劉宇萌

（安徽建筑大學(xué)，安徽 合肥 230601）

沉默權(quán)在國(guó)外的發(fā)展與設(shè)立已有久遠(yuǎn)的歷史，自產(chǎn)生之初， 圍繞其設(shè)立的利弊之爭(zhēng)就從未休止。隨著我國(guó)法治建設(shè)的逐步推進(jìn)、人權(quán)意識(shí)的不斷增強(qiáng)和對(duì)沉默權(quán)制度的研究日益加深，沉默權(quán)制度設(shè)立的必要性也逐漸凸顯。 尤其是2018 年刑事訴訟法修訂實(shí)施以后，對(duì)司法公正、保障人權(quán)和無(wú)罪推定原則又提出了新的要求。

一、沉默權(quán)的歷史沿革

沉默權(quán)，即不認(rèn)可自我歸罪的權(quán)利，沉默權(quán)在資本主義國(guó)家已經(jīng)有了較長(zhǎng)的一段歷史。 古羅馬法中“正義未倡導(dǎo)任何人去陳述自己的罪行”便是沉默權(quán)的興起之地，它所反映的內(nèi)涵即公民有權(quán)維持沉默，進(jìn)而維護(hù)自己。 十二世紀(jì)的圣.保羅在教會(huì)法中說(shuō)：“人民必須對(duì)上帝講明自己的罪行，而不用對(duì)其他人講述自己的罪行。 ”這個(gè)觀點(diǎn)對(duì)于當(dāng)時(shí)飽受欺凌的人民來(lái)說(shuō)，有著十分積極的意義，也正是通過(guò)這種反對(duì)自我歸罪的原則， 沉默權(quán)在宗教法庭的地位方才得以逐步確立。16 世紀(jì)，普通訴訟法院首席法官戴爾下達(dá)了一項(xiàng)人身維護(hù)令， 此做法后來(lái)變?yōu)榱艘痪渲脑捳Z(yǔ)：“每個(gè)人都不可被迫給出反對(duì)自己的證據(jù)”。17 世紀(jì)中葉，利爾伯因“自己無(wú)法控告自己” 而在辦案人員對(duì)其訊問(wèn)時(shí)不發(fā)聲且獲得最高法的批準(zhǔn)。 標(biāo)志著“不自我歸罪”的權(quán)利確立。19 世紀(jì)末，英國(guó)《刑事證據(jù)法》中指出，沉默權(quán)即被告人不可被逼迫證實(shí)自己罪行的一種權(quán)利，這說(shuō)明人類的法律中第一次對(duì)被告人的沉默權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。[1]

沉默權(quán)起源于英國(guó)，成熟于美國(guó)。 1966 年，美國(guó)知名的米蘭達(dá)案， 聯(lián)邦最高法院在處理此案時(shí)曾申明： 工作人員在審訊時(shí)應(yīng)當(dāng)提前知會(huì)被告有權(quán)維持沉默且要求與律師見(jiàn)面， 同時(shí)唯有被告清晰地表達(dá)自己不想沉默并放棄與律師見(jiàn)面的權(quán)利后， 才能開(kāi)庭。這就是“米蘭達(dá)規(guī)則”。該規(guī)則為美國(guó)沉默權(quán)制度的發(fā)展起到了巨大的推動(dòng)作用。[2]因?yàn)槿藱?quán)地位的提升與司法訴訟制的持續(xù)推進(jìn)， 沉默權(quán)制度慢慢地被許多國(guó)家所認(rèn)可， 沉默權(quán)制度獲得了全球法律界學(xué)者的普遍認(rèn)可，有利于進(jìn)一步改進(jìn)司法機(jī)制，為法制建設(shè)的發(fā)展提供助力。

