陳若冰，王雪琪

(貴州財經(jīng)大學(xué) 文法學(xué)院， 貴州 貴陽 550025)

妨害傳染病防治罪是刑法中比較特殊的罪名，首次出現(xiàn)于1989年生效的《傳染病防治法》。1997年《中華人民共和國刑法》在第330條中增設(shè)了“妨害傳染病防治罪”，以獨立罪名的形式對引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴重風(fēng)險的行為作出刑罰規(guī)定，由此該項罪名以法律條文的形式正式入刑。妨害傳染病防治罪罪名設(shè)立相對較晚，在新冠肺炎疫情爆發(fā)前涉此罪名的刑事案件并不多見(1)以關(guān)鍵詞“妨害傳染病防治罪”在中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶網(wǎng)進行檢索，從1997年設(shè)立罪名之日至2020年新冠肺炎疫情爆發(fā)之前未發(fā)現(xiàn)此罪名的刑事判決書。。隨著新冠肺炎疫情的爆發(fā)及迅速蔓延，國內(nèi)涉嫌妨害傳染病防治罪的刑事案件逐漸增多。為準確打擊妨害傳染病防治的犯罪行為，此前多部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)，用于指導(dǎo)新冠肺炎疫情防控的司法政策，從而在一定程度上印證了司法政策導(dǎo)向與刑事制裁寬嚴相濟相結(jié)合的合理性[1]。截至最高人民檢察院頒布的《全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第九批)》(以下簡稱《典型案例(九)》)案例(2)典型案例累計數(shù)量由《全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第一批)》起算，截至最高人民檢察院頒布的《全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第九批)》。，累計共有典型案例50例，其中涉嫌妨害傳染病防治罪的刑事案件有7例，占比14%。自新冠肺炎疫情爆發(fā)以來，司法機關(guān)依照妨害傳染病防治罪定罪量刑的幾率激增，條款適用愈加頻繁，對該罪的法律規(guī)定及適用現(xiàn)狀也越發(fā)引起學(xué)界重視。目前，刑法對妨害傳染病防治罪的參照依據(jù)、傳染病范圍及具體構(gòu)成行為作出了明確的規(guī)定，在參照依據(jù)上，行為人主要因“違反傳染病防治法的規(guī)定”受到刑事處罰，屬于典型的行政犯；在傳染病范圍上，行為人傳播疾病范圍限定為“甲類傳染病”；在具體構(gòu)成行為上，刑法具體例舉了四項基本規(guī)定，與本次疫情直接相關(guān)的為第四種行為類型。但因參照依據(jù)的模糊性、新冠肺炎屬于乙類傳染病按甲類管控的特殊性及拒絕執(zhí)行防疫機構(gòu)預(yù)防、控制措施行為的廣泛性，罪名在實務(wù)適用上難免與理論規(guī)定產(chǎn)生分歧、差異。為此，為堅決貫徹習(xí)近平總書記關(guān)于“依法防控疫情”的重要指示精神，同時減少理論界與實務(wù)界對罪名適用的歧義，本文圍繞妨害傳染病防治罪罪狀的基本構(gòu)成及罪狀描述對新冠肺炎疫情防控背景下妨害傳染病防治罪的適用及完善進行學(xué)術(shù)探討與實證研究。

一、妨害傳染病防治罪的罪狀定性

(一)妨害傳染病防治罪屬于敘明罪狀

陳禹衡等認為“妨害傳染病防治罪的適用前提為‘違反傳染病防治法規(guī)定’，且‘傳染病防治法’未添加書名號，說明本罪的適用應(yīng)參照與傳染病防治有關(guān)的司法規(guī)范性文件，故該罪名屬于完全空白罪狀或稱絕對空白罪狀”[2]。筆者對這一觀點持否定態(tài)度(3)“妨害傳染病防治罪屬于敘明罪狀”是筆者所持觀點，關(guān)于空白罪狀的表述存在16種以上觀點，部分學(xué)者認為妨害傳染病防治罪屬于空白罪狀，對此問題仁者見仁，智者見智。。刑法對罪狀描述中是否含有“違反……規(guī)定”的類似表述并不是決定罪狀是否屬于空白罪狀的本質(zhì)依據(jù)，判斷空白罪狀的實質(zhì)理由應(yīng)是具體犯罪構(gòu)成行為要件的確定是否須參照其他法律規(guī)范或制度，而不是在刑法條文中是否有引證規(guī)定，即是否含有“違反……規(guī)定”[3]。妨害傳染病防治罪盡管有“違反傳染病防治法的規(guī)定”，但具體犯罪構(gòu)成行為要件已被刑法條文明確列舉出四種行為類型，確定該罪行為要件并不需要參照有關(guān)傳染病防治法等其他規(guī)范性法律文件的規(guī)定，罪狀中已明確具體地描述了犯罪構(gòu)成，故本罪罪狀應(yīng)屬于敘明罪狀[4]。

