文｜羅鈞鵲

眾所周知，在《中華人民共和國慈善法》（以下簡稱“《慈善法》”）頒布以前，社會組織指的是社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位和基金會。而2016年9月1日正式實(shí)施的《慈善法》中，第八條規(guī)定：“慈善組織可以采取基金會、社會團(tuán)體、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)等組織形式。”《慈善法》實(shí)施已經(jīng)5年多，目前有部分登記管理機(jī)關(guān)以《社會服務(wù)機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例》尚未出臺為由，仍然以民辦非企業(yè)單位組織形式登記，并且沒有開展社會服務(wù)機(jī)構(gòu)（慈善組織）設(shè)立或認(rèn)定等工作。

筆者認(rèn)為登記管理機(jī)關(guān)的依據(jù)不充分：一是社會組織登記管理?xiàng)l例屬于行政法規(guī)，而《慈善法》既屬于上位法，又屬于新法，應(yīng)當(dāng)遵循上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法的原則。二是早在2016年4月14日，民政部民間組織管理局副局長黃茹在接受《慈善公益報(bào)》記者采訪時(shí)表示：《慈善法》所稱的“基金會、社會團(tuán)體和社會服務(wù)機(jī)構(gòu)”，對應(yīng)的就是民政部門登記的3類社會組織，即按照《基金會管理?xiàng)l例》登記的基金會、按照《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》登記的社會團(tuán)體，以及按照《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》登記的民辦非企業(yè)單位。三是《民政部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)社會服務(wù)機(jī)構(gòu)登記管理工作的實(shí)施意見》（民發(fā)〔2018〕129號）第二條規(guī)定：“各級民政部門要依照中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于改革社會組織管理制度促進(jìn)社會組織健康有序發(fā)展的意見》（以下簡稱《意見》）和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）要求，健全登記工作程序，完善登記審查標(biāo)準(zhǔn)，切實(shí)加強(qiáng)社會服務(wù)機(jī)構(gòu)名稱、宗旨、業(yè)務(wù)范圍、注冊資金、活動場所、舉辦者和擬任負(fù)責(zé)人的審核把關(guān)，嚴(yán)格按照《民辦非企業(yè)單位（法人）章程示范文本》要求核準(zhǔn)社會服務(wù)機(jī)構(gòu)章程?！?/p>

那么在《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》等政策法規(guī)出臺前，民辦非企業(yè)單位根據(jù)《慈善法》有關(guān)規(guī)定，提出社會服務(wù)機(jī)構(gòu)（慈善組織）的設(shè)立或認(rèn)定，登記管理機(jī)關(guān)如果依據(jù)相關(guān)條例尚未修訂或出臺等理由未予以許可設(shè)立或認(rèn)定，一旦引發(fā)行政訴訟，勢必會處于被動局面，甚至導(dǎo)致敗訴的行政風(fēng)險(xiǎn)。

近年來，隨著國家加強(qiáng)法治政府建設(shè)力度的日益增大、社會監(jiān)督的范圍逐步拓寬、《民法典》的頒布實(shí)施，以及社會組織行政相對人（行政相對人是指行政管理法律關(guān)系中與行政主體相對應(yīng)的另一方當(dāng)事人，即行政主體的行政行為影響其權(quán)益的個(gè)人或組織。）法律意識的大幅提高，登記管理機(jī)關(guān)在從事社會組織登記管理過程中的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)也急劇增加。另外，社會組織登記工作因具有較強(qiáng)的政治性、政策性、敏感性，工作范圍覆蓋全國城鄉(xiāng)，工作內(nèi)容涉及社會生活的各個(gè)領(lǐng)域，是具有較高風(fēng)險(xiǎn)的行政行為。

其實(shí)，社會組織登記管理機(jī)關(guān)不單在推動社會服務(wù)機(jī)構(gòu)的落地方面存在法律風(fēng)險(xiǎn)，在社會組織登記管理其他方面也存在很大的行政風(fēng)險(xiǎn)。提高登記工作中的風(fēng)險(xiǎn)防范意識，確保登記工作安全開展，對于維護(hù)登記管理機(jī)關(guān)形象、保障社會組織及公民的合法權(quán)益、保障登記隊(duì)伍的安全、推動社會組織高質(zhì)量發(fā)展具有重要意義?；诖?，在本文中筆者將結(jié)合自身專業(yè)的優(yōu)勢以及社會組織管理工作的經(jīng)驗(yàn)，以社會服務(wù)機(jī)構(gòu)（慈善組織）設(shè)立或認(rèn)定等的落地為出發(fā)點(diǎn)，深入分析社會組織登記工作中的行政風(fēng)險(xiǎn)，并根據(jù)實(shí)際就如何防范降低行政風(fēng)險(xiǎn)談?wù)剛€(gè)人的意見及建議。

