高 源

（中國農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與發(fā)展學(xué)院，北京 100091）

我國通過《商標(biāo)法》建立了地理標(biāo)志集體商標(biāo)、證明商標(biāo)保護(hù)制度。在對(duì)農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)行地理標(biāo)志商標(biāo)保護(hù)過程中，許多農(nóng)產(chǎn)品因?yàn)槠涿Q被認(rèn)定為通用名稱而無法注冊(cè)，或者難以在侵權(quán)時(shí)得到保護(hù)。另外，由于我國許多植物品種名稱中本身包含著原產(chǎn)地名稱，導(dǎo)致品種名稱極易被認(rèn)定為一類農(nóng)產(chǎn)品的通用名稱而使地理標(biāo)志失去保護(hù)基礎(chǔ)。分析沁州黃小米案、稻花香案、金駿眉案、庫爾勒香梨案、五常大米案等案例，可見許多法院在對(duì)地理標(biāo)志進(jìn)行通用名稱的判斷時(shí)，都涉及了對(duì)植物品種名稱的評(píng)析。因此，本文將在農(nóng)產(chǎn)品集體商標(biāo)、證明商標(biāo)的保護(hù)制度下，從植物品種名稱和通用名稱的概念入手，分析兩者關(guān)系，并界定植物品種名稱在《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）中的地位。

1 植物品種名稱與商品通用名稱的概念

1.1 植物品種名稱的概念及我國保護(hù)制度對(duì)于植物品種名稱，我國目前并沒有準(zhǔn)確的法律界定。參照《農(nóng)業(yè)植物品種命名規(guī)定》第五條和《植物新品種保護(hù)條例》第十八條，品種應(yīng)當(dāng)屬于“屬”和“種”的下位概念[1]，是一類作物品種的名稱，用于農(nóng)作物品種審定、農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)確權(quán)以及農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全評(píng)價(jià)。這與《國際植物新品種保護(hù)公約》第四條體現(xiàn)的觀點(diǎn)基本一致。品種名稱往往是勞動(dòng)人民在長(zhǎng)期實(shí)踐過程中形成的對(duì)一類作物的稱呼，因此一品種可能同時(shí)有通用名稱、俗稱、簡(jiǎn)稱等，但只有通用名稱有可能得到法律上的確認(rèn)。我國目前建立了植物新品種保護(hù)制度。根據(jù)《植物新品種保護(hù)條例》和《主要植物品種審定辦法》，經(jīng)審定并登記的品種名稱是該植物新品種的通用名稱。一旦認(rèn)定后，品種通用名稱將受到法律保護(hù)，不得擅自更改?？梢姡参锲贩N名稱即指的是植物品種的通用名稱。本文將據(jù)此從品種通用名稱展開。

1.2 商品通用名稱的概念為界定品種通用名稱的范圍，首先應(yīng)明確通用名稱的概念。通用名稱是《商標(biāo)法》意義上的概念，即商品通用名稱，是對(duì)一類商品的稱謂。根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，通用名稱是指國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的或者約定俗成的名稱，可以分為法定通用名稱和約定俗成的通用名稱兩類。法定通用名稱是經(jīng)國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)所確定的商品類別名稱[2]，如GB/T 36784-2018 揚(yáng)州鵝、GB/T 28667-2012 蕨麻，其作為類別名稱的屬性均由國家標(biāo)準(zhǔn)予以確認(rèn)。約定俗成的通用名稱是結(jié)合地域、歷史、相關(guān)公眾等因素分析判斷，經(jīng)認(rèn)定形成的具有廣泛性、規(guī)范性等特征的商品名稱。如原指代人參烏龍茶的“蘭貴人”一詞，由我國臺(tái)灣傳入內(nèi)地后，經(jīng)南方茶葉主產(chǎn)區(qū)長(zhǎng)期使用，已經(jīng)演化為烏龍茶拼配茶的通稱；“越紅”一詞查證資料可考，早已作為出產(chǎn)于浙江省的一類經(jīng)特定工藝加工制作的紅茶的通稱。商品通用名稱用于指代一類商品，在交易市場(chǎng)上無法被個(gè)別化。

