式去解決企業(yè)迫在眉睫的問題。[7]第三，不遵守法律。一些民營企業(yè)家為了追求高額的利潤，公然與法律相抗衡，在利益的驅(qū)使下鋌而走險，想要“富貴險中求”，然而最終也沒能逃脫法律的制裁，同時也葬送了企業(yè)的前途。

民營企業(yè)家之所以會違反法律，甚至走向犯罪的不歸路，很大程度上與民營企業(yè)家的刑事法律風險防范意識淡薄，并且企業(yè)內(nèi)部也很少聘請法務(wù)人員為其規(guī)避風險有關(guān)。如果想讓民營企業(yè)發(fā)展走上法治化的道路，必須要讓民營企業(yè)家心中有遵守法律、依法經(jīng)營的意識，而刑事司法平等保障機制則對此意義顯著。首先，有利于民營企業(yè)家了解法律，為其規(guī)避法律風險。在刑事司法平等保障機制中，檢察機關(guān)的職能行使對民營企業(yè)家法律意識的提升具有重要意義。檢察機關(guān)通過對民營企業(yè)家進行法制宣傳和法律知識普及，對相關(guān)法規(guī)進行講解，可以進一步提高民營企業(yè)家的合法經(jīng)營意識。其次，有利于強化民營企業(yè)家運用法律的意識。司法機關(guān)通過對案件進行公正判決，對犯罪行為進行嚴厲懲處，使企業(yè)家對法律形成內(nèi)心確信，企業(yè)家的合法權(quán)利受到損害時能獲得充分救濟，才會更愿意用法律來維護自己的權(quán)利。[8]最后，有利于提高民營企業(yè)家的守法意識。在刑事司法的保障之下，侵犯民營企業(yè)家合法權(quán)益的犯罪行為受到了應(yīng)有的懲罰，民營企業(yè)家的合法權(quán)利得到了充分維護，自然也就會自愿遵法守法，從而合法經(jīng)營。

二、當前民營企業(yè)家刑事司法平等保障機制存在的問題

(一)刑法適用中罪與非罪的混淆

“未能準確把握罪與非罪的界限” 是當前涉及民營企業(yè)案件的主要問題之一。涉民營企業(yè)案件中，經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪的界限模糊，合同糾紛和合同詐騙難以區(qū)分，[9]甚至存在著諸多司法機關(guān)利用刑事手段插手經(jīng)濟糾紛的嚴重情形。最高人民法院在2018年發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知》中強調(diào)，各級司法機關(guān)對于有關(guān)刑事的法律和司法解釋要嚴格執(zhí)行，杜絕利用刑事手段干預(yù)經(jīng)濟糾紛的現(xiàn)象。要堅持罪刑法定的原則，對企業(yè)發(fā)展過程中的生產(chǎn)經(jīng)營行為，只要不違背刑法的規(guī)定，就不能以犯罪論處。雖然國家為了支持民營經(jīng)濟的發(fā)展，已經(jīng)出臺了很多保護民營企業(yè)家的法律法規(guī)，但是在具體的適用過程中卻出現(xiàn)了很多問題。在生產(chǎn)經(jīng)營的過程中，民營企業(yè)家會面臨許多刑事手段的干預(yù)，司法機關(guān)經(jīng)常將經(jīng)濟糾紛和刑事犯罪界限混淆，正常的民間融資行為有時會被認定為非法吸收公眾存款或者集資詐騙的行為。[10]司法機關(guān)在處理民營企業(yè)之間的法律問題時，經(jīng)常無法區(qū)分罪與非罪的界限，造成了一些冤錯案件，使得民營企業(yè)家在發(fā)展投資的過程中如履薄冰，害怕觸犯法律而遭受刑事制裁。市場經(jīng)濟下的交易行為本身就具有不可預(yù)測性，再加上商人逐利的心理，民營企業(yè)家難免會做出一些被道德所譴責的事情，但是否屬于刑事犯罪，是否要接受刑事制裁，還是有待商榷的。在市場經(jīng)濟的背景下，民營企業(yè)家面臨最大的風險應(yīng)該是民事風險，因為一般情況下，企業(yè)的經(jīng)濟活動涉及到的都是民事糾紛，民法可以調(diào)整和解決企業(yè)遇到的大部分問題。刑法的過度干預(yù)可能使民營企業(yè)家遭受不應(yīng)承受的刑事制裁，從而影響企業(yè)的生存發(fā)展。

