梁康莉

[案情]犯罪嫌疑人甲（32周歲）與被害人乙（12周歲）居住在同一小區(qū)。一日，甲尾隨乙進(jìn)入電梯，后發(fā)現(xiàn)電梯有人隨即走出。次日，甲再次看到孤身一人的乙，隨其走入電梯（電梯內(nèi)僅有甲乙二人），將身體斜對(duì)被害人并打開(kāi)手機(jī)內(nèi)下載的淫穢視頻觀看（聲音外放），同時(shí)進(jìn)行手淫后射精。十幾秒后被害人到達(dá)所到樓層，隨即走出電梯。被害人到家后向母親敘述，其母報(bào)警。案發(fā)后，被害人心理嚴(yán)重受創(chuàng)，出現(xiàn)抑郁癥狀。

本案中對(duì)于甲某的行為定性，存在三種分歧意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。犯罪嫌疑人與被害人沒(méi)有身體接觸，犯罪嫌疑人觀看淫穢視頻并手淫的行為與“露陰癖”類似，與直接接觸被害兒童身體的猥褻行為不具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，未達(dá)到刑事處罰的程度，行政處罰即可。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成猥褻兒童罪。第一，犯罪嫌疑人系針對(duì)被害兒童實(shí)施的猥褻行為，且主觀惡性較大。甲兩次尾隨被害人進(jìn)入電梯，在二人獨(dú)處時(shí)觀看淫穢視頻并手淫，是有針對(duì)性地對(duì)被害人實(shí)施的滿足其淫欲為目的猥褻行為，主觀惡性較大。第二，猥褻兒童罪并不需要與兒童直接接觸。在最高人民檢察院指導(dǎo)性案例“駱某猥褻兒童案”中，犯罪嫌疑人與被害兒童無(wú)身體接觸，而是通過(guò)QQ軟件，強(qiáng)迫兒童拍攝裸照供其觀看，最終以猥褻兒童罪定罪處罰。[1]第三，犯罪嫌疑人的行為嚴(yán)重侵害未成年人心理健康，被害人在案發(fā)后心理嚴(yán)重受創(chuàng)，出現(xiàn)抑郁癥狀。因此，對(duì)于甲實(shí)施的此類行為應(yīng)予以嚴(yán)厲打擊，以猥褻兒童罪定罪處罰。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為是否達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)需層報(bào)高檢院請(qǐng)示。猥褻行為需達(dá)到一定程度方能入罪。本案中甲實(shí)施的系猥褻行為無(wú)爭(zhēng)議，客觀上也侵犯了兒童的人格尊嚴(yán)及性羞恥心，但其未直接接觸被害人身體，被害人心理嚴(yán)重受創(chuàng)的后果是否可以作為入罪情節(jié)需層報(bào)高檢院請(qǐng)示。

[速遞]筆者同意第一種意見(jiàn)。猥褻行為不局限于犯罪嫌疑人實(shí)際接觸被害人身體，但必須達(dá)到與實(shí)際接觸被害人身體具有等同的社會(huì)危害性的程度方能入罪。

在“駱某猥褻兒童案”中，犯罪嫌疑人雖未與被害兒童身體接觸，但對(duì)兒童人格尊嚴(yán)和心理健康的嚴(yán)重侵害與實(shí)際接觸兒童身體的行為具有相同的社會(huì)危害性，因而以猥褻兒童罪定罪處罰。但本案中犯罪嫌疑人在被害兒童面前觀看淫穢視頻并手淫與強(qiáng)迫被害兒童拍攝裸照供其觀看的行為危害程度并不等同。一是被害兒童未被迫裸露身體，心理刺激程度較輕，產(chǎn)生的性羞恥感也較弱。二是犯罪嫌疑人未以暴力、脅迫的方式強(qiáng)迫被害人，其主觀惡性與駱某并不等同。三是實(shí)施猥褻的時(shí)間較短暫，僅持續(xù)十幾秒。四是雖然被害人在案發(fā)后心理遭受重創(chuàng)并出現(xiàn)抑郁癥狀，但這僅僅系個(gè)體表現(xiàn)。本案中被害兒童出現(xiàn)心理重創(chuàng)，極大可能是由于介入了其他因素導(dǎo)致，如犯罪嫌疑人與被害人居住在同一小區(qū)，過(guò)多的輿論給被害人造成了心理壓力;案發(fā)后其法定代理人缺乏關(guān)愛(ài)，未能及時(shí)與其溝通疏導(dǎo)等。筆者認(rèn)為猥褻行為入罪需對(duì)猥褻的手段、是否針對(duì)被害人身體、持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短、對(duì)被害人性羞恥心的冒犯程度等因素進(jìn)行綜合考量。[2]本案中犯罪嫌疑人行為不構(gòu)成猥褻兒童罪，行政處罰即可。