嚴振宇

（河北大學法學院，河北 保定 071000）

釋明制度起源自德國，隨后被眾多大陸法系國家引入，在辯論主義原則下釋明制度經過發(fā)展，已成為大陸法系中不可或缺的制度。近年來學界和實務界在我國民事審判方式改革的過程中，開始對法官釋明制度進行認真審視。筆者也對民事訴訟中法官釋明權進行了探究。

一、釋明權的內涵

（一）釋明權的涵義

隨著辯論主義在司法實踐中出現(xiàn)了弊端，釋明權制度便應運而生，辯論主義也理所當然地成為了釋明權的制度根基。需要注意的是，在法律上的釋明是區(qū)別于生活中的釋明的。在日常中的釋明是指解釋說明。而在法律中的釋明則需要法官以特定的方式針對指定范圍內的事項來提醒當事人，并且要求釋明應該以辯論主義作為基礎。

釋明權的涵義：釋明權以辯論主義為基本，如當事人的訴求或相關事實模糊，導致訴訟程序已無法順利進行，或出現(xiàn)了當事人因為缺乏相關法律知識，明顯想維護權利卻不能提出合理、充分的訴訟請求，遺漏特定事實，在證據(jù)的提供上不夠充分的情形，法官針對上述情形可以采取提問、告知等形式來指導當事人。［1］

關于釋明權，需要進一步闡明的是，辯論主義是釋明權的根基，正是為了彌補辯論主義的弊端才產生了釋明權，因此釋明權不能脫離辯論主義而存在。釋明權實質上是當事人主觀模式下的實體性訴訟指揮權。首先，釋明權的指揮體現(xiàn)在對當事人的訴求、事實主張等實體事項上，并不包括程序事項；其次，釋明權是在當事人主義模式下發(fā)揮作用，與職權探知主義模式下的訴訟指揮權是不同的。

（二）釋明權的類型

在理論上對釋明權的類型有著不同的分類方式。如果著眼于目的，釋明是為了啟發(fā)當事人提出新的訴訟行為或者是使現(xiàn)有的訴訟行為得到明晰，則可以用積極釋明和消極釋明來區(qū)分釋明的類型。具體而言，在積極釋明中需要法官針對當事人本應提出的事實主張或者某些舉證問題給予當事人適當?shù)奶嵝鸦蛑笇?。而法官在消極釋明中需要就當事人不明確的主張或陳述對當事人進行問詢，以保證其能夠準確地表達意思。

釋明權還可以從辯論原則和處分原則的角度出發(fā)進行分類。如《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條第一款告知原告就訴訟請求進行變更，這屬于涉及處分原則的釋明。如果是對當事人的事實主張、舉證等內容進行的釋明，其處在同一訴訟請求，即涉及辯論原則的釋明。［2］

二、對釋明權的分析

（一）釋明權的性質

學界對于釋明權的法律性質一直有多種學術觀點：一是權利論。釋明權被視為法官的權利，“釋明權”一詞也隨之誕生。二是義務論。其認為釋明屬于法官的義務，如前文中的《關于證據(jù)的若干規(guī)定》在涉及法官釋明權時用了“應當”一詞，要求法官必須進行說明和告知。三是權利兼義務論。法官指揮訴訟是其權利；同時釋明又能維護當事人的訴訟權益，故其也是法官的義務。四是轉化論。持此觀點的代表為日本學者谷口安平，他主張在一定限度內法官進行釋明是義務，而超過限度就會從義務轉化為權利，而如果再進一步，就會因為違反辯論原則而違法。［3］五是權力兼權利、義務論。這種觀點主張，釋明既是法官的權力亦是法官的職責，同時既是權利也是義務，對于釋明權法官既不能也無權放棄，而違反了釋明職責也應被追究責任。筆者更傾向于第三種釋明是權利兼義務論。

（二）釋明權的意義

釋明權在我國的民事審判方式改革中可以擁有一席用武之地，因為其具有以下幾個方面的意義：

1.釋明權對實體公正的實現(xiàn)具有重要意義。一方面，現(xiàn)階段我國群眾的法律素養(yǎng)普遍不高，法律援助制度的構建仍未完成，一些當事人缺乏訴訟經驗和訴訟技巧。有的當事人對于如何訴訟不甚了解，而經過法官釋明后，可以有助于當事人的訴訟能力向普通人水平看齊，避免當事人僅僅因為欠缺訴訟技巧而在訴訟中處于不利的地位。另一方面，有時法官與當事人之間欠缺溝通導致當事人的訴求不能被法官正確地理解。此時法官可以采取發(fā)問、提醒等形式進行釋明，幫助當事人確定訴訟請求、補足證據(jù)、改正不當?shù)闹鲝?，法官可以通過釋明來探知案件的真相，加快推進案件的審理進程，使案件事實得以明晰，從而保證法院可以依法作出公平公正的判決。