(二)妨害傳染病防治罪引證參照依據(jù)的原因

法律條文已明確規(guī)定涉嫌妨害傳染病防治罪的印證依據(jù)是“違反傳染病防治法的規(guī)定”，既然本罪罪狀不屬于空白罪狀，為何仍能引證其他法律規(guī)范或制度？此問題的解決路徑在于妨害傳染病防治罪亦屬于參見罪狀。參見罪狀是指刑法條文中必須參照法律規(guī)范或制度的罪狀，與空白罪狀存在實質(zhì)區(qū)別。參見罪狀立足于參照法律規(guī)范或制度，一切需要引證其他法律規(guī)范的罪狀都屬于參見罪狀；空白罪狀立足于某種犯罪行為，具體犯罪構(gòu)成行為要件的確立需要參照法律規(guī)范或制度。從某種程度上說，參見罪狀涵蓋的罪名范圍更大，參見罪狀可以包含空白罪狀，當然也可以包含其他罪狀，當敘明罪狀印證其他法律規(guī)范時，敘明罪狀也可以是參見罪狀，妨害傳染病防治罪就既屬于敘明罪狀，又屬于參見罪狀，故而可以引證法律規(guī)范參照依據(jù)，與空白罪狀的定義及條文引證依據(jù)并不沖突。創(chuàng)設(shè)參見罪狀的目的是由立法本身的屬性決定的，因刑法調(diào)整社會關(guān)系的廣泛性，必然須引證其他法律規(guī)范或制度對部分犯罪構(gòu)成要素予以解釋或定義，部分敘明罪狀也須引證其他規(guī)范性法律文件，才能實現(xiàn)罪與刑的統(tǒng)一，參見罪狀與敘明罪狀雖存在部分交叉，但涵蓋罪名范圍并不完全重合，此亦為妨害傳染病防治罪引證參照依據(jù)的原因。

二、妨害傳染病防治罪的參照依據(jù)

(一)引證參照依據(jù)的必要性

妨害傳染病防治罪的規(guī)制主體是行政犯，依據(jù)行政犯原理，該條款需援引國家規(guī)定、行政法規(guī)作為判斷行為主體是否存在違法性的法律依據(jù)，因而確定參照依據(jù)對罪名適用十分必要[5]?！斑`反傳染病防治法的規(guī)定”是本罪入罪的前提條件，此處應(yīng)做廣義理解，有關(guān)傳染病防治法的規(guī)定不僅包括《中華人民共和國傳染病防治法》(以下簡稱《防治法》)，還包括有關(guān)傳染病防治的法律、行政法規(guī)、司法解釋[6]。在參照依據(jù)法律淵源的識別判斷上，法律無疑位于空白規(guī)范的最高階層，其中包括全國人大及其常委會頒布的法律、決議、決定等。罪名設(shè)立初期，關(guān)于傳染病防治法的法律體系較為單一，主要參照《防治法》規(guī)定(4)妨害傳染病防治罪首次規(guī)定在1989年2月21日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議審議通過并于1989年9月1日正式實施的《中華人民共和國傳染病防治法》中，《防治法》共經(jīng)過兩次修改，分別為2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議修訂通過并于2004年12月1日實施及2013年6月29日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議修訂通過并于公布之日實施。，后有關(guān)傳染病防治的規(guī)范性文件不斷增多，參照依據(jù)不斷豐盈[7]，涉嫌妨害傳染病防治罪的輻射范圍不斷擴張。面對目前新冠肺炎疫情防控依然緊張的形勢及涉嫌妨害傳染病防治罪刑事案件的不斷增多，參照依據(jù)的適用范圍應(yīng)得以明確，“違反傳染病防治法的規(guī)定”應(yīng)作限制解釋，即“違反傳染病防治法的規(guī)定”應(yīng)是有關(guān)傳染病防治的法律、行政法規(guī)、司法解釋的違反，不包括其他規(guī)范性文件，否則懲罰犯罪與保障人權(quán)的天平將會失衡，違反了罪刑法定原則及刑法的謙抑性原理，刑事處罰范圍及幅度過度擴張，將有損刑事制裁的權(quán)威性，不利于公民權(quán)利保障，違背了刑法作為其他法實施的“后盾法”“保障法”的立法理念。

(二)法律類參照依據(jù)

目前，妨害傳染病防治罪的法律類參照依據(jù)主要有全國人大常委會制定頒布的《傳染病防治法》與《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》(以下簡稱《突發(fā)事件應(yīng)對法》)。新冠肺炎疫情完全符合《突發(fā)事件應(yīng)對法》第3條規(guī)定的突發(fā)公共衛(wèi)生事件中重大傳染病疫情傳播的特征，并且早在2020年1月30日新冠肺炎疫情就被列為國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第68條規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)予追究刑事責(zé)任” ，而妨害傳染病防治罪在司法案件中頻繁適用，也是與相關(guān)法有效銜接及后盾保障的間接反映。妨害傳染病防治罪的設(shè)立原理吸收了1989年《防治法》第35條、第37條的罪狀描述，在妨害傳染病防治罪中罪狀描述的第四種情形與新冠肺炎疫情防控措施直接相關(guān)。