在對于某種行為屬于經(jīng)濟糾紛還是經(jīng)濟犯罪的認定上，不同的認定結(jié)果可能會導(dǎo)致民營企業(yè)家不同的命運。如果認定為經(jīng)濟犯罪，企業(yè)相關(guān)負責人可能會因此鋃鐺入獄，對于企業(yè)發(fā)展來說無疑是巨大的打擊。經(jīng)濟犯罪中行為人要有非法占有的目的，而且主觀惡性遠遠大于經(jīng)濟糾紛，造成的社會危害性也是經(jīng)濟糾紛所不能比擬的。但是在實踐中，公安機關(guān)有時會干涉民營企業(yè)間正常的經(jīng)濟糾紛，法院在審理案件的過程中也存在把企業(yè)間正常經(jīng)濟上的糾紛當成刑事犯罪來處理的現(xiàn)象。公安機關(guān)的隨意干涉，法院的錯誤定性，使得一個民事案件變成了刑事案件，企業(yè)家的命運也因此而改變。在2019年最高人民法院發(fā)布的依法平等保護民營企業(yè)家人身財產(chǎn)安全十大典型案例中，趙明利詐騙再審改判無罪案就是區(qū)分經(jīng)濟矛盾和經(jīng)濟犯罪之間界限的典型案例。某加工廠廠長趙明利，因在與風冷軋板公司貿(mào)易往來過程中的不規(guī)范行為被法院以詐騙罪判處有期徒刑，并同時處以罰金。2018年7月27日最高人民法院依法再審了本案，審理認定趙明利未及時支付貨款的行為，屬于經(jīng)濟合同糾紛，并不涉及刑事犯罪，因此改判趙明利無罪。本案之所以會被再審改判，其原因主要是趙明利提貨的過程都是按照正當?shù)某绦蜻M行的，并且在提貨期間以及提貨后，仍然沒有停止貨款轉(zhuǎn)賬，并不存在逃避支付的行為，也沒有捏造事實、混淆視聽，主觀上也很難認定其具有非法占有的目的，因此不構(gòu)成詐騙罪。一場經(jīng)濟糾紛被定性為刑事案件，影響的不僅僅是一個民營企業(yè)的前途，更是一個民營企業(yè)家的人生，這給企業(yè)和企業(yè)家造成的損害是很難彌補和挽回的。刑事法律過度干預(yù)民事糾紛，無論從處罰規(guī)則和處罰力度上對民營企業(yè)家來說都是不能承受的，也更容易造成冤假錯案，損害企業(yè)家的合法權(quán)益。

(二)強制措施的適用機制不合理

由于民營企業(yè)生產(chǎn)和發(fā)展的特殊性，民營企業(yè)和國有企業(yè)的負責人在企業(yè)中的作用和地位有顯著的差別。國有企業(yè)規(guī)模一般較大，企業(yè)內(nèi)有一整套完整的運行體系，并不會因為一兩個負責人的離開而無法運轉(zhuǎn)。因此在國有企業(yè)法定代表人以及其他高級管理人員實施經(jīng)濟犯罪后將其拘留和逮捕，并不會對企業(yè)產(chǎn)生太大影響。但是，民營企業(yè)實際的負責人就是企業(yè)的靈魂和核心，一旦因為經(jīng)濟犯罪被拘留或逮捕，對于企業(yè)的打擊是致命的，企業(yè)會因為負責人被羈押而陷入停滯的狀態(tài)，員工因為擔心企業(yè)存亡而很難靜下心來工作，企業(yè)最終可能面臨虧損甚至倒閉的結(jié)局。如果企業(yè)倒閉了，又會導(dǎo)致許多工人失業(yè)，引發(fā)蝴蝶效應(yīng)。目前，對于民營企業(yè)和民營企業(yè)家采取的不合理強制措施主要有審前羈押常態(tài)化、查封扣押最大化兩個方面。

