王登山 律師

問題

案涉承包人與A 公司簽訂的合同效力以及如何結(jié)算？

2013 年10 月，經(jīng)招投標(biāo)程序，承包人中標(biāo)保障性住房工程，并與發(fā)包人簽訂中標(biāo)合同。

2014 年6 月，承包人與A 公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將上述工程中的部分工程即2 號樓、3 號樓工程（含主體工程、裝飾裝修工程、安裝工程），發(fā)包給A 公司，約定固定總價(jià)1.29 億元。

案涉工程竣工驗(yàn)收合格，并于2016 年交付使用。

因承包人拖欠工程款，A 公司將承包人和發(fā)包人訴至工程所在地高級人民法院，請求按照工程量清單完成的工程造價(jià)1.47 億元結(jié)算，判決承包人支付工程欠款以及利息，判決發(fā)包人承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。

律師觀點(diǎn)

律師觀點(diǎn)：

1.A 公司為案涉建設(shè)工程的實(shí)際施工人，承包人與A 公司之間的案涉行為屬于轉(zhuǎn)包行為

國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第三款規(guī)定，轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。轉(zhuǎn)包表現(xiàn)形式有兩種：一是將全部工程轉(zhuǎn)包；二是將全部工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)包。

本案中承包人中標(biāo)、與發(fā)包人簽訂中標(biāo)合同后，承包人又與A 公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由A 公司負(fù)責(zé)中標(biāo)工程的2 號樓、3 號樓等工程（含主體工程、裝飾裝修工程、安裝工程）的施工。從約定內(nèi)容以及實(shí)際履行情況來看，屬于轉(zhuǎn)包工程，所簽合同為轉(zhuǎn)包工程合同，A 公司是案涉工程的實(shí)際施工人。

2.承包人與A 公司簽訂的合同無效

《民法典》第七百九十一條規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！妒┕ず贤痉ń忉專ㄒ唬返谝粭l規(guī)定，承包人因轉(zhuǎn)包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。因此，承包人與A 公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效。

3.工程造價(jià)應(yīng)參照合同約定的固定總價(jià)結(jié)算

雖然上述合同無效，但案涉工程已通過竣工驗(yàn)收并交付使用。依據(jù)《民法典》第七百九十三條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。因此，A 公司施工的工程造價(jià)，不應(yīng)當(dāng)以工程量清單完成的工程造價(jià)1.47 億元結(jié)算，而應(yīng)參照承包人與A 公司合同約定的固定總價(jià)1.29 億元結(jié)算。

4.發(fā)包人應(yīng)在欠付承包人工程價(jià)款范圍內(nèi)對A 公司承擔(dān)責(zé)任

實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人為本案第三人。在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人A 公司承擔(dān)責(zé)任。