[福州大學(xué) 福州 350116]

引言

數(shù)據(jù)抓取是企業(yè)獲取數(shù)據(jù)資源的一種重要手段，它可以促進(jìn)數(shù)據(jù)流動和共享，提升數(shù)據(jù)要素價值，助力數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展。收集“第一手”數(shù)據(jù)的企業(yè)作為數(shù)據(jù)擁有方，在獲取原始數(shù)據(jù)的同時付出了經(jīng)濟(jì)和時間成本，若數(shù)據(jù)抓取方企業(yè)“不勞而獲”抓取此類數(shù)據(jù)，則侵犯了數(shù)據(jù)擁有方企業(yè)的數(shù)據(jù)權(quán)益，進(jìn)而危害互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。此類數(shù)據(jù)抓取行為因具有競爭屬性，可通過《反不正當(dāng)競爭法》予以規(guī)制。適用《反不正當(dāng)競爭法》對數(shù)據(jù)抓取行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭進(jìn)行認(rèn)定并加以規(guī)制的方法有兩種：一是利用商業(yè)秘密條款（《反不正當(dāng)競爭法》第九條），二是通過一般條款（《反不正當(dāng)競爭法》第二條）。但因法律的滯后性與模糊性，運用上述兩種方法規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為尚不盡人意。

一、適用商業(yè)秘密條款規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為

商業(yè)秘密條款可以適用于數(shù)據(jù)抓取行為，這在一些司法案例中已經(jīng)得到確認(rèn)。對數(shù)據(jù)是否構(gòu)成商業(yè)秘密，要對數(shù)據(jù)的秘密性、保密性和經(jīng)濟(jì)性等要件進(jìn)行分析。企業(yè)數(shù)據(jù)符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的，數(shù)據(jù)抓取行為才會構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭。

（一）商業(yè)秘密條款對數(shù)據(jù)抓取行為的可適用性

數(shù)據(jù)在某些條件下可以被認(rèn)定為商業(yè)秘密。在實踐中，對于競爭對手的數(shù)據(jù)抓取行為，企業(yè)有時會以《反不正當(dāng)競爭法》的商業(yè)秘密條款提起訴訟。比如在微博訴脈脈案中①，原告北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司在合作的《開發(fā)者協(xié)議》中約定，用戶數(shù)據(jù)屬于微博的商業(yè)秘密，因而在一審起訴書中，微夢公司就以侵犯商業(yè)秘密為由，對北京淘友天下技術(shù)有限公司、北京淘友天下科技發(fā)展有限公司提起訴訟。以微博平臺為例，微博以社交功能為基礎(chǔ)，企業(yè)的數(shù)據(jù)尤其是用戶數(shù)據(jù)已成為此類社交軟件的核心競爭力所在，主打用戶社交功能的企業(yè)通常會聲稱用戶數(shù)據(jù)是辛苦運營得到的，整體上尚未公開因而應(yīng)視作企業(yè)的商業(yè)秘密。

《反不正當(dāng)競爭法》所稱的商業(yè)秘密包括技術(shù)信息、經(jīng)營信息等，范圍非常廣泛，輔之以數(shù)字化手段，現(xiàn)在企業(yè)的大部分技術(shù)、經(jīng)營信息都是以電子化的形式存儲在存儲器中，非常容易被競爭對手通過技術(shù)手段攻破保護(hù)防線，奪取商業(yè)秘密。因而在大趨勢下，如果數(shù)據(jù)抓取的對象數(shù)據(jù)符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，則可通過《反不正當(dāng)競爭法》的商業(yè)秘密條款予以規(guī)制。

（二）數(shù)據(jù)抓取行為違反商業(yè)秘密條款的認(rèn)定

符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的數(shù)據(jù)，可以通過《反不正當(dāng)競爭法》的商業(yè)秘密條款對其加以保護(hù)。但前提是數(shù)據(jù)構(gòu)成商業(yè)秘密，所以需要對數(shù)據(jù)的秘密性、保密性和經(jīng)濟(jì)性進(jìn)行分析。數(shù)據(jù)抓取行為是否侵犯商業(yè)秘密，則需要利用“實質(zhì)性相似+接觸-合法性來源”規(guī)則加以綜合判斷。

商業(yè)秘密至少應(yīng)該具有以下三個特征：秘密性、保密性和經(jīng)濟(jì)性。數(shù)據(jù)是否構(gòu)成商業(yè)秘密，重點就在于認(rèn)定數(shù)據(jù)的秘密性和保密性。認(rèn)定秘密性的關(guān)鍵點是該商業(yè)秘密是否為公眾所知悉，根據(jù)司法解釋，此處的公眾進(jìn)行范圍限縮，指所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員②。至于爬蟲抓取的數(shù)據(jù)是否屬于商業(yè)秘密則應(yīng)該分類討論，要結(jié)合司法解釋第三條中的“普遍知悉和容易獲得”進(jìn)行認(rèn)定。不能被容易獲得，說明該商業(yè)秘密是經(jīng)過權(quán)利人辛苦勞動或付出一定代價后才能得到的勞動成果，所以才受到法律保護(hù)。結(jié)合實踐，如果被爬取的數(shù)據(jù)可以通過其他手段輕松獲得或者被爬取的數(shù)據(jù)本身就是通過簡單爬蟲獲得，那么該數(shù)據(jù)就不符合秘密性要件。比如網(wǎng)絡(luò)上開放的數(shù)據(jù)，很多網(wǎng)站可以免費訪問，爬蟲在訪問此類免費開放的網(wǎng)站所抓取的數(shù)據(jù)不具有秘密性；個人用戶在網(wǎng)站平臺發(fā)布個人信息、作品等行為，也應(yīng)當(dāng)被視作公開。