罪狀描述中的甲類傳染病，其范圍依據(jù)現(xiàn)行的2013年《防治法》第3條、第4條予以限定，《防治法》第3條規(guī)定“甲類傳染病是指鼠疫與霍亂，乙類傳染病包含傳染性非典型肺炎等”，而新型冠狀肺炎屬于乙類傳染病。同時《防治法》第4條規(guī)定“對于乙類傳染病中傳染性非典型肺炎應(yīng)采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施”，因此新冠肺炎屬于乙類甲管型傳染病。盡管《防治法》為新冠肺炎采用甲類傳染病的預(yù)防、控制措施提供了法律依據(jù)，但行為人妨害新冠肺炎預(yù)防、控制措施的行為是否符合妨害傳染病防治罪中甲類傳染病傳播的罪狀描述？現(xiàn)有法律規(guī)定能否為實質(zhì)入罪提供實體法支撐？有待下文繼續(xù)論述。

(三)行政法規(guī)類參照依據(jù)

妨害傳染病防治罪引證的前置法范圍還包括行政法規(guī)，法規(guī)的規(guī)范性法律文件主要是國務(wù)院2003年5月發(fā)布實施的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》(以下簡稱《應(yīng)急條例》)。《應(yīng)急條例》第2條對突發(fā)公共衛(wèi)生事件作出明確規(guī)定——“突然發(fā)生、造成或可能造成社會公眾健康嚴重損害的重大傳染病疫情屬于突發(fā)公共衛(wèi)生事件”。本次新冠肺炎疫情完全符合突發(fā)公共衛(wèi)生事件中重大傳染病疫情傳播的特征，因此《應(yīng)急條例》應(yīng)是妨害傳染病防治罪的引證前置法。《應(yīng)急條例》的頒布，是在2003年非典疫情爆發(fā)后，其目的就是為應(yīng)對重大傳染病疫情的再次爆發(fā)，以便對妨害傳染病防治的行為進行刑法規(guī)制?！稇?yīng)急條例》第51條規(guī)定的妨害傳染病防治的犯罪行為，如拒絕國務(wù)院衛(wèi)生行政主管部門或其他有關(guān)部門指定的專業(yè)技術(shù)機構(gòu)進入突發(fā)事件現(xiàn)場，不配合調(diào)查、采樣、技術(shù)分析和檢驗的，與《刑法》中的妨害傳染病防治罪列舉的第四種罪狀類型相銜接、對應(yīng)，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。故《應(yīng)急條例》應(yīng)是前置法的法律淵源，為行為人阻礙疫情防控工作構(gòu)成犯罪的行為提供了實質(zhì)入罪的前置法支撐。

(四)司法解釋類參照依據(jù)

司法解釋是法律解釋的一種，包括審判解釋與檢察解釋，具有普遍司法效力。法院在司法裁判時可以直接引用司法解釋，故司法解釋也應(yīng)是妨害傳染病防治罪的參照依據(jù)。2008年頒布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴規(guī)定的規(guī)定(一)》(以下簡稱《追訴規(guī)定》)第49條第4款將妨害傳染病防治罪中的甲類傳染病擴大解釋為“引起甲類或者按照甲類管理的傳染病”，且符合本罪具體構(gòu)成行為要件的，如拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施，依照妨害傳染病防治罪立案追訴[8]。該條司法解釋的地位與刑法中規(guī)定的“法律擬制”條款類似，且未超出國民預(yù)測可能性，屬于擴大解釋，而非類推解釋，并為乙類甲管型傳染病客體適用妨害傳染病防治罪提供了準確的參照依據(jù)。頒布司法解釋的意義在于對現(xiàn)有法律及司法解釋的具體適用作出詳細說明，能夠更加準確地判斷案件所涉罪名，與現(xiàn)有法律規(guī)定相銜接，其功能在于強調(diào)及解釋法律規(guī)定，類似于刑法中的“注意規(guī)定”，有利于司法機關(guān)精準打擊犯罪[9]。

《意見》列舉的具體罪名，能否構(gòu)成刑法條文的引證依據(jù)？司法解釋僅有“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”“決定”4種形式，“意見”不屬于司法解釋的類型，且《意見》第一段寫明“根據(jù)有關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定，制定本意見” ?！兑庖姟返闹贫ㄒ罁?jù)是司法解釋，位階效力低于司法解釋[10]。另外，《意見》的編號為“法發(fā)”，司法解釋的編號大多為“法釋”，編號的差異足以將二者實質(zhì)區(qū)分，《意見》的文件性質(zhì)應(yīng)屬于司法解釋性文件或者說是司法政策，不屬于司法解釋，不能在裁判文書中直接援引，不是妨害傳染病防治罪前置法的引證依據(jù)(5)然有學(xué)者對此持相反觀點，換言之可以在司法適用中直接援引。。