1. 部分偵查機關(guān)和司法機關(guān)在處理民營企業(yè)家的涉刑案件中，存在審前羈押常態(tài)化的現(xiàn)象。雖然國家為了支持民營經(jīng)濟的發(fā)展給予了很多優(yōu)惠政策，也制定了相應(yīng)法律和規(guī)章制度，但是在具體適用的過程中還是存在一些問題。其中，拘留、逮捕等刑事強制措施的不合理適用對民營企業(yè)的影響尤為嚴重。在我國司法的具體實踐中，對于犯罪嫌疑人的強制措施一般以羈押為原則，不羈押為例外，對于犯罪嫌疑人無論是經(jīng)濟犯罪還是暴力犯罪，都是先羈押起來，防止意外發(fā)生，很少考慮犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)輕重和羈押可能造成的不利后果。[11]司法機關(guān)可能認為，通過拘留、逮捕等強制措施將涉及經(jīng)濟犯罪的民營企業(yè)家控制起來，可以防止其串供、脫逃、毀滅證據(jù)等，但是這只考慮到了國法，而沒有考慮到具體案件的不同情況。司法機關(guān)在辦理民營企業(yè)家的涉刑案件時，很難在社會保護和人權(quán)保障兩個維度間合理權(quán)衡，在對民營企業(yè)家適用拘留和逮捕措施時，沒有充分考慮到羈押必要性與人身危險性等因素。最高檢出臺的《執(zhí)法司法標準》中指出：“檢察機關(guān)在辦理涉民營企業(yè)案件時，要嚴格審查是否符合法律規(guī)定的逮捕條件，防止夠罪即捕和一捕了之的現(xiàn)象出現(xiàn)。對不符合逮捕條件或者具有刑事訴訟法第十六條規(guī)定情形之一的民營企業(yè)家，應(yīng)當依法不批準逮捕; 對有自首、立功表現(xiàn)，認罪態(tài)度好，沒有社會危險性的民營企業(yè)經(jīng)營者，一般不批準逮捕;對符合監(jiān)視居住條件，不羈押不致發(fā)生社會危險性的民營企業(yè)經(jīng)營者，可以不批準逮捕。對于認罪認罰、誠懇悔過、主動把贓款退還、沒有造成嚴重社會危害的民營企業(yè)家，如果司法機關(guān)仍然在審前剝奪其人身自由，不僅會打擊民營企業(yè)家認罪伏法的積極性，更令本就處于弱勢地位的民營企業(yè)雪上加霜，使其更難繼續(xù)經(jīng)營下去。

2. 偵查機關(guān)和司法機關(guān)在涉及民營企業(yè)家案件調(diào)查過程中，也會出現(xiàn)超出必要限度的查封、扣押現(xiàn)象。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第一百四十一條第一款的規(guī)定: “在偵查活動中發(fā)現(xiàn)的可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，應(yīng)當查封、扣押;與案件無關(guān)的財物、文件，不得查封、扣押?！彪m然法律規(guī)定了查封、扣押的標準是“與案件有關(guān)”，但是具體的相關(guān)程度并沒有詳細的解釋，這導(dǎo)致了偵查機關(guān)在實際的查封和扣押的過程中擁有了過大的自由裁量權(quán)。在案件的調(diào)查初期，為了固化證據(jù)和加快調(diào)查進度，偵查機關(guān)經(jīng)常會將涉及民營企業(yè)的所有財產(chǎn)予以查封、扣押，并未區(qū)分財產(chǎn)所有者和財產(chǎn)性質(zhì)。首先是對民營企業(yè)家的合法財產(chǎn)和非法取得的財產(chǎn)不加區(qū)分地一起執(zhí)行；其次，查封、扣押等措施在執(zhí)行過程中，混淆民營企業(yè)家的企業(yè)財產(chǎn)和個人財產(chǎn),甚至把其家人親戚的財物強制執(zhí)行，查封、扣押與案件并無關(guān)聯(lián)財產(chǎn)的現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)；[12]最后，查封、扣押的資金超過必要限度，也會給企業(yè)的發(fā)展造成阻礙，影響企業(yè)的正常經(jīng)營。同時，對涉案民營企業(yè)實施最大化查封和扣押措施也體現(xiàn)了對于民營企業(yè)、民營企業(yè)家產(chǎn)權(quán)保護的不到位，不能有效保護民營企業(yè)家的財產(chǎn)權(quán)。