一、社會組織登記工作存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）法律法規(guī)缺位及體制不完善

目前，社會組織登記工作僅依靠三大條例及有關(guān)規(guī)定，支撐不足。社會組織登記，不僅關(guān)系到公民憲法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)還涉及國家安全、社會穩(wěn)定及對外交往等領(lǐng)域。登記工作雖被明確列為行政許可事項(xiàng)，但是，相關(guān)的法律法規(guī)并未窮盡各種不予許可的情形。也就是說社會組織當(dāng)前的規(guī)范性文件存在法律位階不高、涵蓋面不夠、操作性不強(qiáng)等問題。而在營利組織登記方面，由于《公司法》已經(jīng)對公司的性質(zhì)、組織機(jī)構(gòu)、人員管理、行為規(guī)則等重大問題作出了詳盡規(guī)定，就避免了工商登記管理機(jī)關(guān)因?qū)嶓w性規(guī)定不足帶來的決策風(fēng)險(xiǎn)。

與此相反，社會組織登記管理機(jī)關(guān)在辦理許可時(shí)，除了要對登記要件進(jìn)行審查，往往還需要介入社會組織的內(nèi)部治理，依據(jù)不足會給工作帶來風(fēng)險(xiǎn)。在三大條例以外，國家政策、上級機(jī)關(guān)文件以及據(jù)此由登記管理機(jī)關(guān)制定的內(nèi)部文件都是審批的重要依據(jù)，但是，在行政訴訟和復(fù)議中，其效力往往不被認(rèn)可，給登記工作帶來了風(fēng)險(xiǎn)。尤其是統(tǒng)一登記后，如何既能做到依法行政，又準(zhǔn)確執(zhí)行國家政策，過濾“危險(xiǎn)”需求，成為社會組織登記管理機(jī)關(guān)急需研究的問題。

（二）社會組織登記審查標(biāo)準(zhǔn)模糊

形式審查是申請人要對所提交的材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)，登記管理機(jī)關(guān)只是對申請人提交的材料是否齊全、是否合法進(jìn)行審查。實(shí)質(zhì)審查是在形式審查基礎(chǔ)上，對申請登記人是否具備登記條件，申請文件、證件是否真實(shí)、有效、合法、完整，是否符合國家法律、法規(guī)和政策規(guī)定等進(jìn)行審查。目前，社會組織登記審查標(biāo)準(zhǔn)的不明確，導(dǎo)致社會組織登記管理機(jī)關(guān)法律責(zé)任關(guān)系不清。另外，法律法規(guī)未針對不同的登記事項(xiàng)明確審查標(biāo)準(zhǔn)，也給登記工作帶來了風(fēng)險(xiǎn)。例如：社會組織法定代表人變更事項(xiàng)，前任法定代表人的簽名，登記管理機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，若是實(shí)質(zhì)審查，是否又必須由該法定代表人到登記現(xiàn)場，才算是履行了審慎審查的義務(wù)。再如，相關(guān)的登記備案事項(xiàng)是否由會員（代表）大會、理事會、常務(wù)理事會真實(shí)履行了民主程序，登記管理機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)審查。事實(shí)上，登記管理機(jī)關(guān)很難對其真實(shí)性負(fù)責(zé)，而一旦發(fā)生糾紛，難逃其責(zé)。