2.釋明權制度能限制法官對訴訟的過度指揮。目前我國雖然針對釋明權并沒有出臺相關法律，但是法官在實踐中的釋明并不少見（在我國法官進行釋明較為普遍，反而有釋明權制度的國家的法官往往會十分慎重地進行釋明）。［4］在確立了明確的釋明權制度后，要求法官采取特定的方式，在指定的范圍內進行釋明，如果法官濫用釋明權并損害了當事人的訴訟利益，當事人可以按照釋明權制度中的規(guī)定尋求相應的司法救濟。面對職權主義問題，釋明權制度也是一劑良藥。

3.釋明權制度能提供有效的程序保障。我國民事訴訟審判正轉向當事人主義訴訟模式，但當事人主義自身也存在弊端。其他國家在建立該模式過程中，為了修正其帶來的弊端，總結出不少的經驗。因此，我們在構建我國的當事人主義訴訟模式時應當以這些國家的經驗和教訓為鏡鑒，避免再走別人先建立了當事人主義訴訟模式，等到發(fā)現(xiàn)它的不足之處后再去亡羊補牢，搭建釋明權制度的老路。我們完全可以雙軌并進，一手推進當事人主義訴訟模式的構建，另一手同時建構符合我國國情的釋明權制度，以確保我國的民事訴訟審判改革能夠朝著正確的方向順利前進。另外，雖然目前我國的民事訴訟中存在一些問題，但是構建釋明權制度依然是一項十分有利的舉措。首先，當事人因為不當訴訟行為而需要釋明的情況，在職權主義和當事人主義兩種模式中都會產生。在最初釋明權產生的起因是由于出現(xiàn)了當事人的主張不明確、提交的證據(jù)材料不完備、當事人與法官的溝通過少等情況，而采取的是何種訴訟模式并不是其成因。其次，雖然我國賦予法官職權以主動搜集證據(jù)材料，但是釋明權制度依然有其發(fā)揮的空間。因為法官未必有意愿主動調查搜集材料，就算法官主動依職權搜集材料，但除了對當事人提交的不完整的訴訟材料進行補充外，針對當事人的訴求不明確、當事人與法官溝通過少導致法官未能正確理解當事人的意思表達等方面的問題并不能發(fā)揮作用，對于上述情況仍需要通過法官釋明來解決。

三、民事訴訟中的不當釋明

當然，釋明權并非沒有任何弊端，法官釋明權作為實體性的訴訟指揮權實際上屬于國家權力，釋明權如果出現(xiàn)濫用會造成公權力對民事訴訟的過度干涉，則會重新回到我國以往的超職權主義的訴訟模式中。在缺少與釋明有關的制度的背景下，法官的不當釋明在目前我國的民事訴訟中時有出現(xiàn)，直接損害了當事人的訴訟利益，使得人民群眾對于司法公信力產生了質疑。因此，對于實務中法官的不當釋明的類型和成因進行全面深入的研究，有助于加快我國民事審判方式轉向當事人主義訴訟模式，對實現(xiàn)司法公正有重要意義。

（一）法官不當釋明的類型

當前不當釋明在實踐中的表現(xiàn)形式通常分為以下幾種：

一是怠于釋明。即當事人需要法官釋明法官卻未給予釋明。按照義務論，釋明權屬于法官的義務，因此當出現(xiàn)了法律規(guī)定的當事人的訴求模糊，或出現(xiàn)了當事人因為缺乏相關法律知識，明顯欲維護權利卻不能提出合理、充分的訴訟請求，遺漏特定事實，在證據(jù)的提供上不夠充分等應當進行釋明的情形時，法官有義務提醒、啟發(fā)當事人。

二是越權釋明。即當事人的情況并不在釋明權制度框定的范圍之內，法官卻對當事人進行了釋明。作為中立的裁判者，對于釋明權的行使，法官必須嚴格遵守釋明權制度的規(guī)定，不能越過制度規(guī)定的范圍。否則，法官對于訴訟過度的介入和干預，會影響到對案件的公正審判，會違背法官的中立原則。一個典型的例子就是當事人的訴訟時效抗辯權，如果被告在訴訟進程里并沒有提出關于訴訟時效的抗辯，那么嚴禁法官越俎代庖，提醒被告其能夠提起訴訟時效抗辯，否則就會造成越權釋明，侵害當事人的訴訟權益，損害司法公正。［5］