(三)對違法行為的認定處罰機制不靈活

原罪指的是民營企業(yè)家在企業(yè)發(fā)展初期募集資金或者發(fā)展所得的第一桶金往往可能存在不規(guī)范的地方，觸碰到灰色地帶，即所謂的原罪。司法機關(guān)經(jīng)常會對企業(yè)家在財富積累的過程中實施的不規(guī)范行為追究其法律責任。[13]實際上，由于在我國經(jīng)濟發(fā)展初期各種制度規(guī)則限制較多，法律法規(guī)也不完善，許多企業(yè)家的法律意識也不高，民營企業(yè)要想發(fā)展，可能會采取一些不正當?shù)姆绞健，F(xiàn)實中對于民營企業(yè)家原罪問題的解決方式通常是，只要發(fā)現(xiàn)企業(yè)在發(fā)展過程中有不規(guī)范行為，就嚴格按照刑法規(guī)定進行定罪處刑。改革開放以來，我國的社會主義市場經(jīng)濟也是從無到有、從小到大，逐漸走向規(guī)范化和制度化，各項法律條文和制度措施也是逐步實施的，市場發(fā)展也一直在“摸著石頭過河”。在市場管理不完善、制度體系不健全的時期，民營企業(yè)家在創(chuàng)業(yè)初期存在一些不規(guī)范行為并不只是民營企業(yè)家的責任，與國有企業(yè)處于優(yōu)勢地位、能夠獲得比民營企業(yè)更多的資源和優(yōu)惠政策也有很大關(guān)系。民營企業(yè)無法享受到與國有企業(yè)平等的發(fā)展權(quán)利，為了生存，不得不在法律的邊緣試探。但如果司法機關(guān)以現(xiàn)在的法律和制度去懲罰民營企業(yè)家當時的行為，不考慮實際情況就直接定罪，這樣處理原罪問題對民營企業(yè)家來說是不公平的。許多司法機關(guān)在處理民營企業(yè)家的原罪問題時，沒有能夠以歷史唯物主義的視角看待，沒有站在發(fā)展的角度看問題，出現(xiàn)了“以新法規(guī)制舊行為”的現(xiàn)象。司法機關(guān)秉持著處罰大于教育的思想，過于追求刑法懲罰犯罪的功能，沒有能夠深入分析民營企業(yè)家之所以會出現(xiàn)不規(guī)范行為的真實原因。

民營企業(yè)在發(fā)展的過程中由于各種條件的限制，不得不采取其他措施以維持企業(yè)的正常運行，我們在探討這些行為是否構(gòu)成犯罪的同時，更要分析出現(xiàn)這種現(xiàn)象的深層次原因。正如習近平總書記所指出：“對一些民營企業(yè)歷史上曾有過的不規(guī)范行為，要以發(fā)展的眼光看問題，按照罪刑法定、疑罪從無原則處理?！雹谝苑欠Y罪的認定為例，必須依據(jù)罪行法定原則嚴格把握該罪的適用邊界，而不應(yīng)把正常的民間借貸當作非法集資來處置，要充分的考量民營企業(yè)在融資中面臨的困境，用歷史的眼光與發(fā)展的眼光來看待其融資行為的合法性，這也正是吳英案非法集資案飽受爭議的原因所在。當前國有企業(yè)和民營企業(yè)的融資環(huán)境有天壤之別，如果不從根源上進行治理，而只是對民營企業(yè)家處以刑罰，是無法真正解決問題的。民營企業(yè)在辦理貸款業(yè)務(wù)時，金融機構(gòu)并不看好民營企業(yè)的發(fā)展前途，認為大部分民營企業(yè)風險大、不穩(wěn)定、信譽力不足，因此更傾向于將資金借貸給國有企業(yè)和一些大型企業(yè)，導(dǎo)致民營企業(yè)陷入融資難的困境。同時，由于正規(guī)借貸渠道貸款難、耗時長、成本高的原因，越來越多的民營企業(yè)家將借貸目標定在了民間資本上，民間富余資金的投資需求與民營企業(yè)急需的融資需求不謀而合，構(gòu)成了民間金融野蠻生長的背景。[14]我國民間融資在發(fā)展的過程中，其規(guī)模與范圍和非法集資涉及的領(lǐng)域具有高度重合性，在民間融資信用化程度不夠、監(jiān)管主體缺位、高息誘惑等因素的共同作用下，民間融資活躍的地區(qū)也更容易發(fā)生非法集資。[15]相關(guān)部門的工作重點應(yīng)是如何解決民營企業(yè)融資問題以及如何規(guī)范民間借貸行為，而不是將民營企業(yè)的民間融資行為籠統(tǒng)地認定為非法集資或者集資詐騙行為。民營企業(yè)家許多時候并不具有主觀的違法惡意，只是由于各種條件的限制，在企業(yè)發(fā)展過程中采取了一些不規(guī)范行為，司法機關(guān)對此應(yīng)從歷史發(fā)展視角給與審慎裁判，科學把握區(qū)分罪與非罪，否則不僅無法體現(xiàn)刑法懲罰犯罪的功能，而且也會阻礙民營企業(yè)的發(fā)展壯大。