2003年，非典疫情期間，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《疫情解釋》)，其中第1條第2款(6)《疫情解釋》第1條第2款規(guī)定：“患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴重，危害公共安全的，依照刑法第115條第2款的規(guī)定，按照過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰?！睂Ψ梁魅静》乐蔚男袨椴⑦^失造成危害結(jié)果，危害公共安全的，按照以過失以危險方法危害公共安全罪論處。李翔認為，過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪是交叉競合關(guān)系，依照疫情防控的刑事政策導(dǎo)向，應(yīng)擇一重罪處罰，優(yōu)先以過失以危險方法危害公共安全罪論處[11]。按照此觀點，后頒布的《追訴規(guī)定》與《疫情解釋》分別針對妨害傳染病防治的行為作出了不同的罪名處理，兩項司法解釋就會存在沖突。筆者認為，過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪應(yīng)是對立關(guān)系，而非交叉競合關(guān)系，《追訴規(guī)定》與《疫情解釋》并不存在沖突。在侵犯客體上，盡管陸詩忠認為“公共衛(wèi)生”與“公共安全”是包容關(guān)系，但過失以危險方法危害公共安全罪規(guī)定在第二章(危害公共安全罪)，而妨害傳染病防治罪規(guī)定在第六章(妨害社會管理秩序罪)，可見兩罪保護客體及范圍并不相同[12]。在罪過表現(xiàn)上，過失以危險方法危害公共安全罪主觀罪過為過失，而妨害傳染病防治罪主觀方面為故意[13]，若認定為過失，在“河北省內(nèi)丘縣梁某某、任某軍、任某輝等人涉嫌妨害傳染病防治案”(7)參見《全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第三批)》“河北省內(nèi)丘縣梁某某、任某軍、任某輝等人涉嫌妨害傳染病防治案”。中，各行為主體的共同犯罪行為將無法認定。另外，從法定刑上講，妨害傳染病防治罪的法定從重情節(jié)與過失以危險方法危害公共安全罪的一般情節(jié)刑罰幅度相同，如果妨害傳染病防治罪是輕罪，過失以危險方法危害公共安全罪更像是重罪[14]，兩罪存在實質(zhì)區(qū)分，《追訴規(guī)定》與《疫情解釋》對罪名的規(guī)定并不矛盾。

三、乙類甲管型傳染病適用妨害傳染病防治罪的合理性

依照妨害傳染病防治罪罪狀描述，“引起甲類傳染病傳播或有傳播危險的”是行為人入罪的前提，是實害犯與具體危險犯的結(jié)合，而甲類傳染病的范圍需要依照《防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定。依照“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”，此種參照依據(jù)顯然是模糊、寬泛的，而國務(wù)院及其組成部門未以規(guī)范性文件的形式將新冠肺炎列入甲類傳染病，且依照《防治法》第4條新冠肺炎屬于乙類傳染病，對于行為人妨害新冠肺炎防治的行為，是否應(yīng)依照妨害傳染病防治罪定罪處罰？若依照該罪定罪，是否有違反罪刑法定原則之嫌？

《刑法》第96條規(guī)定“國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，屬于罪名引證前置法的調(diào)整范圍。2020年1月20日，國家衛(wèi)生健康委員會公告2020年第1號(以下簡稱“2020年第1號”，經(jīng)國務(wù)院批準，將新冠肺炎納入《防治法》規(guī)定的乙類傳染病并采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施，該公告屬于一般行政規(guī)范性文件，不屬于國務(wù)院制定的行政法規(guī)、決定的行政措施或發(fā)布的決定及命令，不符合“國務(wù)院制定的行政法規(guī)、行政措施、發(fā)布的決定和命令”，不屬于妨害傳染病防治罪前置法參照依據(jù)[15]。既然公告“2020年第1號”不是罪名的參照依據(jù)，也就不存在違反罪刑法定原則的說法。

《國際衛(wèi)生條例(2005)》明確規(guī)定國際衛(wèi)生檢疫已從鼠疫、霍亂及黃熱病擴大至全球協(xié)調(diào)應(yīng)對國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，甲類傳染病屬于檢疫傳染病。此次新冠肺炎疫情屬于國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，從實質(zhì)上說，乙類甲管型傳染病如新冠肺炎具有甲類傳染病的傳染性、危害性，應(yīng)按甲類傳染病預(yù)防控制措施處理。乙類甲管型傳染病適用妨害傳染病防治罪的合理性不單在于疫情防控的嚴肅性及緊迫性，從法律規(guī)定上講，《防治法》第4條已明確授予國務(wù)院衛(wèi)生行政部門乙類甲管型傳染病的確定權(quán)，即國務(wù)院衛(wèi)生行政部門可以報國務(wù)院批準后，將乙類傳染病采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施[16]。公告“2020年第1號”的頒布是國務(wù)院組成部門即國家衛(wèi)健委依照《防治法》的規(guī)定盡職履行職責(zé)的具體體現(xiàn)，是行使乙類甲管型傳染病確定權(quán)的具體實施，新冠肺炎經(jīng)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門報國務(wù)院批準后，確定為乙類甲管型傳染病，符合《防治法》第4條的規(guī)定。同時《追訴規(guī)定》第49條已將甲類傳染病擴大解釋至“引起甲類或者按照甲類管理的傳染病”，《追訴規(guī)定》是司法解釋，具有普遍約束力、法律效力，司法實務(wù)中可以直接援引，故《追訴規(guī)定》第49條為乙類甲管型傳染病適用妨害傳染病防治罪提供了正當性依據(jù)[17]。