“秘密性”是因為權(quán)利人對信息實施了具體保密措施，這種經(jīng)保密的而實現(xiàn)的秘密狀態(tài)才是商業(yè)秘密權(quán)利的保護(hù)目的所在，但秘密又不可能做到絕對保密，因此保密措施產(chǎn)生的結(jié)果是一個存在區(qū)間值的“秘密性”[1]。故反不正當(dāng)競爭法所認(rèn)定的保密措施要結(jié)合商業(yè)秘密的載體性質(zhì)、價值、保密措施與秘密的對應(yīng)程度、秘密的可識別性等綜合進(jìn)行識別，即將保密的主觀意識通過行為予以客觀化再加以判斷。在數(shù)據(jù)抓取過程中，被抓取方為證明商業(yè)秘密被侵犯，必須就自己對數(shù)據(jù)的保密措施進(jìn)行證明。比如不開放的數(shù)據(jù)，不開放是因為數(shù)據(jù)擁有者采取相應(yīng)技術(shù)手段對數(shù)據(jù)進(jìn)行了防護(hù)，這就符合保密性特征。比如某些后臺數(shù)據(jù)，只有網(wǎng)站有管理員通過密碼登錄的形式才能看到，這種密碼登錄的形式也屬于保密措施的一種。再如，技術(shù)企業(yè)為保障數(shù)據(jù)安全，會采用數(shù)據(jù)庫防火墻技術(shù)、數(shù)據(jù)存儲加密技術(shù)等，這也是企業(yè)通常采用的保密措施。因而保密性的區(qū)間要結(jié)合具體的保密措施進(jìn)行判斷。

數(shù)據(jù)在構(gòu)成商業(yè)秘密的前提下，才能夠進(jìn)一步論證數(shù)據(jù)抓取行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！斗床徽?dāng)競爭法》第九條第一款新增了“電子侵入”手段，國家工商行政管理局于1995年提出了侵犯商業(yè)秘密的判斷標(biāo)準(zhǔn)③，簡單概括就是“實質(zhì)性相似+接觸-合法性來源”。結(jié)合二者規(guī)定，權(quán)利人只要能證明數(shù)據(jù)抓取方的行為構(gòu)成“電子侵入”和其所使用的信息達(dá)到實質(zhì)性相似即可，侵入行為本身就隱含著接觸之意思，也意味著非法。當(dāng)然，在實際認(rèn)定過程中，“接觸”的證據(jù)提供比較困難?；ヂ?lián)網(wǎng)背景下，技術(shù)高手能夠通過隱藏IP地址、利用免費代理服務(wù)器IP等方式隱藏身份，因而數(shù)據(jù)被抓取方有時難以捕捉到抓取方痕跡。對實質(zhì)性相似的認(rèn)定則需要具體情況具體分析，特別是數(shù)據(jù)相似的認(rèn)定，專業(yè)性較強(qiáng)，需要提交專門鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行技術(shù)鑒定相似、相同的程度[2]。 雖然司法界對“實質(zhì)性相似”沒有特別明晰的定義，但可以明確的是，實質(zhì)性相似排除了其他可能性，即除了接觸或者抄襲沒有其他解釋的可能。

二、適用一般條款規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為

《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的靈活性和原則性使其成為兜底條款，適合于規(guī)制新型不正當(dāng)競爭行為。數(shù)據(jù)抓取行為是否違反一般條款，需要考慮數(shù)據(jù)抓取是否經(jīng)過被抓取方的授權(quán)、是否違反商業(yè)道德以及數(shù)據(jù)的后續(xù)使用是否合法。

（一）一般條款對數(shù)據(jù)抓取行為的可適用性

一般條款的適用彈性較大，當(dāng)窮盡《反不正當(dāng)競爭法》其他條款無法規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為時，可通過一般條款對其予以規(guī)制。一般條款更具靈活性，這種靈活性就體現(xiàn)在法官能夠結(jié)合案件情況，綜合個案判斷數(shù)據(jù)抓取行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。數(shù)據(jù)抓取行為尚未被法律類型化，對數(shù)據(jù)抓取行為的認(rèn)定還比較模糊，無論是在構(gòu)成要件還是行為界限方面，法律都還沒有明確規(guī)定。這種情況下，個案判斷無疑是一種兼具靈活性和專業(yè)性的方式。加之?dāng)?shù)據(jù)抓取本質(zhì)上是為了提高信息獲取的效率，使主體能夠在繁雜的網(wǎng)絡(luò)信息海中獲得所需數(shù)據(jù)，因而不能一概否定。對于新生技術(shù)，在法律規(guī)制的同時需要對其加以包容，以一定方式促進(jìn)其發(fā)展，而能夠個案判斷的《反不正當(dāng)競爭法》就可以做到規(guī)制與促進(jìn)創(chuàng)新的平衡。

學(xué)界對《反不正當(dāng)競爭法》第二條能否構(gòu)成一般條款存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為需要依法規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為僅限于該法第二章所羅列的行為，其他不正當(dāng)競爭的行為需要另有法律認(rèn)定[3]。 但隨著社會發(fā)展，市場交易情況日新月異，許多新發(fā)不正當(dāng)競爭行為不能被《反不正競爭法》所涵蓋。為了適應(yīng)社會新形勢，各級法院都對第二條進(jìn)行擴(kuò)張解釋，從歷年來各法院運用第二條的案件數(shù)量就可見一斑[4]，因而通過一般條款對數(shù)據(jù)抓取行為加以規(guī)制具有實踐先行性。