(四)法律的平等保護機制存在問題

對民營企業(yè)家與國有企業(yè)管理者的司法平等適用問題一直廣為詬病。全國人大法工委原副主任郎勝表示，保護民營企業(yè)和企業(yè)家合法權(quán)益應(yīng)當堅持罪刑法定和審慎原則，綜合考量其社會危害性，依法平等保護。中國政法大學教授顧永忠認為，在平等保護的基礎(chǔ)上，還應(yīng)該保證在自由裁量權(quán)的范圍之內(nèi)，在刑事訴訟程序、強制措施使用以及量刑等方面給予民營企業(yè)家適當?shù)膬?yōu)惠傾斜。③民營企業(yè)與國有企業(yè)相比，處于相對弱勢地位。公有制經(jīng)濟在我國社會主義市場經(jīng)濟中擁有獨特地位，受到的司法保障也是遠遠超過民營企業(yè)。也正是因此，在具體的司法實踐過程中，一些侵害民營企業(yè)家人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的司法不公情形仍舊比較突出。

民營企業(yè)家在司法實踐中受到的不公正待遇具體體現(xiàn)為其相關(guān)合法權(quán)益并未能得到充分保護，一些地方司法機關(guān)在側(cè)重打擊民營企業(yè)家違法犯罪行為的同時，并未對他們的合法權(quán)益給予同國有企業(yè)管理者同等程度的維護。同時，在司法實踐中，許多涉及到侵犯國有資產(chǎn)和國有企業(yè)的犯罪，無論是入罪標準、量刑標準還是加重情節(jié)都要比涉及民營企業(yè)的犯罪要更寬松，保護力度更大。與刑法對民營企業(yè)家犯罪涉案財產(chǎn)的保護相比，我國刑法對國有企業(yè)管理者犯罪中的涉案財產(chǎn)具有更強的保護。在國有企業(yè)管理者涉嫌犯罪的刑事案件中，由于普遍存在保護國有企業(yè)、防止國有企業(yè)受損的理念，國有企業(yè)的財產(chǎn)不容易被隨意處置。但是，在民營企業(yè)家涉嫌犯罪的刑事案件中，由于缺乏保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的理念，民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)和民營企業(yè)家的權(quán)益更容易受到侵害。[16]不僅如此，司法機關(guān)在認定國企員工犯罪的過程中，也會侵害到民營企業(yè)家的合法權(quán)益。新中國建立之初，公有制經(jīng)濟受到了很大的重視，國有經(jīng)濟也受到了更多保護，與此相對的民營企業(yè)則發(fā)展并不順利。為了減少企業(yè)發(fā)展的阻礙，許多民營企業(yè)在注冊時紛紛掛靠國有企業(yè)以尋求庇護，但實際上二者是相互獨立的，民營企業(yè)的員工并不是國家工作人員?？墒窃诓樘巼衅髽I(yè)涉嫌的貪腐案件時，卻經(jīng)常將民營企業(yè)中的員工認定為貪污、受賄和挪用公款行為的實施主體。事實上民營企業(yè)的員工并非國家工作人員，又怎么能會成為貪污、受賄罪等特定身份罪的犯罪主體呢？司法機關(guān)的錯誤認定使得許多民營企業(yè)家蒙受了不白之冤。以“涂景新案”為例，涂景新在注冊公司時掛靠了國營單位，但是該國營單位未出資也沒有參與實際運作。解除了掛靠關(guān)系后，司法機關(guān)在處理該國營單位前總經(jīng)理貪污腐敗案件的時侯，卻認定涂景新犯貪污罪，判處死刑緩期兩年執(zhí)行，并且沒收全部財產(chǎn)。[17]最后海南省高級人民法院撤銷一審判決，改判涂景新無罪。嚴懲侵害企業(yè)權(quán)益犯罪行為的法律規(guī)則在國有企業(yè)和民營企業(yè)間有不同的適用標準，對民營企業(yè)家的不公正對待，阻礙了民營企業(yè)的發(fā)展進程。