1.3 商品通用名稱的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)公眾的認(rèn)知情況是認(rèn)定商品通用名稱的核心依據(jù)。相關(guān)公眾首先應(yīng)當(dāng)包含消費(fèi)者，因消費(fèi)者是最需要建立商品與名稱聯(lián)系的人群。至于是否應(yīng)該涵蓋其他主體，桐木茶案的審理法院認(rèn)為，相關(guān)公眾應(yīng)當(dāng)包括該同類商品的生產(chǎn)者等其他市場(chǎng)主體。因只有綜合所有認(rèn)知才能反映某一名稱的通用性，從而認(rèn)定通用名稱。這也與歐洲大陸多數(shù)國家界定相關(guān)公眾的觀點(diǎn)相符。但是，擴(kuò)大了相關(guān)公眾的范圍，不意味著能夠僅僅因?yàn)橥惿a(chǎn)者之間已經(jīng)廣泛應(yīng)用某商品名稱而就此認(rèn)定。由于通用名稱不能指代某一具體明確的商品來源，往往不能進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)。因此在實(shí)際中，要綜合商品的研發(fā)過程、市場(chǎng)情況、品牌建設(shè)等，得出對(duì)商品名稱的通用性判斷，防止將商品特有名稱不當(dāng)認(rèn)定為通用名稱，從而既保護(hù)好通用名稱背后的社會(huì)公益，又不損害特定商品生產(chǎn)者的合法權(quán)益。

就地域因素而言，成為通用名稱的稱呼往往在全國范圍內(nèi)都得到廣泛使用，但不必然得出只有在全國范圍內(nèi)應(yīng)用的名稱才能被認(rèn)定為通用名稱的結(jié)論。地域的判斷需要結(jié)合商品流通情況、商品生產(chǎn)情況等個(gè)案界定相關(guān)市場(chǎng)，并沒有固定的標(biāo)尺。最高人民法院在《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》的第10 條規(guī)定，通用名稱的認(rèn)定一般以全國范圍為標(biāo)準(zhǔn)，但在滿足“由于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關(guān)市場(chǎng)較為固定的商品，在該相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)通用”的情形下，應(yīng)以地域內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)來認(rèn)定地域性商品通用名稱。例如“魯錦”案中，法院認(rèn)為，“魯錦”是專指山東地區(qū)特別是魯西南地區(qū)民間純棉手工紡織品的名稱?！扒咧蔹S”一案中，實(shí)際上也是以山西省甚至是古沁州作為判斷時(shí)的地域范圍?？梢?，核心標(biāo)準(zhǔn)仍然是公眾慣用程度，其他因素都應(yīng)服務(wù)于此要素的判斷。

2 植物品種名稱不同于商品通用名稱

2.1 兩者來自于不同的法律范疇前已論述，植物品種名稱是對(duì)植物“屬”“種”以下的某一品種的稱呼，是植物新品種制度下的保護(hù)模式，而通用名稱是對(duì)某一類商品的常用稱呼，應(yīng)用于《商標(biāo)法》體系?？梢?，兩者實(shí)際上來源于不同的法律制度，前者指代的是植物種類，后者指代商品種類，似乎并不會(huì)產(chǎn)生沖突和矛盾。但是在對(duì)農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)行商標(biāo)保護(hù)過程中，兩者將必然產(chǎn)生交集。例如，以品種名稱注冊(cè)或主體部分為品種名稱的農(nóng)產(chǎn)品商標(biāo)，是否同時(shí)構(gòu)成了商品通用名稱而無法得到全面保護(hù)？換言之，品種通用名稱是否屬于商品通用名稱？

單純從概念名稱來看，品種通用名稱與通用名稱的高度重合，使得品種通用名稱在表面上必然構(gòu)成了通用名稱。典型案例“卡皮托爾案”即持此觀點(diǎn)，經(jīng)過有關(guān)主管部門審定的農(nóng)作物品種名稱即構(gòu)成《商標(biāo)法》中規(guī)定的“本商品的通用名稱”。事實(shí)上大多數(shù)法院在審理以農(nóng)產(chǎn)品名稱注冊(cè)商標(biāo)的案件中，都未區(qū)分品種通用名稱和商品通用名稱，即將品種通用名稱和商品通用名稱錯(cuò)誤地等同并混用。

