孫培鑫

（北京理工大學，北京 102488）

一、概述

（一）訴前證據(jù)保全的含義

關于訴前證據(jù)保全，目前有兩種不同的解釋，一種是目前我國主要采納的解釋，是指在證據(jù)面臨可能滅失的狀況，或面臨證據(jù)難以取得的狀況時，法院可以在訴訟過程開始前，依據(jù)利害關系人的請求或者依據(jù)職權對證據(jù)進行調查或者固定。

但與德日等國廣泛采納的解釋相比，我國采納的這種解釋方式將訴前的證據(jù)保全僅僅限制在了緊急情況下，并未從更廣泛的角度來理解訴前證據(jù)保全。在德日等大陸法系國家普遍采納的第二種解釋中，除了上述的情形外，還另外包括確定事、物狀態(tài)以及經他人同意的證據(jù)保全的情形。［1］

（二）訴前證據(jù)保全的作用

1.固定保全證據(jù)的作用

固定保全證據(jù)是訴前證據(jù)保全最基本的作用。這是由于證據(jù)可能面臨滅失風險的情況或者存在著可能難以取得的狀況，這就會使某一方的當事人可能會面臨因客觀原因導致的在證據(jù)取得上的阻礙，使得當事人不僅不能夠享有本應享有的實體權益，反而可能遭遇裁判上的不公平，進而需要承擔利益上的損失。故而只有先將證據(jù)固定、保存下來才能夠在之后的訴訟活動中起到證明案件事實的作用，而訴前證據(jù)保全最根本的意義也在于此，即是保護證據(jù)的證明效力，同時促進實現(xiàn)客觀公正。

2.證據(jù)開示的作用

訴前證據(jù)保全的另一重要作用即是證據(jù)開示，即是指通過訴前證據(jù)來確保事、物的狀態(tài)。申請人能夠通過訴前證據(jù)保全向法院了解對方所掌握的證據(jù)以及案件事實，這既有助于理順當事人之間的爭議焦點，又有助于當事人在裁判外解決糾紛。

3.訴訟外解決糾紛的作用

當事人申請訴前證據(jù)保全，可以充分利用其證據(jù)開示的作用，充分了解雙方的證據(jù)掌握情況，此種狀況下，雙方當事人之間的糾紛可能會促使雙方就訴訟標的、事實、證據(jù)或者其他事證達成協(xié)議免于擴大甚至獲得解決。除此之外，當事人還可以通過訴前保全證據(jù)制度共享和交換資訊，防止受他人突襲，因此更易與他人及法院形成共識，有助于當事人達成訴訟上的和解，或者通過申請仲裁及采用裁判外的其他方式進行糾紛解決［1］。

這將會使得真正存在爭議的糾紛案件才會進入訴訟程序，將有效解決目前我國案多人少、訴訟數(shù)量多的問題，也將成為未來司法改革的重要方向。

（三）訴前證據(jù)保全制度的存在意義

證據(jù)對于民事訴訟活動來說是至關重要的組成部分，同時對于整體訴訟過程來說也處于核心地位，因為證據(jù)是確定案件事實最基本的要素，而訴前證據(jù)保全制度的意義正是在于保障證據(jù)在訴訟過程中的證明力的發(fā)揮，進而促進公平正義的實現(xiàn)，除此之外也因其具備證據(jù)開示功能，能有效地促進糾紛的訴訟外解決，將有效減少司法機關的壓力。

二、對大陸法系國家和地區(qū)訴前證據(jù)保全啟動條件的考察

（一）德國訴前證據(jù)保全的啟動條件

根據(jù)德國民事訴訟法中第四百八十五條可知，申請德國訴前證據(jù)保全的條件有三：

1.有經過相對人同意后進行的證據(jù)調查；

2.證據(jù)方法面臨著滅失或難以使用的危險時進行的證據(jù)保全；

3.存在法律上的利益時，由鑒定人鑒定。

（二）日本訴前證據(jù)保全的啟動條件

由日本民事訴訟法第二百三十四條規(guī)定可知，申請日本的訴前證據(jù)保全的條件有二，分別為［2］：

1.原則上由當事人提出；

2.具備保全證據(jù)的理由或者經對方當事人同意。

（三）我國臺灣地區(qū)訴前證據(jù)保全制度的啟動條件

由我國臺灣地區(qū)“《民事訴訟法》”第三百六十八條規(guī)定，可以看出我國臺灣地區(qū)訴前證據(jù)保全的啟動條件有三，與德國、日本較為類似：

1.證據(jù)有滅失或難以使用的可能性時的證據(jù)保全；

2.經他造同意的證據(jù)保全；

3.就確定事、物之現(xiàn)狀有法律上利益并有必要時的證據(jù)保全。

由上可知，德日這些大陸法系國家對于訴前證據(jù)保全制度的啟動要求的條件差異并不大，而我國臺灣地區(qū)的相關要求也是主要參考了德日等國與訴前證據(jù)保全相關的系列規(guī)定。