三、推進民營企業(yè)家刑事司法平等保障機制的具體進路

(一)恪守刑事司法原則，科學劃分民刑案件界限

司法機關(guān)在處理民營企業(yè)家生產(chǎn)經(jīng)營中的不規(guī)范行為時，一定要慎重嚴謹，嚴格恪守法律法規(guī)的規(guī)定，依據(jù)罪刑法定、疑罪從無、從舊兼從輕等原則進行定罪處刑。首先，對于事實不清、證據(jù)不足的存疑案件依法不作為犯罪處理。要注意區(qū)分一般的違法行為與犯罪行為的差異，嚴格區(qū)分犯罪與非罪的界限。這就要求司法機關(guān)摒棄有罪推定的傳統(tǒng)觀念，不能只搜集證明民營企業(yè)家有罪、重罪的證據(jù)，甚至為了給民營企業(yè)家定罪而扭曲事實，曲解法律，在審判前就把民營企業(yè)家當作罪人看待。一定要嚴格遵守犯罪成立的證明標準，不能隨意降低，要做到客觀公正。[18]其次，在解決經(jīng)濟上糾紛與刑事犯罪的問題上，一定要根據(jù)民營企業(yè)家的主觀動機和客觀事實綜合判斷，不能把企業(yè)的正常融資行為隨意定性為非法集資，把普通的合同糾紛當作合同詐騙罪處理。最后，不能用刑法中的兜底性條款肆意擴大罪名的范圍，對于法律法規(guī)沒有明確禁止的正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，不得輕易認定為非法經(jīng)營罪，也不能隨意將法條做不利于行為人的類推解釋。

除此之外，司法機關(guān)在處理涉及民營企業(yè)的案件時，要劃清刑民之間的界限，充分發(fā)揮刑法的謙抑性和最后性的特點。在處理案件時，先用民法、商法、經(jīng)濟法等法律對民營企業(yè)家的不規(guī)范行為進行認定和處罰，可以采取承擔違約責任、進行罰款以及行政處罰等方式對問題進行解決，要嚴格控制刑法的介入。只有在民商事等法律無法解決問題時，才考慮刑法的適用。以非法集資犯罪為例，民營企業(yè)的集資是市場行為，應(yīng)該更多地通過經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律、政府加強引導(dǎo)以及市場競爭機制來進行規(guī)制。在社會主義市場經(jīng)濟的大環(huán)境下，市場和私法可以調(diào)整的地方就要充分發(fā)揮市場經(jīng)濟的特點，不能輕易用刑法進行干預(yù)，否則會大大增加民營企業(yè)家的法律風險。[19]市場交易過程中充斥著投資風險，如果民營企業(yè)家的集資目標沒有實現(xiàn)就將其集資的行為認定為欺騙，認為其具有將資金非法據(jù)為己有的目的，那么對于企業(yè)家來說也是不公平的。[20]所以，正常的民事糾紛不應(yīng)被作為犯罪處理，市場經(jīng)濟出現(xiàn)的問題公法不應(yīng)輕易介入。司法機關(guān)要嚴格把握民事糾紛與犯罪界限，依法保護企業(yè)家人身自由權(quán)利，對于企業(yè)間經(jīng)濟利益的糾紛，可以采取和解、調(diào)解以及民事訴訟等手段解決，從而維護市場交易秩序的穩(wěn)定，使民營企業(yè)家能夠受到公正的對待。