2.2 品種通用名稱不同于商品通用名稱即使是經(jīng)植物品種保護(hù)制度登記確認(rèn)了的品種通用名稱，也并不必然從屬于通用名稱，兩者至少有以下不同。

首先，兩者的作用對(duì)象不同。植物品種名稱針對(duì)的是某一作物，而通用名稱作用于商品。無論是經(jīng)登記確認(rèn)的品種通用名稱，還是植物名的俗稱、簡(jiǎn)稱，都是對(duì)某一作物品種的稱呼，成為通用名稱的品種名稱也是在植物品種保護(hù)制度下對(duì)某品種的稱呼。而《商標(biāo)法》中的商品通用名稱，是在公眾認(rèn)知下建立的對(duì)一類商品的稱呼，而品種和商品顯然屬于兩個(gè)不同的范疇，不再贅述。

其次，兩者的確認(rèn)制度不同。確認(rèn)制度同時(shí)關(guān)乎對(duì)應(yīng)權(quán)利的有效性。植物品種保護(hù)制度中，品種名稱需要經(jīng)過有關(guān)部門審定，并經(jīng)登記才能得到法律保護(hù)，進(jìn)而成為植物品種權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容之一。而通用名稱無需登記，是相關(guān)市場(chǎng)自發(fā)形成的，并不是權(quán)利類型，反而是以通用名稱注冊(cè)商標(biāo)將無法建立商標(biāo)權(quán)、通用化的商標(biāo)將不再受到商標(biāo)法保護(hù)[3]。

最后，兩者的本質(zhì)屬性不同。植物品種保護(hù)制度中，品種名稱具有專屬性，專屬于品種權(quán)人，他人未經(jīng)品種權(quán)人允許不得擅自更改。非種植該作物的生產(chǎn)者也不得隨意使用該品種名稱。而通用名稱具有公共性，市場(chǎng)上所有生產(chǎn)該類商品的生產(chǎn)者都可以使用通用名稱表明商品類型。可見，在權(quán)利歸屬上的差異，直接導(dǎo)致了兩組法律概念的實(shí)質(zhì)不同。

基于上述3 點(diǎn)，植物品種名稱與商品通用名稱具有不同的性質(zhì)，植物品種名稱并不從屬于通用名稱。

3 植物品種名稱在《商標(biāo)法》中的地位

3.1 植物品種名稱原則上是商品原料農(nóng)產(chǎn)品是通過對(duì)某一作物的收獲、初加工、深加工等步驟成為商品，流通到市場(chǎng)中的。例如，平谷大桃來源于一種名為“大久?！钡奶易悠贩N，通過種植、收獲、包裝等過程，最終以桃子果實(shí)、桃飲料等商品形式呈現(xiàn)給消費(fèi)者?？梢?，“大久保”是平谷大桃系列商品的原料，如果以“大久?！边M(jìn)行桃產(chǎn)品的商標(biāo)注冊(cè)，將因?yàn)檫`反《商標(biāo)法》第五十九條“作為原料的品種名稱不得作為商標(biāo)注冊(cè)，也不能禁止他人正當(dāng)使用”的規(guī)定而不得注冊(cè)。據(jù)此，植物品種名稱不能得到《商標(biāo)法》保護(hù)的首要原因，是因?yàn)閷儆凇渡虡?biāo)法》第十一條所稱原料。那么，如果張冠李戴，以“大久保”在其他類別的商品上注冊(cè)商標(biāo)是否可行呢？根據(jù)《商標(biāo)法》，以原料名稱注冊(cè)商標(biāo)的禁止性規(guī)定限于“本商品”，也就意味著可以以植物品種名稱注冊(cè)除本農(nóng)產(chǎn)品以外的商品商標(biāo)。