三是錯誤釋明。即法官對當事人所做出的釋明導致了不準確甚至錯誤的內容，從而誤導了當事人做出了錯誤的訴訟行為，損害了當事人的訴訟利益。例如，法官在對當事人就舉證責任的分配進行釋明時，出于種種原因進行了錯誤釋明，加重了本不應該加重的當事人的舉證責任，增加了當事人敗訴的風險，引發(fā)當事人進行上訴和申請再審，嚴重降低了訴訟效率，造成了司法資源的浪費。

（二）法官不當釋明的原因

一方面我國現(xiàn)行法律中并沒有確立釋明權制度。釋明是追求實質正義的實質法治觀在民事審判領域的體現(xiàn)，“被譽為民事訴訟的大憲章，是實現(xiàn)訴訟制度目的的修正器”［6］。由此可見在民事訴訟制度中釋明的地位是舉足輕重的。然而，釋明在我國并沒有受到立法者應有的關注，目前多在司法解釋中最高法針對釋明做出了一些限定，而司法解釋的法律位階并不能跟釋明在民事訴訟中的地位相匹配。由于缺少關于釋明的相關規(guī)定，對于釋明在實踐中可以適用于哪些范圍、適用于哪些方式、適用到何種程度等一系列相關問題缺少具體的標準，導致法官在審理過程中也不知該從何下手，而如果讓法官對要不要釋明、如何釋明自己進行自由裁量，往往容易產生不當釋明。當前在我國的一些省市中當?shù)胤ㄔ撼雠_了如何進行釋明的具體規(guī)范，但是這種地方性的規(guī)定并不能統(tǒng)一適用于全國，全國性的法律規(guī)定依然欠缺。

另一方面是釋明對于法官的司法能力有著較高的要求。通常釋明可以有多種方式，在實踐中不同法官對釋明程度的把握也是不同的，因此法官自身因素毫無疑問會直接影響到釋明的行使。由于不穩(wěn)定的因素較多，法官有可能會頻繁釋明，而法官的釋明過多可能會使當事人認為法官打破了中立原則在袒護另一方的當事人，于是在訴訟過程中開始抵觸法官，不愿意配合法官的工作，甚至向法院提出申訴，使得整個審判活動難以順利進行，降低了訴訟效率。

四、構建釋明權制度的建議

現(xiàn)行法律中并未規(guī)定釋明權制度。雖然沒有釋明權制度，但是在實務中的釋明卻是比比皆是，由于法治建設仍處于發(fā)展階段，公民的法律素養(yǎng)普遍不高，在訴訟中不少地方往往需要法官進行釋明，因此亟須構建釋明權制度來明確釋明的具體事項以及違反釋明權制度所要承擔的后果。對于如何構建釋明權制度，筆者有一些初步設想。

（一）釋明權制度的核心原則

釋明權制度的核心原則是衡平雙方的訴訟地位，維護當事人的訴訟權益。在建立釋明權制度時最關鍵的問題就是要平衡好程序控制與司法中立。程序控制是為了遏制民事訴訟中的濫訴行為，減少當事人在訴訟中的盲目行為，使審判程序可以順利推進，提升訴訟效率。司法中立要求法官客觀公正地審理案件，不能偏袒和傾向一方當事人，保證公正司法。在如今我國民事審判方式向當事人主義改革的大背景下，釋明權在程序控制上可以發(fā)揮出重要的作用。與此同時，在當前實務的背景下，不少當事人的訴訟行為都需要法官進行釋明，法官通過釋明可以有效地維護當事人的訴訟權益，衡平當事人之間的訴訟地位。釋明權通過衡平當事人之間的訴訟地位，既能夠做到程序控制，同時又保證了司法中立。這就為釋明權制度的構建提供了一個可行的思路，即從釋明制度應當把保障當事人的訴訟權益的平衡作為出發(fā)點，以衡平當事人之間的訴訟地位作為原則，實現(xiàn)程序控制與司法中立的共同推進。