(二)優(yōu)化強制措施的使用機制，兼顧企業(yè)與社會效益

最高人民檢察院檢察長張軍曾經(jīng)指出：“始終堅持嚴格規(guī)范文明司法，對包括民營企業(yè)在內(nèi)的涉經(jīng)濟犯罪案件，不該封的賬號、財產(chǎn)一律不能封，不該采取強制措施的一律不采取，發(fā)現(xiàn)問題的要敢于監(jiān)督糾正，確保企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序?！雹芤虼耍痉C關(guān)在對涉及犯罪的民營企業(yè)家使用強制措施的時候，一定要嚴格按照法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，在法律和政策允許的范圍內(nèi)進行適用。對于拘留、逮捕等剝奪人身自由的強制措施的適用，要遵循適度原則，能不羈押就不羈押，在充分考慮犯罪嫌疑人的社會危害性以及企業(yè)現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，可以適當?shù)耐黄屏b押為原則，不羈押為例外的傳統(tǒng)思想，靈活變通。[21]在對民營企業(yè)家適用拘留、逮捕、查封、扣押、凍結(jié)等強制措施的時候，要最大限度上減少對民營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所造成的損害。要對民營企業(yè)和國有企業(yè)平等適用刑事強制措施，不能只對民營企業(yè)家采取嚴厲的剝奪人身自由的強制措施而對國企負責人寬容對待。要充分考慮對民營企業(yè)家羈押的必要性，確有必要羈押的，也要最大限度地減少企業(yè)的損失，對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營方面遇到的關(guān)鍵問題提供必要的支持和幫助。[22]在2018年辦理的吳玉英、黃秉權(quán)、廖善平虛開增值稅專用發(fā)票案中，檢察院通過多方核查，發(fā)現(xiàn)B公司由于主要負責人被羈押，公司整體上處于不受控制的狀態(tài)。結(jié)合黃秉權(quán)、廖善平的悔罪、自首情節(jié)，以及公司無法正常經(jīng)營的局面，檢察院決定對已經(jīng)逮捕的從犯黃秉權(quán)、廖善平改變強制措施為取保候?qū)?使企業(yè)得以恢復(fù)正常運行。⑤檢察機關(guān)對嫌疑人采取強制措施的目的一方面是擔心嫌疑人逃走和串供，另一方面是擔心其轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，妨礙執(zhí)行。如果能對涉案的民營企業(yè)家進行法制教育，引導(dǎo)其籌集資金以繳納稅款，盡可能地減少經(jīng)濟損失，促進企業(yè)恢復(fù)正常的生產(chǎn)經(jīng)營，就可以做到法律效果和社會效益的有機統(tǒng)一。

另外，在對民營企業(yè)家的資產(chǎn)適用查封、扣押、凍結(jié)等強制措施的時候，要遵循慎重嚴謹?shù)脑瓌t，分清合法財產(chǎn)和非法所得，企業(yè)財產(chǎn)和民營企業(yè)家的個人財產(chǎn)要嚴格區(qū)分，不得對與案件無關(guān)的財產(chǎn)進行查封、扣押和凍結(jié)，也不能損害不相關(guān)人員的合法財產(chǎn)權(quán)益。在執(zhí)行強制措施的時候要有一定的限度，以適度為原則，不得超過必要限度對企業(yè)財產(chǎn)進行限制。

(三)科學處理原罪問題，消除民營企業(yè)家內(nèi)心顧慮

對于民營企業(yè)家的原罪問題，北京科技大學經(jīng)濟管理學院趙曉教授做了一個生動的比喻，他認為許多民營企業(yè)家的出身可以被看作是一塊木炭，如果你試著把它洗白，最終的結(jié)果往往是把整個木炭都洗得面目全非，但是木炭還是洗不白。司法機關(guān)要以發(fā)展的眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來民營企業(yè)經(jīng)營過程中存在的不規(guī)范問題，嚴格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新舊法之間從舊兼從輕等原則處理案件。根據(jù)產(chǎn)權(quán)保護意見的要求，在處理民營企業(yè)家之前不規(guī)范的生產(chǎn)經(jīng)營活動時，應(yīng)該按照不同情況分別處理。對于新法生效之前民營企業(yè)家所涉及的案件，依據(jù)法不溯及既往的原則處理；已經(jīng)過訴訟時效的案件，不予追究刑事責任；處理民營企業(yè)家涉及的經(jīng)濟犯罪時，也應(yīng)該遵循從舊兼從輕的原則。司法機關(guān)應(yīng)該鼓勵和支持民營企業(yè)向著合法合規(guī)的方向發(fā)展，懲罰并不是唯一目的，恢復(fù)市場秩序，保障民營企業(yè)在法制的道路上前行也非常重要。

在解決民營企業(yè)家原罪問題的具體措施上，可以與民事法律相結(jié)合，對于犯罪情節(jié)較輕、沒有產(chǎn)生嚴重社會危害的案件，可以采取和解的方式解決，即被告通過給原告經(jīng)濟賠償以彌補損失，從而得到原告的諒解。之所以采取這種方式，是因為對于主觀惡性不大，且愿意積極賠償?shù)拿駹I企業(yè)家，應(yīng)加強教育和指引，幫助其改正錯誤，從而使其為社會作出更大的貢獻。[23]民營企業(yè)家在發(fā)展初期由于法律意識薄弱、處境艱難等因素，難免會觸碰法律的灰色地帶，對其加強法律教育，進行經(jīng)濟懲罰或許更為妥帖，也更利于經(jīng)濟秩序的恢復(fù)。同時，為了使民營企業(yè)家能夠受到公平的刑事司法平等保障，相關(guān)部門要為民營企業(yè)融資提供優(yōu)惠政策，通過為民營企業(yè)提供擔保、減少民營企業(yè)借貸手續(xù)等措施，促進民營企業(yè)通過正規(guī)渠道融資。在集資詐騙罪的認定中，要運用充足的證據(jù)來判斷民營企業(yè)家是否具有“非法占有目的”，防止隨意擴大該罪的適用范圍。[24]