就沉默權(quán)而言， 有廣義沉默權(quán)與狹義沉默權(quán)之分。前者主要是反映了公民的言論自由，即無(wú)論是誰(shuí)均可以自由地表達(dá)或不表達(dá)自己的觀點(diǎn)或建議，法律中給予其它規(guī)定的不包含在內(nèi)。所以，針對(duì)他人或相關(guān)企業(yè)、組織的問(wèn)題，均有不回復(fù)的權(quán)利，更有不回復(fù)可能不利于其人身安全、自由等問(wèn)題的權(quán)利。后者是指在刑事案件中犯罪嫌疑人、 被告人在應(yīng)對(duì)工作人員的審問(wèn)時(shí)有權(quán)不回答， 同時(shí)這種做法不得作為證據(jù)判定其有罪，即禁止自證其罪。[3]本文我們討論的是狹義上的沉默權(quán)。

二、中國(guó)設(shè)立沉默權(quán)制度的必要性

（一）無(wú)罪推定原則的必然要求

我國(guó)《刑事訴訟法》第12 條指出：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定其有罪。 ”說(shuō)明我國(guó)開(kāi)始踐行無(wú)罪推定原則， 另外也代表著我國(guó)司法意識(shí)的變化發(fā)展，為我國(guó)設(shè)立完善、高效的刑事司法制度提供了條件。 無(wú)罪推定原則的大意是指無(wú)論是誰(shuí)，只要未被司法部門(mén)裁定有罪，都是無(wú)罪的。 犯罪嫌疑人或被告人無(wú)責(zé)任證實(shí)自己的清白， 不可因犯罪嫌疑人、 被告人無(wú)法給出自證清白的證據(jù)而判其有罪。從這個(gè)意義來(lái)說(shuō)，無(wú)罪推定原則與沉默權(quán)制度的本質(zhì)其實(shí)是相同的?；诖耍谖覈?guó)設(shè)立沉默權(quán)制度是十分有必要的。但是，我國(guó)現(xiàn)階段的法律未給出清晰的條文去明確沉默權(quán)制度，恰恰相反，我國(guó)《刑事訴訟法》第一百二十條中的“如實(shí)回答”一說(shuō)違背了無(wú)罪推定原則。 該原則在西方國(guó)家的刑事司法工作中被較多地運(yùn)用， 如果想在我國(guó)真正合理地踐行下去， 就必須用沉默權(quán)來(lái)取代犯罪嫌疑人或被告人的“如實(shí)回答”，以此更好地維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人在法院裁定其有罪前的獨(dú)立人權(quán)， 及擁有和司法部門(mén)一致的獨(dú)立訴訟主體資格。[4]

該精神也符合當(dāng)代刑事訴訟中注重流程合理與文明、尊重與保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)自由原則的要求，和沉默權(quán)制度的詳細(xì)內(nèi)容也彼此一致。在訴訟程序中，沉默權(quán)不僅為犯罪嫌疑人、被告人在法院裁定有罪前的人格提供了保證， 還反映了司法程序的公正性，使實(shí)體裁定變得真正公平起來(lái)。 所以，我國(guó)設(shè)立沉默權(quán)制度， 是為了更好地踐行無(wú)罪推定原則，也是此原則的必然要求。

（二）實(shí)現(xiàn)司法公正的重要舉措

2011 年甘肅何勇遭刑訊逼供死亡案、2010 年河南企業(yè)家楊金德變身“黑老大”案、1994 年佘祥林殺妻案等案例讓我們明白，盡管我國(guó)《刑法》、《刑事訴訟法》明令禁止刑訊逼供等不合法的手段獲得證據(jù)，然而司法部門(mén)刑訊逼供、 非法取證的方式卻屢見(jiàn)不鮮。 刑訊逼供已變成我國(guó)法治建設(shè)之路中出現(xiàn)的一塊攔路石。這個(gè)現(xiàn)象產(chǎn)生的原因是多方面的，但歸根結(jié)底與我國(guó)現(xiàn)行司法制度存在不足， 對(duì)公權(quán)力缺乏制約手段的原因密不可分。 這便要對(duì)當(dāng)前的法律制度加以修正， 特別是對(duì)刑事訴訟制度進(jìn)行修正與改善。 而引進(jìn)沉默權(quán)制度則是其中最重要也是最有效的手段， 因?yàn)槌聊瑱?quán)賦予了被訴訟人一種對(duì)自我進(jìn)行保護(hù)和對(duì)外防御的權(quán)利。 該權(quán)利的推出將大幅減少司法工作者漠視法律制度強(qiáng)迫取證的行為， 這是由于在犯罪嫌疑人、被告人履行自己的沉默權(quán)時(shí)，司法部門(mén)沒(méi)有與之有關(guān)的法律參考， 就無(wú)權(quán)再責(zé)令其“如實(shí)陳述”。沉默權(quán)的推出，屬于用權(quán)利限制權(quán)力的一種方法， 對(duì)居于更高地位的司法權(quán)強(qiáng)制犯罪嫌疑人、 被告人證實(shí)自己罪過(guò)的行為起到了一定的牽制作用，是對(duì)司法專橫的強(qiáng)烈反對(duì)；另一方面可以為司法部門(mén)消除“關(guān)注口供、忽略證據(jù)”的漏洞，從而使其用其它方式去采集有用的證據(jù)。[5]這對(duì)再現(xiàn)案件真相、界定案件情況、確保司法公正、維護(hù)社會(huì)秩序擁有巨大的促進(jìn)價(jià)值。