（二）釋明權制度的限度

有觀點主張，應該以辯論原則作為釋明的邊界，確保在當事人主義訴訟模式下辯論原則可以充分實現(xiàn)作為行使釋明權的界限。［7］在筆者看來，既然以衡平當事人之間的訴訟地位作為釋明權行使的基本原則，那么自然就應當以保障當事人的處分權作為釋明權的界限，就要求法官對當事人的訴訟行為不論是否正當都需要對此行為及其后果進行釋明。一是對需要法官釋明的情況進行具體的規(guī)定。除了對法官需要進行釋明的情形作規(guī)定，還要對法官本應進行釋明而不釋明的行為導致當事人的訴訟權益受到損害的情況進行規(guī)定，要求法官承擔相應的責任。例如當事人由于缺乏訴訟經驗不能正確理解訴訟程序時法官需要進行釋明，法官需要對當事人的自認進行釋明，法官需要對當事人的舉證責任的分配進行釋明等。二是要框定法官釋明權的行使范圍，避免法官出現(xiàn)越權釋明，例如規(guī)定法官需要提醒當事人的盲目訴訟行為可能帶來的風險，對當事人未充分理解舉證責任提示其補充舉證等。三是對釋明的程度進行限定，使法官有限度地進行釋明。當然，在制度上無法窮盡所有的情形，所以在對釋明權的行使進行規(guī)范時離不開基本原則的適用，將基本原則作為對制度的補充。在釋明權實踐中的原則有司法中立原則、尊重當事人的辯論主義和處分權主義等原則。法官不能無限制地行使釋明權，否則將有可能侵害當事人的訴訟權利。只有在出現(xiàn)了制度規(guī)定中的當事人想要維護權利卻由于缺乏法律知識不能提出合理、充分的訴訟請求，遺漏特定事實，在證據(jù)材料的提供上不夠充分等情形，法官才應當行使釋明權。法官釋明的目標應該是掌握當事人的真實準確的意圖，同時應該讓當事人了解到法官進行釋明是為了維護當事人的訴訟權益，并不是偏袒一方當事人的不公正的司法行為，應積極配合法官的釋明工作。為當事人進行釋明后，應當尊重當事人的處分權，由當事人自行決定是否對不當?shù)脑V訟行為進行修正、完善。

（三）釋明制度的內容

1.立案受理制度的釋明

法院在立案受理階段主要的審查內容是對案件的形式要件進行審查，以確定法院對該案件是否擁有立案管轄權。所以此階段的釋明是針對當事人適格與否，法院是否擁有管轄權，當事人提交的訴訟材料中實體事項是否準確。在立案受理階段對當事人進行釋明能夠保護當事人的訴訟權益，為當事人節(jié)約訴訟成本，同時還可以遏制濫訴行為，減少因當事人的盲目訴訟行為而引發(fā)訴訟程序的重復運作的情況，達到節(jié)約司法資源、提高人民群眾司法滿意度的目的。

2.庭前程序階段的釋明

在庭前程序階段的釋明主要是集中在舉證和回避兩個程序上。當事人的舉證行為主要是以舉證和證據(jù)交換為主，考慮到當前我國公民對于訴訟實踐缺乏了解，法官在舉證階段為當事人進行指導對于保證訴訟程序的順利進行是有必要的，法官通過釋明為當事人分配舉證責任，為其舉證的內容及范圍提供指導，從而減少當事人的盲目舉證行為，并為當事人進行說明以使其明白舉證責任背后的法律后果。使當事人對于舉證行為有充分的了解以避免盲目訴訟行為帶來的不利后果。但是，法官在為當事人的舉證行為進行釋明時應當以引導為主而不能演變?yōu)樘娲斒氯诉M行舉證行為，從而打破法官中立的裁判者的地位，因此法官的釋明主要是對當事人的不當舉證進行修正，提醒當事人應當積極履行舉證責任否則將會承擔舉證不力可能帶來的敗訴風險等內容。在證據(jù)交換程序中，法官可以指導當事人按照規(guī)定交換證據(jù)，對當事人不了解的規(guī)定可以進行闡明以保證程序的順利進行。而對于回避程序，法院應當向當事人釋明其擁有的申請回避權利，以保障當事人的申請回避權利能夠得到正確行使，保證公正司法。

3.庭審階段的釋明

案件審理進入到庭審階段后，當事人主要在調查和辯論程序中需要指導。進入到法庭調查階段后，就證據(jù)的證明力等相關問題需要當事人之間進行相互質證，在這一階段，法官行使釋明權主要是集中在指導雙方進行相互質證。在法庭辯論階段，當事人需要針對案件爭點進行辯論，法官行使釋明權也主要是引導當事人進行辯論。避免當事人因缺少訴訟經驗而在辯論里自說自話，結果使陳述替代了辯論的情況，最后導致法庭辯論程序無法發(fā)揮本應該起到的作用。