3.2 特定植物品種名稱可以認(rèn)為是商品通用名稱實(shí)際生活中，我們所接觸到的許多農(nóng)產(chǎn)品，其商品名稱與植物品種名稱并無實(shí)質(zhì)差異。例如，沁州黃小米作為小米商品，原料是“沁州黃”這一谷子品種，相關(guān)市場(chǎng)的生產(chǎn)者和消費(fèi)者往往會(huì)將“沁州黃”作為“沁州黃小米”的簡(jiǎn)稱與其混用。再如“英山云霧”和“英山云霧茶”，品種名稱與商品名稱僅有一字之差，“英山云霧”作為茶葉品種本身對(duì)應(yīng)茶產(chǎn)品，亦無本質(zhì)差別。同時(shí)，大量植物品種名稱以地名為全部或主要組成部分，因此與地名商標(biāo)完全重合的現(xiàn)象也并不少見。例如，“庫爾勒香梨”就具有梨品種名稱和梨商品名稱兩種屬性。

當(dāng)品種名稱與商品名稱重合時(shí)，在語義上品種名稱就是商品通用名稱。因此，對(duì)以這樣的名稱表述方式存在的特定農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)行《商標(biāo)法》保護(hù)時(shí)，將不必區(qū)分植物品種名稱和商品通用名稱。這樣的特定農(nóng)產(chǎn)品可包含以下兩類。一類是以果實(shí)、花葉等形式直接進(jìn)入市場(chǎng)的農(nóng)產(chǎn)品。例如將庫爾勒香梨摘下后直接在市場(chǎng)售賣，此時(shí)植物本身作為商品，原料名稱與商品名稱直接重合，因而失去了區(qū)分意義。另一類是某作物的初級(jí)下游農(nóng)產(chǎn)品。如“卡皮托爾”和“玉菇”，所涉商品均系作物種子，僅經(jīng)過簡(jiǎn)單包裝便流向市場(chǎng)，實(shí)際上也并未在原料和商品間形成嚴(yán)格界限，因此也可以將品種名稱延伸使用到該品種的初級(jí)農(nóng)產(chǎn)品上。

3.3 對(duì)“稻花香”案件的再思考基于此觀點(diǎn)，對(duì)于農(nóng)產(chǎn)品保護(hù)的“稻花香”典型案件可以做出另一分析。本案中，最高人民法院在再審中對(duì)于稻米品種的通用名稱是否可以作為大米商品的通用名稱有如下論述：“根據(jù)水稻種植、收獲、生產(chǎn)、銷售的過程，水稻最終以大米這種商品的形式呈現(xiàn)給消費(fèi)者。因此，如果‘稻花香’為涉案特定稻米品種約定俗成的通用名稱，對(duì)于用該稻米品種種植加工出來的大米，可以標(biāo)注‘稻花香’以表明大米品種來源，即稻米品種的通用名稱可以延伸使用于以此品種種植加工出來的大米上?！笨梢?，該裁判以“延伸使用”的觀點(diǎn)連接了品種名稱與通用名稱，必然是首先對(duì)植物品種名稱與商品通用名稱做了區(qū)分。但因?yàn)榈净ㄏ阕罱K并未被認(rèn)定為為商品通用名稱，品種名稱與通用名稱之間“延伸使用”的聯(lián)系被切斷。而本人認(rèn)為，此類情況下稻花香大米商品作為稻花香水稻的初級(jí)農(nóng)產(chǎn)品，兩者存在實(shí)質(zhì)聯(lián)系，不應(yīng)該通過否定商品通用名稱而割裂。“稻花香”這一品種名稱的俗稱可以直接被認(rèn)定為商品通用名稱，“稻花香”不應(yīng)該作為商標(biāo)名稱繼續(xù)得到保護(hù)。

總之，植物品種名稱原則上應(yīng)是《商標(biāo)法》中的原料。而直接以原料為表現(xiàn)形式的商品和初級(jí)下游農(nóng)產(chǎn)品，植物品種名稱可以認(rèn)為是商品通用名稱。

4 結(jié)語

目前，對(duì)于品種名稱和通用名稱的關(guān)系的研究尚少，實(shí)際中有許多亟待解決的問題。明確兩者關(guān)系的目的是能夠使農(nóng)產(chǎn)品得到適當(dāng)保護(hù)，既不能被壟斷，也不能使其因?yàn)E用而喪失產(chǎn)品價(jià)值。希望今后在農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的完善過程中，能對(duì)品種名稱和通用名稱得出更加清晰的認(rèn)識(shí)。