（四）域外訴前證據(jù)保全制度啟動條件的啟示

我國臺灣地區(qū)主要參考了德國和日本的立法，但也保有部分自身特點。但從德國、日本這些大陸法系國家從訴前證據(jù)保全制度的啟動條件來看，差異不大，相關規(guī)定都更加詳細，且趨于完善，很有參考價值，對于我國完善訴前證據(jù)保全的啟動條件而言頗有啟迪意義。

三、我國訴前證據(jù)保全啟動條件的現(xiàn)狀及存在問題

（一）我國相關規(guī)定的現(xiàn)狀

從我國《民事訴訟法》第八十一條第二、三款條文可以看出，目前我國訴前證據(jù)保全制度對于啟動條件提出的要求為：“情況緊急”“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”。

這個條件又包含兩個特點：1.緊迫性；2.必要性。

緊迫性即指證據(jù)有滅失的風險，如文書被焚毀等，或是指證據(jù)以后難以使用，例如證人移民等。除對緊迫性的要求外，訴前證據(jù)保全的啟動條件還對必要性提出了要求，即要求申請保全的證據(jù)與即將提起的訴訟中待證事實之間存在必然聯(lián)系，也即是該證據(jù)的有無將對案件結果產生重要影響，嚴重影響當事人的利益。

（二）我國訴前證據(jù)保全啟動條件存在的問題

將上述啟動條件與前述域外大陸法系相關訴前證據(jù)保全的啟動條件相對比，會發(fā)現(xiàn)我國的訴前證據(jù)保全啟動條件的規(guī)定存在兩個問題：

1.自身界定模糊不清，即應該如何理解“情況緊急”？

“情況緊急”到底應如何理解，是指證據(jù)面臨的可能滅失的情況或者面臨的可能存在以后難以取得的狀況嗎？如果不是的話，那么情況緊急到底應該如何理解，何種情況才能屬于情況緊急呢？如果是的話，那么為何要贅言情況緊急？但遺憾的是，我國的法條中并未言明。

2.顯見單一

通過整合上述提到的關于訴前證據(jù)保全的啟動條件的相關規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)涉及的啟動條件大概可以分為以下三類：

（1）緊急情況的訴前證據(jù)保全啟動；

（2）確定事物現(xiàn)狀的訴前證據(jù)保全啟動；

（3）經過對方當事人同意的訴前證據(jù)保全啟動。

而目前我國的民事訴訟法關于訴前證據(jù)保全的啟動仍限制在緊急情況下證據(jù)有滅失的風險或者存在可能難以使用的危險的情況下，嚴重制約了訴前證據(jù)保全制度現(xiàn)代功能的發(fā)揮，不利于促進糾紛的訴訟外解決，無法緩解目前法院的辦案壓力。

四、對我國訴前民事證據(jù)保全制度啟動要件的完善思考

（一）增加經對方當事人同意的訴前證據(jù)保全啟動條件

對于很多案件來說，增加經對方當事人同意作為訴前證據(jù)保全的啟動條件有助于雙方當事人厘清案件事實，充分衡量自身處境，謹慎提起訴訟，充分發(fā)揮了訴前證據(jù)保全的證據(jù)開示功能，對于訴訟外解決糾紛有助益。

（二）增加確定事、物狀態(tài)作為訴前證據(jù)保全啟動條件

這指的是即使在證據(jù)沒有面臨可能滅失的緊急情況時，只要申請人對該事物享有法律上的利益就可以向法院申請進行訴前證據(jù)保全［1］。例如，在貿易往來中，買賣雙方可能因貨物的瑕疵原因對物的現(xiàn)狀在法律上有利害關系，且常常出現(xiàn)如果不保全，則短時間之內證物的變化將改變其將來的證明效力。故而，增加確定事、物狀態(tài)作為訴前證據(jù)保全的啟動條件十分必要。

但是需要注意的是增加其為啟動條件需明確界定“具有法律上的意義”的含義，否則會增加法院的負擔［2］。在我國臺灣地區(qū)，立法不僅要求了申請人對事、物狀態(tài)需具有法律上的利益，還要求“有必要”，我國可以對此加以借鑒，并可以從適用條件以及證據(jù)方法兩個角度來對申請確定事、物狀態(tài)的訴前證據(jù)保全進行一些限制。

綜上，最終得出結論：建議增加啟動條件，將啟動條件調整為：“在證據(jù)可能滅失、以后難以取得或者礙難使用的情況下，或經對方當事人同意，利害關系人可以向人民法院申請訴前證據(jù)保全。在確定事、物的現(xiàn)狀有法律意義并有必要時，利害關系人也可向人民法院申請訴前證據(jù)保全［3］?！?/p>

通過擴大訴前證據(jù)保全啟動條件的種類和范圍，將有效發(fā)揮訴前證據(jù)保全制度的各種功能，尤其是現(xiàn)代功能中的證據(jù)開示功能，這將有效幫助當事人厘清案件事實，促使其仔細衡量自身狀況，審慎地采用訴訟手段，最終將起到促進糾紛的訴訟外解決，并將借此減輕我國法院的辦案壓力，促進我國民事訴訟的進一步良性發(fā)展的作用。