歷史發(fā)展如同流淌的長(zhǎng)河， 社會(huì)制度的演變與完善隨著河流的軌跡緩緩向前，文明、民主就是河流中蘊(yùn)含的珍珠，尊重與保護(hù)人權(quán)、確保司法公正終會(huì)在沙礫中綻放光芒。 法律如果任憑司法人員去逼迫犯罪嫌疑人、被告人去證實(shí)其罪過(guò)，是與文明發(fā)展相互沖突的。 這就需要有一種科學(xué)的制度去防范司法專權(quán)，并真正維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。這就是沉默權(quán)制度設(shè)立的背景， 沉默權(quán)制度徹底舍棄了無(wú)視犯罪嫌疑人、 被告人的意愿而逼迫其提供證據(jù)的形式， 而是要求司法人員通過(guò)其他方式取證并定罪。這不但可以推動(dòng)我國(guó)去改變傳統(tǒng)辦案方式、防止刑訊逼供，還將促使我們建立健全更加合理、人性、文明的司法體系。建立沉默權(quán)制度是社會(huì)文明發(fā)展所要求的，還是我國(guó)建成法治社會(huì)、踐行依法治國(guó)國(guó)策所要求的。

（三）促進(jìn)刑事訴訟民主公正的重要需求

不得不承認(rèn)的是，尊重和保障人權(quán)、維護(hù)集體利益、 制衡國(guó)家權(quán)力三者之間始終存在著難以完全調(diào)和的矛盾。 說(shuō)到底，是個(gè)人利益與集體利益的選擇，此為司法公正甚至是價(jià)值傾向方面的問(wèn)題。 犯罪嫌疑人、被告人在被明確有罪前，身為一個(gè)自然人，以法律去逼迫其給出自己反對(duì)自己的所有行為都是不正確的，在道德上是對(duì)人性的抑制甚至扼殺。公檢法都是國(guó)家的司法部門(mén)，有國(guó)家強(qiáng)制力為其保駕護(hù)航，在刑事訴訟中擁有天生的強(qiáng)勢(shì)地位。 1996 年，我國(guó)《刑事訴訟法》將陳舊的重職權(quán)主義訴訟升級(jí)成當(dāng)事人主義，提升了控辯雙方的對(duì)抗能力，犯罪嫌疑人與被告人的法律地位不再那么弱勢(shì)， 使其有正當(dāng)?shù)姆绞饺ゾS護(hù)自己的各種權(quán)益。 一個(gè)法治國(guó)家建立司法制度的目的是保障國(guó)家和公民的合法權(quán)利， 將維護(hù)國(guó)家利益放在維護(hù)公民利益之前， 則更容易出現(xiàn)放任司法機(jī)關(guān)肆意妄為的現(xiàn)象， 從而將每個(gè)公民置于被公權(quán)力強(qiáng)暴的危險(xiǎn)境地。 由于我國(guó)在社會(huì)主義法治國(guó)家道路上的不斷前行， 從客觀角度需要我們?cè)O(shè)立一種更為民主、科學(xué)的刑事訴訟制度。訴訟公正要求刑事訴訟中的雙方在實(shí)力與地位上都相對(duì)平衡。我國(guó)目前采用的是控辯式庭審模式， 公訴人不能用任何方式去強(qiáng)迫被追訴人提供對(duì)自己不利甚至定罪的證言，否則就失去了控辯雙方的平等性。 然而，在我國(guó)實(shí)際的庭審活動(dòng)中， 多采用的是糾問(wèn)回答的方式，控辯雙方的地位顯然無(wú)法對(duì)等。[6]建立沉默權(quán)制度，使犯罪嫌疑人無(wú)需再如實(shí)陳述，使犯罪嫌疑人的法律地位得以提升， 可以使其在面對(duì)訊問(wèn)時(shí)遵循自己的真實(shí)想法而選擇如何回答， 增加了被追訴人的防御力量，讓控辯雙方的地位真正實(shí)現(xiàn)平等，并確保了刑事訴訟的民主性。