（二）數(shù)據(jù)抓取行為違反一般條款的認(rèn)定

首先，抓取行為未經(jīng)數(shù)據(jù)被抓取方的授權(quán)可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在數(shù)據(jù)定位和數(shù)據(jù)權(quán)屬并不明確的情況下，我國法院在實踐中開創(chuàng)了一些審判原則，對分配實務(wù)中的數(shù)據(jù)權(quán)益作出了嘗試。如在微博訴脈脈案中，法院就提出了三重授權(quán)原則。針對Open API的開發(fā)合作模式，法院認(rèn)為第三方通過Open API通道獲取用戶信息時，要遵循“用戶授權(quán)+平臺授權(quán)+用戶授權(quán)”三重授權(quán)模式，第三方平臺獲取數(shù)據(jù)控制方的用戶數(shù)據(jù)時（數(shù)據(jù)控制方獲得用戶數(shù)據(jù)的前提是已經(jīng)得到用戶同意），不僅要得到數(shù)據(jù)控制平臺的授權(quán)，同時也要得到用戶的授權(quán)同意。用戶能夠擁有對數(shù)據(jù)的權(quán)益，是因為個人數(shù)據(jù)具有人身屬性，對個人數(shù)據(jù)的任意抓取可能侵犯隱私。三重授權(quán)原則緩解了數(shù)據(jù)權(quán)益分配的矛盾，卻沒有從根本上解決問題。2017年，新浪微博起訴今日頭條，訴稱今日頭條在其“微頭條”業(yè)務(wù)中自動同步微博用戶發(fā)布的內(nèi)容信息，涉嫌不正當(dāng)抓取用戶信息[5]。 此案中，今日頭條同步的是微博用戶的發(fā)言信息，并沒有抓取用戶的注冊信息，而用戶的發(fā)言內(nèi)容明確屬于用戶。此外，今日頭條在同步用戶發(fā)布的內(nèi)容時明確經(jīng)過了用戶同意，這點與微博訴脈脈案不同[6]。 三重授權(quán)原則旨在實現(xiàn)企業(yè)競爭利益和用戶隱私的雙重保護(hù)目的，但在用戶明確同意第三方獲取的前提下，數(shù)據(jù)控制平臺是否有權(quán)禁止第三方獲取用戶信息呢？三重授權(quán)原則適用的類案化范圍界限又如何劃定？審判實踐只是粗略地提出了一個數(shù)據(jù)授權(quán)使用的框架，三重授權(quán)原則尚需要細(xì)化適用規(guī)則。

其次，違反Robots協(xié)議的數(shù)據(jù)抓取行為并不一定違法④。 現(xiàn)今各大網(wǎng)站通常都會在站點根目錄下設(shè)置Robots協(xié)議來指引爬蟲行為。在我國，有關(guān)Robots協(xié)議最著名的案例當(dāng)屬百度公司訴奇虎公司不正當(dāng)競爭案⑤。該案所引申討論熱點—公認(rèn)的行業(yè)慣例或行業(yè)準(zhǔn)則能否體現(xiàn)商業(yè)道德，進(jìn)而利用行業(yè)慣例分析競爭行為的正當(dāng)性。一審法院認(rèn)為Robots協(xié)議已然構(gòu)成行業(yè)慣例，搜索引擎在抓取內(nèi)容時都約定俗成遵守協(xié)議，然而并不能據(jù)此就認(rèn)為Robots協(xié)議體現(xiàn)商業(yè)道德。法院認(rèn)為設(shè)立Robots協(xié)議的初衷是為了更好地促進(jìn)信息交流和共享，主要發(fā)揮“善意的指引”之作用。Robots協(xié)議的創(chuàng)始人Martijn Koster對Robots協(xié)議的定位也是如此，它絕不是用來阻止機(jī)器人訪問特定內(nèi)容，也不是為了保證訪問的機(jī)器人將遵守robots.txt指令[7]。 Martijn Koster曾向國際組織IETF（The Internet Engineering Task Force，互聯(lián)網(wǎng)工程任務(wù)組）提交將Robots協(xié)議作為組織規(guī)范的申請，但被該組織拒絕，因為專家組擔(dān)心大型搜索公司會為了維護(hù)其市場壟斷地位而濫用Robots協(xié)議[8]。 毫無疑問，Robots協(xié)議存在被濫用的可能性，所以不存在天然正當(dāng)性。百度公司無正當(dāng)理由將奇虎公司的搜索引擎排除在Robots協(xié)議外，是一場發(fā)動自身優(yōu)勢地位而進(jìn)行的商業(yè)打擊。因而二審法院在終審判決中結(jié)合《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》第八條對百度Robots協(xié)議內(nèi)容加以評價⑥，認(rèn)為百度公司限制奇虎公司數(shù)據(jù)抓取的行為不具備正當(dāng)理由。判決還對正當(dāng)理由進(jìn)行了列舉：如保護(hù)用戶隱私、維護(hù)網(wǎng)站正常運行、保護(hù)社會公共利益等⑤。設(shè)置Robots協(xié)議已然成為行業(yè)慣例，但是協(xié)議的內(nèi)容必須遵守公平、開放、促進(jìn)信息流動等原則，符合這些要求的協(xié)議內(nèi)容才能夠成為商業(yè)道德的認(rèn)定要素。

對行業(yè)慣例能否體現(xiàn)商業(yè)道德，學(xué)界也有過討論。大多數(shù)學(xué)者都贊同將行業(yè)慣例作為商業(yè)道德認(rèn)定的一種參考因素而非決定因素。行業(yè)慣例約定俗成，可行業(yè)慣例并不一定就是“善”的，如酒店“禁止自帶酒水”的這種慣例本身就不正當(dāng)[9]。類似情況下，行業(yè)慣例可能是行業(yè)具有優(yōu)勢的一方為維持自身優(yōu)勢地位而制造的準(zhǔn)則。行業(yè)中的弱勢一方不具備與強(qiáng)勢者談判的能力，只能被迫接受這種“慣例”，“慣例”實質(zhì)上可能是一種壟斷。因而“慣例”只能體現(xiàn)行為的數(shù)量和行業(yè)的傾向性，普遍存在并不能成為合理化的理由[10]。行業(yè)慣例有好有壞，壞的行業(yè)慣例不能被作為具體化的商業(yè)道德。但要判斷行業(yè)慣例是否為“善”，無疑是在一個價值判斷之中納入另一個價值判斷。這種慣例的好壞需要智識的判斷和時間的檢驗，仍然具有難度。