四、妨害傳染病防治罪行為主體與主要行為類型

(一)行為主體范圍

依照妨害傳染病防治罪罪狀描述，與本次新冠肺炎疫情最直接相關(guān)的是第四種情形，為此筆者主要針對第四種情形的客觀行為展開司法研析。有學(xué)者認為，依照《意見》，以危險方法危害公共安全罪的行為主體是已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者、疑似病人，而對于其他主體如無癥狀感染者、不報告或隱瞞重點疫區(qū)旅居史、與患有或疑似患有新冠肺炎病癥患者接觸史、隱瞞不報疑似新冠肺炎發(fā)病癥狀、逃避集中或居家隔離或醫(yī)學(xué)觀察等行為的行為人應(yīng)以妨害傳染病防治罪定罪處罰。實則此觀點是不合適的。確診患者、病原攜帶者及疑似傳染病患者也可能涉嫌妨害傳染病防治罪，實施主體并非定罪處罰標準，具體犯罪構(gòu)成行為要件才是定罪量刑的標準?！熬芙^執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”的行為主體是所有有條件執(zhí)行而拒絕執(zhí)行甲類傳染病預(yù)防、控制措施的單位及自然人，包括確診患者、病原攜帶者及疑似病人等[18]。如果確診患者、病原攜帶者或疑似病人，客觀上實施妨害傳染病防治的行為，如拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，但未進入公共場所或公共交通工具，且未造成嚴重傳播后果，但存在病毒傳播的嚴重危險或造成新型冠狀病毒傳播的，一般也應(yīng)依照妨害傳染病防治罪處罰[19]。例如，某人被確診為新冠肺炎患者，獨自跑到空地或家中，即便行為人未進入公共場所，沒有危害公共安全，只是造成家庭成員感染的后果，但其違反了傳染病管理制度，妨害了傳染病管控措施，侵犯了特定群體的健康安全，應(yīng)以妨害傳染病防治罪論處。

(二)違反醫(yī)療機構(gòu)的管控措施

1.拒不履行居家隔離措施

《防治法》第39條(8)《防治法》第39條：“醫(yī)療機構(gòu)發(fā)現(xiàn)甲類傳染病時，應(yīng)當及時采取下列措施：(一)對病人、病原攜帶者，予以隔離治療，隔離期據(jù)醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定；(二)對疑似病人，確診前在指定場所單獨隔離治療；(三)對醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)的病人、攜帶者、疑似病人的密切接觸者，在指定場所進行醫(yī)學(xué)觀察和采取其他必要的預(yù)防措施?！币?guī)定，甲類傳染病管控措施包括隔離治療、醫(yī)學(xué)觀察及必要的預(yù)防措施。居家隔離屬于預(yù)防措施中的醫(yī)學(xué)觀察，采取居家隔離措施的涉事主體，大多為外省流動人員、境外返鄉(xiāng)人員、密切觀察者或有傳染病人接觸史、重點疫區(qū)旅居史、無癥狀感染者等未確診患者或未出現(xiàn)發(fā)病癥狀的人員，若拒不履行居家隔離措施，引起傳染病傳播或存在傳播風(fēng)險的，可能涉嫌妨害傳染病防治罪。在內(nèi)防擴散層面，“廣西壯族自治區(qū)來賓市韋某某涉嫌妨害傳染病防治案”中，韋某某有重點疫區(qū)旅居史，拒不履行居家隔離措施，多次進出公共場所，造成病毒傳播的嚴重后果，涉嫌妨害傳染病防治罪(9)參見《全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第三批)》“廣西壯族自治區(qū)來賓市韋某某涉嫌妨害傳染病防治案”。。同樣，“上海市金山區(qū)李某某涉嫌妨害傳染病防治案”(10)參見《全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第三批)》“上海市金山區(qū)李某某涉嫌妨害傳染病防治案”。中，李某某有疫區(qū)旅居史，回滬后拒不履行居家隔離措施，并多次進出公共場所，引起新冠病毒傳播及傳播風(fēng)險，也應(yīng)依妨害傳染病防治罪論處。在外防輸入工作上，“甘肅省胡某某涉嫌妨害傳染病防治案”(11)參見《全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第八批)》“甘肅省胡某某涉嫌妨害傳染病防治案”。中，胡某某為境外輸入人員，也因拒不履行居家隔離措施，造成病毒傳播的嚴重后果，以該罪論處。

從最高人民檢察院頒布的典型案例來看(截至《典型案例(九)》)，涉事行為主體均為實施妨害傳染病防治行為時尚未經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)確診為新冠肺炎病毒感染者、病原攜帶者及疑似傳染病病人，而系事后經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)診斷為新冠肺炎病毒感染者，且已造成了多人感染的嚴重后果，給人民群眾的健康安全及經(jīng)濟財產(chǎn)造成巨大損失?？梢?，審判實務(wù)中對該罪名的處理多以結(jié)果導(dǎo)向為懲罰重點。

2.拒絕隔離治療或隔離期未滿脫離隔離治療

如果確診患者、病原攜帶者或疑似病人，拒絕隔離治療或隔離期未滿脫離隔離治療，并進入公共場所，造成病毒傳播的，可能涉嫌以危險方法危害公共安全罪。對于僅是懷疑為疑似病人或出現(xiàn)疑似癥狀的患者，拒絕隔離治療或隔離期未滿脫離隔離治療，進入公共場所造成病毒傳播的，應(yīng)以妨害傳染病防治罪處罰。在“四川南充孫某某涉嫌妨害傳染病防治案”中，醫(yī)生懷疑孫某某為疑似“新冠肺炎感染者”，并未確診，要求其隔離治療，孫某某拒絕隔離治療并逃離醫(yī)院，造成病毒傳播的嚴重后果，應(yīng)以妨害傳染病防治罪論處。