三、中國(guó)設(shè)立沉默權(quán)制度的可行性

（一）社會(huì)條件日趨成熟，為設(shè)立沉默權(quán)制度打牢基礎(chǔ)

第一，1978 年后， 我國(guó)更加關(guān)注社會(huì)主義法制建設(shè)工作的推行，民眾的法制意識(shí)在不斷提升；黨的十五大會(huì)議中，我國(guó)正式確立依法治國(guó)國(guó)策，從此之后，民眾的法制意識(shí)得以持續(xù)提升；黨的十八屆四中全會(huì)提出了促進(jìn)整個(gè)社會(huì)建立法治意識(shí)的重要任務(wù)，這使得民眾的法制思想更加深刻。意味著我國(guó)建立沉默權(quán)制度的立法時(shí)機(jī)已經(jīng)到來(lái)， 這對(duì)系統(tǒng)踐行依法治國(guó)國(guó)策、 建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家擁有巨大的推動(dòng)作用。 第二，由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅速進(jìn)步，國(guó)際地位的持續(xù)提升，和西方國(guó)家間的差異也在持續(xù)縮小。這種差距的拉近不僅僅表現(xiàn)在生活水平上， 更體現(xiàn)在國(guó)民素質(zhì)與思想文化水平上。 人們對(duì)自我權(quán)利的保護(hù)觀念也越來(lái)越強(qiáng)， 這里所說(shuō)的權(quán)利不僅僅包括公民最基本的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)， 而且還包括對(duì)自身訴訟權(quán)利的保護(hù)。 此為我國(guó)設(shè)立沉默權(quán)體系的思想條件。第三，我國(guó)自1980 年《刑事訴訟法》實(shí)施，到現(xiàn)階段共修訂了3 次。這是司法體系改革的需要，也是我國(guó)社會(huì)發(fā)展和司法實(shí)踐活動(dòng)的需求。 人們的社會(huì)道德觀念和法制觀念已經(jīng)由傳統(tǒng)的以集體利益為重轉(zhuǎn)變成尊重和保障個(gè)人權(quán)利， 如實(shí)供述義務(wù)已難以適應(yīng)人民法制思想進(jìn)步的需要。新的道德觀、價(jià)值觀要求我國(guó)設(shè)立一種充分保障人權(quán)的刑事訴訟制度，這也為沉默權(quán)制度的設(shè)立奠定了道德輿論基礎(chǔ)。 另外，隨著我國(guó)綜合國(guó)力日益增強(qiáng)、信息化水平的不斷提高、科技力量的運(yùn)用范圍逐步推廣，極大地改善和豐富了我國(guó)公安、 檢察、 法院等司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法裝備、偵查技術(shù)、取證手段，這也為設(shè)立沉默權(quán)制度提供了物質(zhì)保障。

（二）我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，為設(shè)立沉默權(quán)制度鋪平道路