再次，數(shù)據(jù)后續(xù)使用行為構(gòu)成實質(zhì)性替代可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。單就數(shù)據(jù)抓取行為看，數(shù)據(jù)抓取是前置行為，不包括后續(xù)的使用行為。除非數(shù)據(jù)抓取行為違反商業(yè)秘密條款，對抓取行為的合法性認(rèn)定如果不聯(lián)系后續(xù)的使用行為，在競爭法意義很難單獨評價前置的數(shù)據(jù)抓取行為，因而對被抓取數(shù)據(jù)的后續(xù)使用也應(yīng)包含在對數(shù)據(jù)抓取行為合法性認(rèn)定的因素之中，目的在于評價行為主體是否存在主觀惡意。通常情況下被抓取數(shù)據(jù)的后續(xù)使用行為會侵害數(shù)據(jù)被抓取方權(quán)益，奪取競爭優(yōu)勢，這也是被抓取方向法院起訴的重要原因。數(shù)據(jù)抓取的后續(xù)使用行為包括抓取競爭者數(shù)據(jù)用于開發(fā)同類產(chǎn)品⑦、將抓取的數(shù)據(jù)內(nèi)容發(fā)布在自身平臺⑧、抓取競爭者用戶數(shù)據(jù)并奪取他人用戶等①。 判斷數(shù)據(jù)抓取的后續(xù)使用行為是否正當(dāng)，要進(jìn)行數(shù)據(jù)使用的實質(zhì)性替代判斷。實質(zhì)性替代是指數(shù)據(jù)抓取方抓取數(shù)據(jù)之后，對數(shù)據(jù)的不正當(dāng)使用使得雙方提供的服務(wù)和信息存在“實質(zhì)替代”，這種實質(zhì)替代主要體現(xiàn)在截流了數(shù)據(jù)被抓取方的消費者，使得對方的流量或者點擊率減少[11]。 在漢濤訴百度一案中，法院認(rèn)為，百度雖然只抓取使用了大眾點評網(wǎng)某商戶評價下的幾十或幾百條信息，但是已經(jīng)足以構(gòu)成對大眾點評網(wǎng)該商戶評價的實質(zhì)性替代，因為對大多數(shù)用戶而言，十幾條評論就能夠滿足了解需求⑧。而通過閱讀百度所提供的信息，用戶不再需要去大眾點評網(wǎng)站查看信息，因而百度實質(zhì)上截流了大眾點評網(wǎng)的用戶和流量，攫取了大眾點評的勞動果實。數(shù)據(jù)抓取方抓取數(shù)據(jù)的目的可能就在于推出和數(shù)據(jù)抓取方相同的服務(wù)，和被抓取方形成競爭關(guān)系，此時這種后續(xù)數(shù)據(jù)的利用行為就構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

三、反不正當(dāng)競爭法規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為存在的困難

實踐中已然出現(xiàn)利用反不正當(dāng)競爭法規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為的案例，但相關(guān)法律適用依然存在困難。首先是在行為認(rèn)定方面，部分?jǐn)?shù)據(jù)可能不滿足商業(yè)秘密構(gòu)成要件；而利用一般條款規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為，又存在標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、法官自由裁量過大的問題；再者，本應(yīng)發(fā)揮作用的執(zhí)法機(jī)構(gòu)也存在監(jiān)管不到位的情況。

（一）商業(yè)秘密條款的適用條件較高

用商業(yè)秘密途徑對數(shù)據(jù)抓取行為進(jìn)行規(guī)制，最大的爭議在于秘密性要件的認(rèn)定，數(shù)據(jù)要達(dá)到什么程度才可以被認(rèn)定為是一種秘密？商業(yè)秘密與其他權(quán)益最大的不同是“不為公眾所知悉”，秘密性是其首要的構(gòu)成要件。有學(xué)者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在運營過程中收集的數(shù)據(jù)，不一定具有秘密性。以新浪微博為例，有人認(rèn)為新浪微博的用戶頭像、昵稱和身份信息等，基于微博的社交屬性，用戶的個人信息是部分公開的，在此層面上，很難說該部分的用戶數(shù)據(jù)具有秘密性[12]。 但也有學(xué)者持不同意見，認(rèn)為盡管單個用戶的信息具有公開性，但海量用戶信息的匯集結(jié)果不是其他企業(yè)能夠輕易得到的，換言之，用戶數(shù)據(jù)的匯集也經(jīng)過了創(chuàng)造性的勞動[13]。故而對于企業(yè)在經(jīng)營過程中收集到的數(shù)據(jù)，其秘密性存在爭議。目前學(xué)界尚無法達(dá)成統(tǒng)一意見，司法實踐對這一部分?jǐn)?shù)據(jù)的性質(zhì)認(rèn)定也較為模糊。在新浪微博訴脈脈案中，微博也提出了侵犯商業(yè)秘密的訴訟請求，但法院最后還是依照《反不正當(dāng)競爭法》一般條款進(jìn)行判決，由此可見，利用商業(yè)秘密條款仍存在一定爭議。

即使將數(shù)據(jù)是否具有秘密性的爭議擱置一旁，利用商業(yè)秘密途徑對數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)仍然存在其他問題。首先，商業(yè)秘密存在侵權(quán)取證困難的問題。根據(jù)“實質(zhì)性相似+接觸-合法性來源”的取證認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對數(shù)據(jù)構(gòu)成商業(yè)秘密的接觸認(rèn)定，相較于傳統(tǒng)商業(yè)秘密的接觸認(rèn)定，難度更大[14]。 互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的技術(shù)性較強(qiáng)，占據(jù)技術(shù)優(yōu)勢的一方很容易通過技術(shù)手段抹除侵權(quán)痕跡，給權(quán)利人的證據(jù)收集帶來困難；其次，如若在證據(jù)方面不能構(gòu)成對侵權(quán)人的壓倒性優(yōu)勢，權(quán)利人不僅要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，更重要的是將失去市場競爭優(yōu)勢；最后，就數(shù)據(jù)本身特性而言，數(shù)據(jù)存在流動的特性，將數(shù)據(jù)“秘密化”可能導(dǎo)致信息封閉，進(jìn)而使得各數(shù)據(jù)寡頭根據(jù)自身優(yōu)勢進(jìn)行數(shù)據(jù)壟斷，這對互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)市場的發(fā)展可能產(chǎn)生不利影響。

（二）一般條款缺乏細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)