（三）監(jiān)督管理機(jī)制不健全

登記工作涉及社會團(tuán)體、基金會、民辦非企業(yè)單位成立、變更、注銷登記等行政許可事項(xiàng)，以及慈善組織認(rèn)定、慈善組織公開募捐資格審查審批及負(fù)責(zé)人備案等事項(xiàng)，工作對象復(fù)雜、廣泛，工作性質(zhì)敏感，涉及部門、領(lǐng)域眾多，加上執(zhí)行政策的同時(shí)又要直接面對行政相對人提供服務(wù)。因此，社會組織登記工作人員需要具備政策水平高、法律意識強(qiáng)、知識結(jié)構(gòu)好、服務(wù)能力高等條件。但目前社會組織登記管理機(jī)關(guān)普遍存在人員不到位、服務(wù)意識薄弱等問題，可能會導(dǎo)致矛盾的發(fā)生，甚至引發(fā)行政危機(jī)。

二、社會組織登記工作風(fēng)險(xiǎn)防范建議

（一）完善社會組織登記相關(guān)法律法規(guī)

建議出臺《社會組織法》，加快修訂三大條例，對違反上位法的行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件進(jìn)行及時(shí)清理。對不符合社會組織發(fā)展要求，與上位法相抵觸，或者相互之間不協(xié)調(diào)的行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，要及時(shí)修改或者廢止。

（二）建立社會組織登記風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制

對外要建立完善部門論證、專家咨詢、公眾參與、專業(yè)機(jī)構(gòu)測評相結(jié)合的決策工作機(jī)制。對內(nèi)要建立登記、年檢、執(zhí)法、評估為一體的信息共享及預(yù)警機(jī)制，對于違反年檢制度、正在接受處罰以及評估問題重大的社會組織，進(jìn)行及時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)提示。在登記過程中，對于同一行政區(qū)域存在業(yè)務(wù)范圍相同相似情形的，應(yīng)當(dāng)通過聽證、公示等方式聽取利益相關(guān)方的意見；對于涉及國家命脈的重要領(lǐng)域，要進(jìn)行社會穩(wěn)定、環(huán)境、經(jīng)濟(jì)等方面的風(fēng)險(xiǎn)評估；對于涉及其他部門職能的，要建立規(guī)范的征求意見程序及機(jī)制；對于登記窗口工作人員發(fā)現(xiàn)的新問題，要及時(shí)請示，根據(jù)需要逐級上報(bào)，及時(shí)研究。另外，對于法律法規(guī)有明確規(guī)定的，要嚴(yán)格依法辦事，對于法律法規(guī)規(guī)定不明確的，合理地行使自由裁量權(quán)。

（三）謹(jǐn)慎避免因信息化帶來的風(fēng)險(xiǎn)

目前隨著信息化的發(fā)展，各地社會組織登記管理機(jī)關(guān)大力推廣網(wǎng)上審批，但根據(jù)《行政許可法》規(guī)定，行政許可申請可以通過信函、電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式提出。因此，任何一種形式只要材料齊備，登記管理機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)受理，未在網(wǎng)上提交登記申請材料不構(gòu)成不予受理的原因。另外，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確網(wǎng)上審批的“形式審查”的標(biāo)準(zhǔn)。

（四）注意行政許可時(shí)限和審查標(biāo)準(zhǔn)

社會組織登記事項(xiàng)涉及其他部門職能的，要征求其他部門的意見。但是，關(guān)于征求意見的程序啟動、時(shí)限計(jì)算，以及其他部門不在規(guī)定期限內(nèi)回復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)需要考慮。在登記工作中，工作人員除了要對審查事項(xiàng)本身是否合理合法進(jìn)行判斷以外，還要高度重視社會組織是否善意地、無瑕疵地履行了章程規(guī)定的程序。尤其是在面對存在內(nèi)部矛盾的社會組織時(shí)，要最大程度地搜集其程序合法的證據(jù)。另外，對于社會組織的注銷，也要特別重視社團(tuán)履行內(nèi)部程序的情況，例如債權(quán)債務(wù)公告、召開相關(guān)會議的公告等，注意實(shí)體審查和程序?qū)彶榈慕y(tǒng) 一。

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社會組織登記工作是具有較高風(fēng)險(xiǎn)的工作類別，只有做到思想上重視、行為上謹(jǐn)慎、制度上完善才能有效地進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防范，保證登記工作安全開展。因此，筆者結(jié)合自身的經(jīng)驗(yàn)，提些意見和建議，希望能推動社會組織健康有序發(fā)展，為社會組織登記管理機(jī)關(guān)防范化解登記風(fēng)險(xiǎn)提供參考。