首先， 沉默權(quán)具有一定的憲法基礎(chǔ)。 我們都知道，憲法作為國(guó)家根本大法，對(duì)我國(guó)的根本任務(wù)與制度都進(jìn)行了具體規(guī)定。我國(guó)《憲法》第三十五條規(guī)定：公民有言論、出版、集會(huì)等方面的自由。 第三十八條規(guī)定：公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。不得對(duì)公民加以侮辱、誹謗等。這表明，公民具有言論自由、人格尊嚴(yán)被尊重的權(quán)利。 而公民擁有沉默權(quán)便屬于言論自由的一種表現(xiàn)，建立沉默權(quán)制度也與憲法精神相符合。[7]其次，我國(guó)《刑事訴訟法》中所指出的在法院未認(rèn)定時(shí)對(duì)所有人都不可判其有罪、 對(duì)所有案件的裁判均應(yīng)注重證據(jù)、不可開(kāi)展刑訊逼供非法取證等內(nèi)容，以及2018 年《刑事訴訟法》修訂后將確保人權(quán)入法、建立“非法證據(jù)排除”制等舉措，均為設(shè)立沉默權(quán)制度提供了法制前提。

（三）國(guó)際環(huán)境不斷變化，為設(shè)立沉默權(quán)制度提供參考

中國(guó)作為聯(lián)合國(guó)常任理事國(guó)之一， 不但經(jīng)濟(jì)制度要與國(guó)際接軌， 司法制度也應(yīng)與國(guó)際法律制度保持統(tǒng)一性。隨著國(guó)際化進(jìn)程的推進(jìn)，我國(guó)每年邁出國(guó)門(mén)的公民數(shù)量以及從國(guó)外來(lái)華的人員數(shù)量不斷增加， 現(xiàn)行刑事訴訟制度已日漸難以適應(yīng)訴訟民主化的發(fā)展趨勢(shì)。 1973 年實(shí)施的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》、1984 年批準(zhǔn)的《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》 等國(guó)際公約都對(duì)沉默權(quán)或任何人不可被迫證明自己的罪行給予了針對(duì)性的規(guī)定。[8]盡管此類公約并非我國(guó)國(guó)內(nèi)法， 但這也是我國(guó)法律淵源中的內(nèi)容，和國(guó)內(nèi)法的法律效力并無(wú)二致。 而且，我國(guó)的港澳臺(tái)地區(qū)也建立了沉默權(quán)制度。 既然在國(guó)際司法實(shí)踐中我們承認(rèn)并支持沉默權(quán)的存在， 那么在國(guó)內(nèi)的刑事司法體系中就不應(yīng)該否定沉默權(quán)制度。

四、中國(guó)設(shè)立沉默權(quán)制度的構(gòu)想

任何新制度的設(shè)立都會(huì)遇到障礙。所以，我們有必要主動(dòng)行動(dòng)， 為我國(guó)建立沉默權(quán)制度去除各種障礙。筆者認(rèn)為，我們可以分階段地從多個(gè)方面對(duì)沉默權(quán)加以規(guī)范。

第一是偵查階段。 該階段是在某個(gè)案件中明確追訴對(duì)象、采集犯罪證據(jù)、明確犯罪事實(shí)最關(guān)鍵的步驟，還是犯罪嫌疑人權(quán)利最易被侵犯的時(shí)期。在該階段建立沉默權(quán)制度， 能有效地把握追訴犯罪與不侵犯人權(quán)間的最佳契合點(diǎn)。[9]一要設(shè)置偵查機(jī)關(guān)告知程序，二要明確訊問(wèn)時(shí)限，三要保障犯罪嫌疑人會(huì)見(jiàn)通訊權(quán)，四要賦予律師到場(chǎng)權(quán)。 換句話說(shuō)，即在審訊開(kāi)始前應(yīng)事先知會(huì)犯罪嫌疑人有沉默權(quán)， 并對(duì)犯罪嫌疑人每次審訊的時(shí)間、 休息的時(shí)間等各種內(nèi)容加以規(guī)定。犯罪嫌疑人被羈押期間并非完全與世隔絕，仍然可以有限度地對(duì)外聯(lián)系， 可以獲得來(lái)自外界或者律師的幫助。