一方面，《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的抽象性增強(qiáng)了其對新型不正當(dāng)競爭案件的容納程度，使得該法更具有彈性和靈活性，當(dāng)某一類案件新出時，一般條款的兜底作用發(fā)揮明顯。但另一方面，一般條款適用標(biāo)準(zhǔn)的缺乏極易導(dǎo)致法官自由裁量的濫用。當(dāng)這一類案件數(shù)量激增，法律卻沒辦法提供案件裁判的具體標(biāo)準(zhǔn)，那么裁判標(biāo)準(zhǔn)只能由法官自己提供，出現(xiàn)“一萬個哈姆雷特”的情況。

由于缺乏具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從一般條款出發(fā)對數(shù)據(jù)抓取行為加以規(guī)制，通常論證抓取行為是否違反誠實信用原則或商業(yè)道德，而誠實信用原則和商業(yè)道德往往是一體兩面?；ヂ?lián)網(wǎng)商業(yè)道德的認(rèn)定比較困難。首先，與傳統(tǒng)行業(yè)相比，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)技術(shù)更迭快，技術(shù)快速更迭促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)規(guī)則更迭。中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的時間尚短，互聯(lián)網(wǎng)市場中的行業(yè)規(guī)則尚在形成的過程中，新產(chǎn)生的行業(yè)準(zhǔn)則也正處在變動期，這些新興的行業(yè)準(zhǔn)則能否表現(xiàn)商業(yè)道德有待商榷。其次，傳統(tǒng)商業(yè)道德具有強(qiáng)烈的地域特性，它的精神內(nèi)核是由地域范圍內(nèi)的利益群體決定，因而從生成到發(fā)展都具有特定的“地方情境”，但互聯(lián)網(wǎng)的誕生突破了這種地域性[15]?；ヂ?lián)網(wǎng)將全球連結(jié)在一起，個人之間、企業(yè)之間可以跨國進(jìn)行交流，這使得社會道德的內(nèi)涵交叉融合，不同國家間競爭行為標(biāo)準(zhǔn)的交流也間接促使了商業(yè)道德的內(nèi)涵變化。如2004年之前的《德國反不正當(dāng)競爭法》將是否遵守“善良風(fēng)俗”作為競爭行為評價標(biāo)準(zhǔn)，匈牙利《競爭法》中行為的正當(dāng)性被解釋為“競爭者群體中的‘良好風(fēng)尚’”，而意大利《民法典》一般條款中的“正當(dāng)”被解釋為那些有關(guān)適合調(diào)整市場競爭的道德規(guī)范[16]。不同國家商業(yè)道德的內(nèi)涵不同，特別是在涉外不正當(dāng)競爭的案件中，不同商業(yè)道德相互沖突時，這種地域性就會體現(xiàn)得更加強(qiáng)烈。

再者，用商業(yè)道德來評價競爭行為需要有論證和具體化的過程。從抽象到具體的過程中，法官究竟如何具體化商業(yè)道德也是一個問題。商業(yè)道德不像法律規(guī)范以明文的形式存在，它就像社會道德規(guī)范一樣存在于市場主體的日常交易行為之中。審判機(jī)關(guān)游離于日常市場交易之外，作為默示行為規(guī)范的商業(yè)道德如何能夠進(jìn)入法官視野，又以何種方式被法官發(fā)現(xiàn)呢？到了法律具體應(yīng)用階段，司法創(chuàng)設(shè)具體規(guī)則的方式得到實務(wù)界青睞，“三重授權(quán)原則”就是司法創(chuàng)設(shè)具體規(guī)則的典型例子。但部分學(xué)者對“三重授權(quán)原則”表示質(zhì)疑，反對者主要從限制競爭和阻礙數(shù)據(jù)流通方面批評該原則。如有人認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)具有很強(qiáng)的外部性和鎖定效應(yīng)，用戶如果想要更換產(chǎn)品需要付出很高的學(xué)習(xí)成本，因此互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的“先發(fā)性”十分重要，提供同質(zhì)產(chǎn)品的后發(fā)企業(yè)無法取代原先企業(yè)[17]。并且如果讓先發(fā)企業(yè)擁有信息流動的決策權(quán)，則后發(fā)企業(yè)進(jìn)入相關(guān)領(lǐng)域的難度將變大，這可能會導(dǎo)致數(shù)據(jù)行業(yè)壟斷。還有學(xué)者從效益決策模型出發(fā)，認(rèn)為“三重授權(quán)原則”并不高效，而且法院在審理過程中過分注重雙方簽訂的《開發(fā)者協(xié)議》，這種私法協(xié)議有可能成為技術(shù)壁壘，存在阻礙技術(shù)創(chuàng)新的風(fēng)險[18]。 反對意見大部分憂慮于數(shù)據(jù)控制平臺在擁有數(shù)據(jù)流通的決定權(quán)后，會反過來阻礙數(shù)據(jù)流通，這并非空穴來風(fēng)。因而從實踐效果看，司法創(chuàng)設(shè)的規(guī)則在學(xué)界可能會引起比較大的爭議，這些規(guī)則的實施效果也還有待觀察。