3.隱瞞流行病學(xué)史的行為

依據(jù)《防治法》第12條(12)《防治法》12條：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的一切單位和個人，必須接受疾病預(yù)防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)有關(guān)傳染病的調(diào)查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預(yù)防、控制措施，如實提供有關(guān)情況。”，處于突發(fā)公共衛(wèi)生事件的特殊時期，任何人都有義務(wù)如實報告旅居史、接觸史等流行病學(xué)史，不得隱瞞。流行病學(xué)史也稱為流行病學(xué)接觸史，是指在流行病發(fā)生時，利用流行病的特征，根據(jù)傳染病人的接觸史，對病人的傳染來源及傳播途徑進行推斷與診斷的調(diào)查史。隱瞞流行病學(xué)史是指，傳染病人對傳染來源及傳播途徑拒不報告的行為。隱瞞流行病學(xué)史的行為多出現(xiàn)于初步排查階段，行為人此時并未確診為新冠肺炎患者，也未診斷為病原攜帶者或疑似病人，但受標簽效應(yīng)與歧視氛圍的影響，害怕遭受歧視與污名，即便與履行如實報告義務(wù)相沖突，也要達到隱瞞流行病學(xué)史的目的[20]。在“河北省內(nèi)丘縣梁某某、任某軍、任某輝等人涉嫌妨害傳染病防治案”(13)參見《全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第三批)》“河北省內(nèi)丘縣梁某某、任某軍、任某輝等人涉嫌妨害傳染病防治案”。中，梁某某拒不履行報告職責(zé)，故意隱瞞疫區(qū)旅居史、與外來人員接觸史，在此期間多次進出公共場所，造成病毒大規(guī)模傳播，后確診為新冠肺炎患者，而任某軍及任某輝以共同犯罪的故意幫助梁某某隱瞞流行病學(xué)史逃避隔離治療，三人應(yīng)以妨害傳染病防治罪的共同犯罪論處。在“上海市金山區(qū)李某某涉嫌妨害傳染病防治案”(14)參加《全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第三批)》“上海市金山區(qū)李某某涉嫌妨害傳染病防治案”。、“河南省郭某鵬妨害傳染病防治案”(15)參見《全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第八批)》“河南省郭某鵬妨害傳染病防治案”。中，也同樣存在行為人隱瞞流行病學(xué)史的行為。社會輿論導(dǎo)向、標簽效應(yīng)影響、歧視與污名的眼光，都是行為人隱瞞流行病學(xué)史的原因，但在刑事政策與公共法益面前，任何人都應(yīng)肩負公民職責(zé)，如實履行報告義務(wù)，為公共安全及群眾健康承擔(dān)責(zé)任。

(三)違反政府的管控措施

違反有關(guān)傳染病防治法的實行行為還可以是違反政府的緊急措施或封鎖措施，都屬于違反傳染病防治法的規(guī)定。依照《防治法》第42條，違反緊急措施包括拒不履行停工、停業(yè)的職責(zé)，拒不關(guān)閉影院、集市或其他聚集性公共場所或未捕殺染疫動物等。依照《防治法》第43條的規(guī)定，違反封鎖措施主要是指市級以上政府下達封鎖疫區(qū)命令后，行為人仍自由出入疫情嚴重地區(qū)的行為[21]。在“湖北省嘉魚縣尹某某妨害傳染病防治案”(16)參見《全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第二批)》“湖北省嘉魚縣尹某某妨害傳染病防治案”。中，行為人在未診斷為新冠肺炎患者、病原攜帶者、疑似病人的情形下，拒不遵守武漢市政府下達的封城措施，多次出入疫區(qū)，在武漢、嘉魚兩地隨意往返，后確診為新冠肺炎患者，并造成了病毒傳播的嚴重后果，屬于妨害傳染病防治的實行行為，依照妨害傳染病防治罪論處。

在內(nèi)防擴散、外防輸入的疫情防控政策下，妨害傳染病防治的實行行為有違反醫(yī)療管控措施的行為及違反政府強制措施的行為，在甄辨妨害傳染病防治罪的實質(zhì)入罪層面，應(yīng)著重判斷客觀行為的構(gòu)成要素。首先應(yīng)以國家衛(wèi)健委頒布的《新型冠狀病毒感染的肺炎診療方案》為衡量標準確定行為人是否為確診患者、病原攜帶者或疑似病人，其次行為人拒絕執(zhí)行醫(yī)療機構(gòu)管控措施的實行行為是否違反有關(guān)傳染病防治法、行政法規(guī)或行政措施的決議、命令的規(guī)定，最后行為人是否進入公共場所或公共交通工具，有無病毒傳播的嚴重風(fēng)險，都是影響涉事案件能否以妨害傳染病防治罪定罪量刑的直接依據(jù)。