第二是審查起訴階段。 在該階段建立沉默權(quán)制度，能為犯罪嫌疑人行使辯護(hù)權(quán)保駕護(hù)航。 《刑事訴訟法》規(guī)定：審查起訴時(shí)，人民檢察院需訊問(wèn)犯罪嫌疑人1 次以上，以確保其有機(jī)會(huì)申述辯解，若犯罪嫌疑人拒絕應(yīng)予終止。此外，我們還應(yīng)增加設(shè)置律師在場(chǎng)的權(quán)利。這不僅可以使犯罪嫌疑人得以放松起來(lái)，進(jìn)而積極、自由地進(jìn)行自我辯護(hù)；另一方面也有利于檢察院實(shí)行偵查監(jiān)督， 使犯罪嫌疑人有勇氣檢舉揭發(fā)偵查階段受到的濫用職權(quán)、刑訊逼供等行為，保障犯罪嫌疑人充分行使訴訟權(quán)利。

第三是審判階段。沉默權(quán)制度建立后，在庭審中可相應(yīng)地變更審訊流程。公訴人宣讀起訴書(shū)后，應(yīng)立即征求被告人的意見(jiàn)，對(duì)于其中的內(nèi)容有無(wú)異議、是否全部認(rèn)同。 在提問(wèn)時(shí)，在公訴人提問(wèn)前，需明確被告人是否有講述的意愿，若被告人不想講述，公訴人不可接著提問(wèn)。如果產(chǎn)生基于被告的角度上，部分問(wèn)題能回答卻維持沉默、拒不回復(fù)，或是在過(guò)去的陳述中產(chǎn)生了有疑問(wèn)與糾紛之處， 需要被告進(jìn)行解釋卻拒絕給予科學(xué)解釋的， 法院能根據(jù)實(shí)際狀況給出對(duì)被告不利的推斷。

第四是其他方面。一要轉(zhuǎn)變?cè)V訟觀念，通過(guò)宣傳培訓(xùn)，引導(dǎo)司法機(jī)關(guān)摒除口供優(yōu)先的辦案理念，將辦理案件的主要依據(jù)轉(zhuǎn)向外部證據(jù)。另外，強(qiáng)化程序觀念，應(yīng)根據(jù)程序的規(guī)定調(diào)查事情的真相，堅(jiān)持“程序法定原則”、“無(wú)罪推定原則”等。二要健全證據(jù)制度，我們必須明確非法證據(jù)排除原則， 不僅僅是要排除非法手段獲取的直接證據(jù)， 還要排除以非法口供為線索而獲取的證據(jù)。三要充實(shí)律師辯護(hù)制度，借鑒國(guó)外的有效做法充實(shí)“法律援助制度”，擴(kuò)大審判階段法律援助范圍， 為所有適用普通程序的被告人指定辯護(hù)人， 進(jìn)而使被告在毫無(wú)外部負(fù)擔(dān)的狀況下自由決定會(huì)否在審判時(shí)維持沉默。 四應(yīng)更改一些法律原則與罪名，“律師偽證罪” 等規(guī)定可相應(yīng)地廢除或再次修正，同時(shí)增加如實(shí)供述“部分豁免”制度，進(jìn)而激勵(lì)犯罪嫌疑人如此陳述案件，使訴訟進(jìn)程更為流暢，提升司法效率，減少司法開(kāi)支。

一言蔽之， 沉默權(quán)制度反映了當(dāng)代社會(huì)的法制文明，了是對(duì)公平與正義的詮釋，它對(duì)人類司法制度的發(fā)展與完善具有深遠(yuǎn)的影響。沉默權(quán)制度的設(shè)立，對(duì)于尊重和保障人權(quán)、規(guī)范刑事訴訟、建立一個(gè)文明民主和諧的社會(huì)主義法治國(guó)家具有極大的促進(jìn)作用。誠(chéng)然，我國(guó)在歷史文化背景、人民思想觀念、現(xiàn)行法律制度等均存在與沉默權(quán)制度相悖的情況。 筆者相信，在不久的將來(lái)，我們終會(huì)找到沉默權(quán)制度與法律制度、人權(quán)保障等方面的平衡點(diǎn)，促進(jìn)我國(guó)司法體系發(fā)展邁入新的階段。