（三）反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)監(jiān)管不到位

從監(jiān)管層面來說，反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的監(jiān)管不充分?！斗床徽?dāng)競爭法》第四條規(guī)定，不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)管機(jī)構(gòu)為縣級以上人民政府履行工商行政管理職責(zé)的一般監(jiān)管部門（即各地市場監(jiān)督管理局）或其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的特殊監(jiān)管部門。該條引發(fā)了對反不正當(dāng)競爭執(zhí)法管轄權(quán)的爭議。對“法律、行政法規(guī)規(guī)定”的例外授權(quán)觀點，分為“具體授權(quán)論”“概括授權(quán)論”和“雙重授權(quán)論”[19]?！熬唧w授權(quán)論”認(rèn)為只有法律法規(guī)明確授予有關(guān)部門執(zhí)法管轄權(quán)時才能排除市場監(jiān)督部門的管轄。而“概括授權(quán)論”則認(rèn)為，法律法規(guī)只要概括性地授予主管部門對不正當(dāng)競爭行為的查處權(quán)就能排除市場監(jiān)督管理局的管轄?！半p重授權(quán)論”則認(rèn)為市場監(jiān)督管理局和主管機(jī)關(guān)都有執(zhí)法權(quán)，由首先實施執(zhí)法行為的機(jī)關(guān)獲得執(zhí)法權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)所涉行業(yè)眾多，牽涉面廣，加之競爭關(guān)系認(rèn)定的廣義理解，數(shù)據(jù)抓取行為所牽涉的雙方或者多方極有可能處于不同行業(yè)，繼而導(dǎo)致不同主管機(jī)關(guān)都有執(zhí)法管轄權(quán)，產(chǎn)生多頭執(zhí)法的情況。如此，執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間容易出現(xiàn)職能交叉、權(quán)責(zé)不明、相互推諉的情形，例如不同監(jiān)管主體執(zhí)法依據(jù)不同的法律，導(dǎo)致同一違法行為因為適用不同法律而有不同處罰結(jié)果。加之?dāng)?shù)據(jù)抓取行為隱蔽性較強(qiáng)，發(fā)生時間較短，執(zhí)法機(jī)關(guān)難以及時發(fā)現(xiàn)并進(jìn)行監(jiān)管。這些監(jiān)管上的不足顯然使得對數(shù)據(jù)抓取行為的行政規(guī)制無法達(dá)到理想要求。

四、反不正當(dāng)競爭法規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為的完善建議

數(shù)據(jù)抓取行為有關(guān)案例較多、典型案例影響較大，已經(jīng)初步具備“類案”的規(guī)模，因而應(yīng)將其納入“互聯(lián)網(wǎng)專條”規(guī)制范圍，再結(jié)合商業(yè)秘密條款、“互聯(lián)網(wǎng)專條”和《反不正當(dāng)競爭法》一般條款分層次地規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為，多因素綜合判斷數(shù)據(jù)抓取行為合法性。同時還要加強(qiáng)反不正當(dāng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，提升執(zhí)法能力。

（一）將數(shù)據(jù)抓取行為納入“互聯(lián)網(wǎng)專條”的規(guī)制范圍

從實踐效果看，現(xiàn)《反不正當(dāng)競爭法》第十二條即“互聯(lián)網(wǎng)專條”沒能完全涵蓋互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為。該條以“總括+示例+兜底”的形式規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為?；ヂ?lián)網(wǎng)專條列舉的插入鏈接、強(qiáng)制跳轉(zhuǎn)等行為，因其在市場競爭過程中頻發(fā)，已經(jīng)形成“類案”，比較具有典型性、代表性。除去列舉的行為，其他不正當(dāng)競爭行為則應(yīng)該通過兜底條款加以規(guī)制。問題在于兜底條款僅以妨礙、破壞其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營活動為標(biāo)準(zhǔn)，其要素過于簡單[20]。 實踐中該兜底條款要么被不當(dāng)擴(kuò)大適用，要么就是無法囊括新型不正當(dāng)競爭行為。妨礙、破壞需要進(jìn)行界定，對競爭對手的干涉達(dá)到何種程度才算妨礙、破壞缺少具體標(biāo)準(zhǔn)，顯得過于抽象。且妨礙、破壞是在技術(shù)層面對行為界定，較少關(guān)注對行為正當(dāng)性的界定，缺少行為認(rèn)定的要件[21]。比如數(shù)據(jù)抓取行為不一定會造成破壞或妨礙其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的結(jié)果，但是卻又可能奪取其他經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢，對其權(quán)益造成損害。所以，為規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)行為的“互聯(lián)網(wǎng)專條”實際上在數(shù)據(jù)抓取領(lǐng)域是缺位的，沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

就主體而言，數(shù)據(jù)抓取行為的主體涉及網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)平臺和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者；就技術(shù)而言，數(shù)據(jù)抓取行為是依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行；就行為空間而言，數(shù)據(jù)抓取行為寄生于互聯(lián)網(wǎng)空間[21]。 從各個角度來看，數(shù)據(jù)抓取行為都應(yīng)該被納入“互聯(lián)網(wǎng)專條”的規(guī)制范圍。因而可以明確數(shù)據(jù)抓取行為構(gòu)成要件，在“互聯(lián)網(wǎng)專條”中增加規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為條款。

（二）多條款聯(lián)合規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為

將數(shù)據(jù)抓取行為納入“互聯(lián)網(wǎng)專條”之后，聯(lián)合商業(yè)秘密條款能夠更好規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為，兩個條款分別規(guī)制數(shù)據(jù)抓取的不同階段。商業(yè)秘密條款主要規(guī)制數(shù)據(jù)的獲取階段，數(shù)據(jù)抓取主體的“侵入”行為可能構(gòu)成對商業(yè)秘密的侵犯。而“互聯(lián)網(wǎng)專條”則更多對應(yīng)數(shù)據(jù)后續(xù)利用階段，也許數(shù)據(jù)主體抓取數(shù)據(jù)的行為并沒有損害被抓取方的競爭利益，但是數(shù)據(jù)的使用行為可能構(gòu)成對受眾用戶或者其他競爭利益的爭奪。

從適用的邏輯性而言，商業(yè)秘密條款優(yōu)先適用。當(dāng)部分?jǐn)?shù)據(jù)可能不符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件，或者從商業(yè)秘密路徑論證侵權(quán)存在困難時，數(shù)據(jù)被抓取方可以轉(zhuǎn)向互聯(lián)網(wǎng)專條尋求救濟(jì)。只有當(dāng)商業(yè)秘密條款和“互聯(lián)網(wǎng)專條”都無法規(guī)制時，最后才轉(zhuǎn)向《反不正當(dāng)競爭法》一般條款尋求救濟(jì)，這也是一般條款謙抑性的體現(xiàn)。