五、實害結(jié)果與具體危險

在新冠疫情防控背景下，妨害傳染病防治的危害結(jié)果主要有：多人被感染為新冠肺炎患者或被診斷為疑似病毒攜帶者，致多名密切接觸者被采取隔離觀察措施或延緩對密切接觸者、無癥狀感染者及時采取醫(yī)學(xué)觀察措施等[22]。危害結(jié)果是危害行為對犯罪客體造成的實際損害或現(xiàn)實危險，從危險的現(xiàn)實化角度分析“引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴重危險”這一具體構(gòu)成要件，可以說是實害犯與危險犯的結(jié)果，“引起甲類傳染病傳播”是實害結(jié)果，“傳播嚴重危險”是具體危險，屬于危害結(jié)果現(xiàn)實危險實現(xiàn)與否兩種狀態(tài)的結(jié)合，對于妨害傳染病防治罪主觀罪過的分析也有所助益。

(一)以危害結(jié)果客觀狀態(tài)角度分析主觀罪過

李澤華認為，實害結(jié)果多為過失犯的構(gòu)成要件要素，該罪是過失犯的危險犯，妨害傳染病防治罪應(yīng)為過失犯罪[23]。這種觀點應(yīng)是不成立的。妨害傳染病防治罪入罪的實質(zhì)依據(jù)在于行為人實施了違反傳染病防治法妨害傳染病防治的行為，而實害結(jié)果的發(fā)生是限制該罪罪名范圍的過分擴大，并將行政處罰與刑事處罰區(qū)分開，實害結(jié)果可以說是前行為的附隨條件，而前行為即“違反傳染病防治法的規(guī)定”才是主行為或核心行為，因此若以實害結(jié)果的罪過標準判斷罪名性質(zhì)顯然有失偏頗[24]。陳偉認為，“違反傳染病防治法的規(guī)定”是故意，“引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴重危險的”的主觀心態(tài)是過失，該罪名應(yīng)屬于混合過錯。筆者認為，這一觀點也不應(yīng)成立。依據(jù)主要罪過說，核心行為的罪過為主要罪過，輔行為的罪過為次要罪過，此時罪名的主觀罪過應(yīng)依主要罪過行為定性，即以“違反傳染病防治法的規(guī)定”的罪過表現(xiàn)定性為故意，而非混合罪過[25]。

(二)妨害傳染病防治罪的主觀罪過為故意

故意犯罪包括“意志因素”與“認識因素”兩部分，意志因素是希望或放任的心態(tài)，認識因素包括行為內(nèi)容、行為意義、行為后果等，然行為人對自己引起的危害后果有認識的可能性即可，不需要對行為性質(zhì)完全理解，即行為人無需對危害結(jié)果完全有認識[26]。張明楷教授認為，“甲類傳染病傳播或有傳播的嚴重危險”是客觀超過要素，在對基本要素“違反傳染病防治法的規(guī)定”已有清晰認識的情況下，對特定結(jié)果甲類傳染病傳播或有傳播的嚴重危險不需要明確認識，既不需認識因素，也不需要意志因素[27]。因此，即便實害結(jié)果有過失心態(tài)，影響性也非常小，過失心里不是影響罪名成立的重要因素，以罪名中的主要罪過定性才是正統(tǒng)歸因。在妨害傳染病防治罪的實質(zhì)入罪判斷上，也需要結(jié)合實行行為的預(yù)測可能性、非難可能性及行為人的違法性認識可能性綜合分析判斷，不同情況區(qū)別、審慎對待，為入罪門檻的制訂提供精確的可能。

六、完善妨害傳染病防治罪客觀構(gòu)成要件

(一)“甲類傳染病”范圍明文擴大化

雖然司法解釋《追訴規(guī)定》第49條將妨害傳染病防治罪管控的傳染病范圍由甲類傳染病擴展至乙類甲管型傳染病，但妨害傳染病防治罪只規(guī)定甲類傳染病為入罪標準，而甲類傳染病只包括鼠疫、霍亂，新冠肺炎病毒并不在甲類傳染病之列，難免引起違法性認識錯誤的可能性，甚至有類推解釋之嫌。盡管《追訴規(guī)定》第49條已將甲類傳染病的范圍擴大化，為入罪提供實質(zhì)依據(jù)，但通過立法解釋或司法解釋解決現(xiàn)行法律上的漏洞難免有不周延之處，法律解釋總有邊界，不超越刑法條文文義應(yīng)是司法解釋的歸宿[28]。司法解釋難以挑起刑法的重擔(dān)，刑法條文自身的漏洞填補才是正統(tǒng)要素，解決文義解釋歧義的最佳方法應(yīng)是將妨害傳染病防治罪罪狀描述中的“引起甲類傳染病傳播”修改為“引起甲類或者按照甲類管理的傳染病”，如此既能為今后刑法規(guī)范的擴罪提供可能，在一定程度上體現(xiàn)刑法的超前性，又能實現(xiàn)刑法條文與解釋規(guī)范的相輔相成，還能避免刑法條文文義上的歧義及刑事政策導(dǎo)向的錯誤指引。對于刑法不存在的內(nèi)涵，應(yīng)避免因刑事政策導(dǎo)向的指引而通過司法解釋過度擴容，使得司法解釋原有本義偏離而越權(quán)行使立法功能。