另外，在處理民營企業(yè)家的原罪問題時，也要遵循寬嚴適中的原則。對于犯罪性質(zhì)惡劣，對國家、社會和公民的合法權(quán)益造成嚴重危害的民營企業(yè)家，應(yīng)當嚴厲查處；對于悔罪表現(xiàn)好、自首、坦白、積極認罪認罰配合調(diào)查、在共同犯罪中屬于從犯地位的民營企業(yè)家進行從輕處罰。

(四)強化刑事司法平等理念，推進相關(guān)法規(guī)修正

平等是司法的重要原則，司法機關(guān)在處理涉及國有企業(yè)管理者和民營企業(yè)家案件時，必須堅定地貫徹刑事司法平等理念，一視同仁地對待國有企業(yè)管理者和民營企業(yè)家。對此，北京師范大學刑事法律科學研究院周振杰教授明確指出：民營經(jīng)濟作為憲法明確規(guī)定的市場經(jīng)濟的平等主體，理應(yīng)受到刑法的平等保護，無論是立法機關(guān)還是司法機關(guān)，都應(yīng)盡快制定措施，解決當前民營企業(yè)家刑事保障中存在的保護范圍有限、保護力度不大、形式化判斷等問題。[25]有學者則對此表達了更加直觀與明確的觀點，強調(diào)為了保障民營企業(yè)家的合法權(quán)益，司法機關(guān)在處理刑事案件時要努力做到以下三點：第一，平等對待民營企業(yè)和國有企業(yè)；第二，平等對待大企業(yè)和小微企業(yè)；第三，平等對待本地企業(yè)與外地企業(yè)。不搞區(qū)別待遇，一律平等保護。[26]同時，為了更好地落實刑事司法平等理念，還應(yīng)以理念為指導(dǎo)，對涉及民營企業(yè)家的定罪金額、量刑幅度以及入罪標準等相關(guān)內(nèi)容做適當調(diào)整，加大對民營企業(yè)家的刑事司法保障力度。對當前法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及最高人民法院司法解釋等相關(guān)立法文件中不能平等保護民營企業(yè)家合法權(quán)益的規(guī)定及時進行修正。最高人民法院也應(yīng)定期發(fā)布有關(guān)民營企業(yè)家涉案裁判的指導(dǎo)性案例，對非法經(jīng)營罪與正常經(jīng)營行為，非法集資犯罪與合法融資行為，經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪等容易混淆的概念進行專門的解釋，為司法機關(guān)辦案提供一個統(tǒng)一的標準。[27]總之，要確保民營企業(yè)家和國有企業(yè)管理者享有平等的司法地位，平等地適用法律并平等地承擔法律責任。

注釋：

①2019年7月至2020年3月，最高人民檢察院部署開展的涉民營企業(yè)家羈押必要性審查專項活動中就對2 519名民營企業(yè)家提出變更強制措施建議。參見最高人民檢察院：《2266名被羈押的民營企業(yè)家被變更強制措施》，http://k.sina.com.cn/article_5053469079_12d35d19701900rqk6.html,2020年6月5日。

②詳見習近平于2018年11月1日上午在京主持召開的民營企業(yè)座談會上發(fā)表的講話，http://www.gov.cn/xinwen/2018-11/01/content_5336540.htm。

③參考全國人大法工委原副主任郎勝和中國政法大學教授顧永忠在最高人民法院司法案例研究院舉辦第十六期“案例大講壇”上的發(fā)言，載于《人民法院報》2019年5月19日，https://news.ecupl.edu.cn/2019/0520/c675a116299/page.htm。

④姜洪：《張軍：“三個沒有變”關(guān)鍵在落實 著力為民營經(jīng)濟發(fā)展貢獻檢察力量》，https://www.spp.gov.cn/spp/tt/201811/t20181106_397874.shtml，2018年11月6日。

⑤參考《最高檢發(fā)布首批涉民營企業(yè)司法保護典型案例》，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201812/t20181219_405690.shtml#1，2019年1月17日。