（三）多因素綜合判斷數(shù)據(jù)抓取行為合法性

“互聯(lián)網(wǎng)專條”新增的數(shù)據(jù)抓取行為，司法解釋可以明列以下幾個方面，作為判斷其正當(dāng)性的參考因素：

1. 數(shù)據(jù)是否公開。分為兩種情況，一是網(wǎng)站數(shù)據(jù)是無差別公開的，不需要用戶登陸或者通過網(wǎng)站的其他授權(quán)方式，那么數(shù)據(jù)抓取可能不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。如果抓取數(shù)據(jù)后，數(shù)據(jù)的后續(xù)使用行為侵犯了其他競爭者的競爭利益，則可通過“互聯(lián)網(wǎng)專條”中設(shè)想的數(shù)據(jù)抓取不正當(dāng)競爭規(guī)定予以規(guī)制。二是數(shù)據(jù)是半公開或者不公開的，此種情況網(wǎng)站一般會設(shè)置一定的門戶訪問權(quán)限，如需要用戶名和密碼登陸，采取特定的技術(shù)手段對訪問加以限制或完全禁止訪問，如果爬蟲未經(jīng)允許抓取此類數(shù)據(jù)也可能侵犯商業(yè)秘密。美國hiQ公司訴LinkedIn公司案中⑨，加州法院將網(wǎng)絡(luò)上的開放空間與封閉區(qū)間進(jìn)行了劃分，認(rèn)為爬取公開信息是合法的，如果某個網(wǎng)站允許公眾對其進(jìn)行訪問，那么訪問這些公開可得的數(shù)據(jù)不會構(gòu)成“未經(jīng)授權(quán)”的行為。

2. 確認(rèn)抓取行為是否經(jīng)過授權(quán)或是否超越授權(quán)。抓取行為是否經(jīng)過授權(quán)是證明行為正當(dāng)性的重要參考因素之一，這也是從技術(shù)層面對抓取行為的定性。美國部分法院將“授權(quán)”與身份驗證系統(tǒng)（如密碼保護(hù)）掛鉤，只有當(dāng)通過繞過身份驗證要求獲得訪問權(quán)限時，才應(yīng)視為跨越授權(quán)行為[9]?！笆跈?quán)”可以通過雙方之間的合同（授權(quán)委托書）、賬號密碼的授予等予以明證。實際上數(shù)據(jù)公開和數(shù)據(jù)授權(quán)是一體兩面，不公開或半公開的數(shù)據(jù)一般要授權(quán)，而無差別公開的數(shù)據(jù)一般不需要經(jīng)過授權(quán)就能抓取。至于Robots協(xié)議，目前來說僅能作為判斷數(shù)據(jù)抓取行為正當(dāng)性的一個參考因素，畢竟Robots協(xié)議誕生的初衷就是為了緩解網(wǎng)站訪問的壓力，其目的并不在于阻止訪問。因而對網(wǎng)站的Robots協(xié)議和聲明，還要結(jié)合網(wǎng)站行為進(jìn)行綜合判斷，以防止出現(xiàn)網(wǎng)站所有者無正當(dāng)理由限制競爭的情形。

3. 數(shù)據(jù)后續(xù)使用是否構(gòu)成實質(zhì)性替代。實質(zhì)性替代的判斷是審查數(shù)據(jù)抓取行為不正當(dāng)性的關(guān)鍵點。實質(zhì)性替代最初應(yīng)用于版權(quán)領(lǐng)域⑩，但在數(shù)據(jù)抓取領(lǐng)域也可以借鑒該標(biāo)準(zhǔn)，即抓取數(shù)據(jù)后的后續(xù)使用減少了被抓取方的用戶瀏覽量，而這部分用戶或流量則被實施數(shù)據(jù)抓取行為一方所占有，這就可能構(gòu)成替代?！皩嵸|(zhì)性替代”是一種客觀事實，不以相似度為判斷標(biāo)準(zhǔn)，因而要從用戶角度出發(fā)，結(jié)合用戶的信息獲取和使用習(xí)慣綜合考慮。

4. 對數(shù)據(jù)權(quán)益進(jìn)行利益分配。企業(yè)的數(shù)據(jù)權(quán)益分為兩類：一類是與他者無關(guān)，直接由企業(yè)自行產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，包括企業(yè)的經(jīng)營數(shù)據(jù)、產(chǎn)品信息、商業(yè)秘密等；另一類是與他者有聯(lián)系，但企業(yè)參與了數(shù)據(jù)的收集和加工（如用戶數(shù)據(jù)）。第一類數(shù)據(jù)，企業(yè)可以完全支配其占有、處分、收益等權(quán)益。涉及用戶數(shù)據(jù)時，將可識別的原生用戶數(shù)據(jù)權(quán)益主要分配給用戶，除此外還存在可識別的衍生數(shù)據(jù)、不可識別的原生數(shù)據(jù)和不可識別的衍生數(shù)據(jù)?？勺R別衍生數(shù)據(jù)因為可能存在侵犯用戶可能，需經(jīng)用戶同意，同時因為衍生數(shù)據(jù)的緣故，企業(yè)付出了較大勞動，也需要經(jīng)過企業(yè)允許才可抓取。不可識別的原生數(shù)據(jù)和不可識別的衍生數(shù)據(jù)，因為其不可識別性，所以并不會侵害用戶隱私，因而將此類數(shù)據(jù)的權(quán)益主要分配給企業(yè)。

（四）加強(qiáng)反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)監(jiān)管

發(fā)揮反不正當(dāng)競爭部際聯(lián)席會議的作用。各行業(yè)都可能存在數(shù)據(jù)抓取行為，而“概括授權(quán)論”所主張的管轄勢必加劇各主管機(jī)關(guān)之間的監(jiān)管亂象。目前，國務(wù)院已同意由市場監(jiān)督總局牽頭建立反不正當(dāng)競爭部際聯(lián)席會議制度?，故應(yīng)發(fā)揮市場監(jiān)督管理總局的總體領(lǐng)導(dǎo)與協(xié)調(diào)作用，在其統(tǒng)一指導(dǎo)下，協(xié)同部門一起治理數(shù)據(jù)抓取行為。市場監(jiān)督總局可定期召開部際聯(lián)席會議，確定數(shù)據(jù)抓取行為合法與違法界限，開展針對數(shù)據(jù)抓取行為的專題整治活動。通過統(tǒng)一協(xié)調(diào)各部門對數(shù)據(jù)抓取行為的監(jiān)管職權(quán)，確定各部門監(jiān)管職責(zé)，有效減少因職權(quán)不明或職權(quán)重合而引發(fā)的部門工作沖突問題。