(二)“實害結(jié)果”具體化

若行為人因“妨害行為”造成受眾人群感染，即造成“引起甲類傳染病傳播”的實害結(jié)果，符合罪名的實質(zhì)入罪條件，然如何區(qū)辨一般情節(jié)與加重情節(jié)？或者說，在一般犯與加重犯間如何定罪量刑？受感染人數(shù)達到多少人屬于該罪的結(jié)果加重犯？換言之，受害人群達到多少人，行為人符合造成特別嚴重的實害結(jié)果？目前立法沒有明確規(guī)定，盡管最高檢公布的《典型案例》中，未有妨害傳染病防治罪的結(jié)果加重犯，然在疫情防控背景下該罪被司法機關(guān)頻繁適用，罪名的定罪標準及情節(jié)劃分應(yīng)予以準確把握，而不應(yīng)在突發(fā)重大疫情傳播公害事件時寄希望于法官的自由裁量權(quán)，否則司法公正的界限難以保證且易引發(fā)裁判結(jié)果不一的問題。現(xiàn)階段，“立法條文類型化、司法解釋體系化”應(yīng)成為司法適用及構(gòu)成要件分析的明確路徑。在實害結(jié)果的數(shù)量層級上，對傳染病的傳染人數(shù)、危害結(jié)果等量刑標準應(yīng)通過司法解釋予以詳細規(guī)定，如此既是對妨害傳染病防治罪的補充完善，也是對刑法人權(quán)保障功能的詮釋，從而實現(xiàn)“實害結(jié)果”具體化的司法適用研析。

(三)“具體危險”明確化

在“河南省郭某鵬妨害傳染病防治案”中，行為人造成40多人被隔離觀察的危害結(jié)果，若全部人員感染了新型冠狀病毒，屬于引起傳染病傳播的實害結(jié)果；若其中一部分人員確診感染了病毒，則屬于實害結(jié)果與具體危險的結(jié)合；若隔離觀察人員無人感染病毒，屬于有傳播嚴重危險，僅具有具體危險，也符合妨害傳染病的入罪標準。那么是否造成多人隔離觀察的結(jié)果都屬于“有傳播的嚴重危險”？筆者以為，判斷實行行為對具體危險是否具有可歸責(zé)性，不單在于行為與結(jié)果間的高度伴隨性，還應(yīng)視行為的具體情節(jié)而定。比如，行為人是否采取了防護措施、是否有受感人群、是否存在不特定人群等諸多因素。疫情防控背景下偶發(fā)因素多，現(xiàn)行法上的具體危險行為存在較大考量價值，而自由裁量權(quán)的擴張不利于罪刑法定的遵循。有學(xué)者提出德國的“偶然性說”是判斷具體危險存在與否的直接依據(jù)(17)偶然性說認為具體危險的成立需要具備兩項條件：一是存在行為對象必須，二是行為創(chuàng)設(shè)了高發(fā)的危險。，然刑法的教義學(xué)指引畢竟不是刑罰適用的正當依據(jù)，故應(yīng)通過司法解釋對現(xiàn)行法的入罪及量刑標準予以明確、細化。在司法解釋的制定上，可對具體危險犯造成的傳播風(fēng)險、風(fēng)險等級等因素予以明確限定，但不能將抽象的不確定危險引申入刑，若欠缺刑罰處罰的必要性，應(yīng)納入行政處罰管理層面，防止司法解釋泛化帶來打擊面過大的問題。

(四)刑罰入罪與行政處罰區(qū)辨合理化

在疫情管控的實踐過程中，我國疫情治理呈現(xiàn)出法治防控、醫(yī)學(xué)救治、政府防治“三位一體”“聯(lián)防聯(lián)控”的有效治理模式。刑事治理是當前我國法治化防控的手段，基于緊張的疫情防控形勢，“從嚴從快從重”無疑成為當前刑事執(zhí)法辦案人員介入涉妨害傳染病防治罪司法實踐的刑事政策導(dǎo)向。雖出于保障人民群眾身體健康的初衷，但打擊面過大、刑事制裁過于嚴苛，會導(dǎo)致社會治理出現(xiàn)過度刑法化表象、國家司法資源嚴重消耗、刑法公眾認同感削弱等問題[29]。因此，堅守刑法的謙抑性原理、人權(quán)保障的人性化底線，將非屬于刑事制裁的妨害傳染病防治行為從刑事入罪中分離，對于不聽從疫情防控的日常管理行為，比如不配合執(zhí)法人員核實登記、不進行體溫測量核查、不按管理要求出入封閉小區(qū)、進入公共場所不佩戴口罩等具有一般性危險的妨害行為，欠缺刑法處罰的必要性及最后性，屬于行政管理層面的防控政策，應(yīng)歸入治安處罰或行政處罰合理化管控。同時亦應(yīng)考慮幫助近親屬隱瞞疫區(qū)旅居史、同住近親屬亦屬受感人群、行為人既是加害者亦是受害者等酌定情節(jié)，對于主觀惡性較小，違反居家或醫(yī)學(xué)隔離措施，僅造成同住近親屬感染等妨害行為，不應(yīng)苛以刑罰責(zé)難，行政處罰完全可以達到懲戒作用，“行先刑后”的執(zhí)法模式理應(yīng)得到貫徹[30]。