創(chuàng)新對數(shù)據(jù)抓取不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)管方式。首先，促進(jìn)線上線下聯(lián)合監(jiān)管。數(shù)據(jù)抓取行為以互聯(lián)網(wǎng)平臺作為發(fā)生場所，因其行為特性，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可利用大數(shù)據(jù)、人工智能等手段，及時對違法行為進(jìn)行分析預(yù)測。其次，反不正當(dāng)競爭執(zhí)法部門要及時更新執(zhí)法設(shè)施，引進(jìn)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測和電子取證設(shè)備以應(yīng)對發(fā)現(xiàn)難、取證難等問題[22]。 通過裝備和技術(shù)升級，及時保留電子證據(jù)，實現(xiàn)監(jiān)管和執(zhí)法能力的升級。最后，可創(chuàng)建重點監(jiān)測企業(yè)名單，把曾實施過數(shù)據(jù)抓取不正當(dāng)競爭行為的企業(yè)主體作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)的重點監(jiān)測對象。

此外監(jiān)管機(jī)構(gòu)還可以引入新興處罰手段。鑒于反不正當(dāng)競爭執(zhí)法的事后救濟(jì)的手段過于單一，不能夠有效彌補數(shù)據(jù)被抓取方所受損失，有學(xué)者提出行為罰和聲望罰兩種新的處罰手段。前者是限制一段時間內(nèi)主體的數(shù)據(jù)開發(fā)使用行為，從而沖抵因不當(dāng)競爭行為所建立的優(yōu)勢；而后者則是對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行公示，起到降低企業(yè)形象作用[23]。這兩種處罰相對一般處罰手段而言，可以有效填補數(shù)據(jù)被抓取方所失去的競爭優(yōu)勢，對數(shù)據(jù)抓取不正當(dāng)競爭行為更具針對性也更有效。

五、結(jié)語

針對數(shù)據(jù)抓取行為，可以依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》商業(yè)秘密條款和一般條款予以規(guī)制，但尚不充分。對此，運用《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為的路徑可以完善為：先嘗試?yán)蒙虡I(yè)秘密條款對數(shù)據(jù)抓取行為進(jìn)行規(guī)制；若涉案數(shù)據(jù)不符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件，但存在數(shù)據(jù)的后續(xù)使用行為，則訴諸“互聯(lián)網(wǎng)專條”；只有當(dāng)以上兩個條款均不達(dá)時，才選擇適用一般條款。在監(jiān)管方面，則要加強(qiáng)反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)作用，明確監(jiān)管主體和監(jiān)管職責(zé)，發(fā)揮反不正當(dāng)競爭部際聯(lián)席會議的作用，創(chuàng)新監(jiān)管方式，引入行為罰和聲望罰等處罰手段，提升執(zhí)法能力。

注釋

① （2016）京73民終588號。該案中，新浪微博和脈脈公司簽訂了基于新浪微博開放平臺的《開發(fā)者協(xié)議》，通過微博平臺開放應(yīng)用編程接口（Open API）展開合作。微博認(rèn)為在合作期間，脈脈違反了《開發(fā)者協(xié)議》，違法抓取新浪用戶的職業(yè)和教育信息，且在合作終止后脈脈軟件仍大量使用非脈脈用戶的微博用戶信息，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

② 《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條。

③ 《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第五條第三款：權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請人有侵權(quán)行為。

④ 數(shù)據(jù)抓取行為中，Robots協(xié)議是一個重要概念。Robots協(xié)議又被稱為機(jī)器人協(xié)議、爬蟲協(xié)議，它是網(wǎng)站和搜索引擎交互的一種方式，將Robots協(xié)議放置于站點根目錄后，爬蟲在就會按照文件的內(nèi)容確定訪問范圍。

⑤ （2017）京民終487號。該案中奇虎訴稱，百度自2012年以來一直在其相關(guān)網(wǎng)站的Robots協(xié)議中排除360搜索引擎爬蟲，導(dǎo)致360無法抓取這些網(wǎng)站的內(nèi)容，因而奇虎公司認(rèn)為百度公司的行為是在限制競爭。

⑥ 《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》第八條：互聯(lián)網(wǎng)站所有者設(shè)置機(jī)器人協(xié)議應(yīng)遵循公平、開放和促進(jìn)信息自由流動的原則，限制搜索引擎抓取應(yīng)有行業(yè)公認(rèn)合理的正當(dāng)理由，不利用機(jī)器人協(xié)議進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為，積極營造鼓勵創(chuàng)新、公平公正的良性競爭環(huán)境。

⑦ 如在“酷米客”訴“車來了”案中，“車來了”抓取“酷米客”的實時公交數(shù)據(jù)，向用戶提供公交的實時位置信息。詳見（2017）粵03民初822號。

⑧ 如漢濤訴百度案，詳見（2015）浦民三（知）初字第528號。

⑨ 該案中，hiQ通過抓取Linkedin上的用戶公開數(shù)據(jù)進(jìn)行數(shù)據(jù)分析，進(jìn)而為企業(yè)提供員工信息（告訴雇主錄用哪些雇員風(fēng)險較大和提供單個員工的技能分析），幫助企業(yè)在就業(yè)市場上挑選員工。Linkedin公司5年里一直沒有反對hiQ的抓取行為，直到2017年，Linkedin希望利用自身數(shù)據(jù)資源提供與hiQ類似的服務(wù)，因而向hiQ公司發(fā)出聲明要求停止數(shù)據(jù)抓取行為。

⑩ 最高法院在2012年發(fā)布的《關(guān)于審理信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條中規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式實質(zhì)性替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成提供行為?！?/p>

? 《國務(wù)院辦公廳關(guān)于同意建立反不正當(dāng)競爭部際聯(lián)席會議制度的函》，國辦函〔2020〕107號。