齊立霞

（石家莊市橋西區(qū)人民法院，河北 石家莊 050000）

一、問題由來

2019年11月27日《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱行政協(xié)議司法解釋）發(fā)布，專門就行政協(xié)議案件的起訴、受理、審判等訴訟活動進(jìn)行了規(guī)定，但該文件的發(fā)布并沒有平息國有土地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)界定的爭議，反而在實務(wù)屆激起了更為廣泛地討論。有人認(rèn)為，國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同屬于行政協(xié)議，因為行政協(xié)議司法解釋實施之前，一旦行政相對人不履行出讓合同，行政機(jī)關(guān)不能提起行政訴訟，會陷入進(jìn)退兩難的境地，不利于國家土地利益的保護(hù)，因此當(dāng)時國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同只能按照民事合同對待。而行政協(xié)議司法解釋實施后，這個問題迎刃而解，行政機(jī)關(guān)對于行政協(xié)議享有優(yōu)益權(quán)，如果相對人不履行協(xié)議，行政機(jī)關(guān)可以作出處理決定，并申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。原來的問題就解決了。目前來看，持這種觀點的人不在少數(shù)。筆者認(rèn)為，這種倒推認(rèn)定法可以作為支持行政協(xié)議的理由之一，但決不能因這種倒推而認(rèn)定國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)。因為此時合同性質(zhì)的認(rèn)定，已經(jīng)不僅限于能解決法律困境問題，而更重要的是關(guān)系到審判路徑的選擇，何種性質(zhì)更有利于問題的解決，甚至是如何在多種可保護(hù)的法益之間尋求平衡。

二、不同審判路徑的差異

（一）民事合同

如果將國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同界定為民事合同，那么合同雙方當(dāng)事人是基于平等的法律地位簽訂的合同，在訴訟中雙方是享有平等的法律權(quán)利的。雙方均可以作為原告提起訴訟，訴請范圍也比較廣，可以要求解除合同、繼續(xù)履行合同、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等。在處理方式上，與民事爭議區(qū)別不大。對于判決結(jié)果，如果當(dāng)事人不履行，另一方可以申請人民法院執(zhí)行。但是否適用調(diào)解的問題，值得討論，根據(jù)行政協(xié)議司法解釋的規(guī)定，人民法院審理行政協(xié)議案件，可以依法進(jìn)行調(diào)解。那么在民事案件中審理國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同當(dāng)然可以調(diào)解。與行政協(xié)議一樣，人民法院進(jìn)行調(diào)解時，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。［1］

（二）行政協(xié)議

如果將國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同界定為行政協(xié)議，那么行政機(jī)關(guān)和行政相對人雙方是基于行政管理關(guān)系簽訂的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的合同，在訴訟中雙方地位是不對等的。訴訟中，只能由公民、法人或其他組織提起訴訟，行政機(jī)關(guān)沒有訴訟的原告主體資格。但是行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，對于公民、法人或其他組織不履行行政協(xié)議的，行政機(jī)關(guān)可以作出處理決定，并在符合條件下的申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

兩者對比，我們發(fā)現(xiàn)，對國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)的界定，關(guān)系到行政機(jī)關(guān)是否享有行政優(yōu)益權(quán)，關(guān)系到行政機(jī)關(guān)能否作為原告提起訴訟。

三、法律規(guī)定與審判實踐中的處理

（一）認(rèn)為國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛系行政協(xié)議的主要理由：《行政許可法》第十二條第二項規(guī)定“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等可以設(shè)定行政許可?！薄锻恋毓芾矸ā芬?guī)定建設(shè)單位使用國有土地，應(yīng)當(dāng)以出讓等有償方式取得；以出讓等有償方式取得國有土地使用權(quán)的建設(shè)單位，按照國務(wù)院規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法，繳納土地使用權(quán)出讓金等有償使用費和其他費用后，方可使用土地。《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定土地使用權(quán)出讓，必須符合土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃和年度建設(shè)用地計劃。土地使用者按照出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金的，市、縣人民政府土地管理部門必須按照出讓合同約定，提供出讓的土地；未按照出讓合同約定提供出讓土地的，土地使用者有權(quán)解除合同，由土地管理部門返還土地使用權(quán)出讓金，土地使用者并可以請求違約賠償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布第十五批指導(dǎo)性案例》中第76號案例萍鄉(xiāng)市亞鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴萍鄉(xiāng)市國土資源局不履行行政協(xié)議案（前文提到的研讀案例），該案涉及合同的解釋問題，承辦法院將國有土地使用權(quán)出讓合同作為行政協(xié)議進(jìn)行了審查。但其實國有土地使用權(quán)出讓合同是否為行政協(xié)議，并非該案審查的焦點，能否以該案認(rèn)定國有土地使用權(quán)出讓合同為行政協(xié)議有待商榷。

（二）認(rèn)為國有建設(shè)用地屬于民事合同的主要理由：《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004年11月23日由最高人民法院審判委員會1334次會議通過，2020年12月23日最高人民法院審判委員會第1823次會議通過修正）將國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛納入民事訴訟受案范圍。《最高人民法院關(guān)于修改<民事案件案由規(guī)定>的決定》（2020年12月14日最高人民法院審判委員會第1821次會議通過），仍然將國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓/轉(zhuǎn)讓合同糾紛作為民事合同案由中的子案由進(jìn)行規(guī)定。2017年修訂的《行政訴訟法》第十二條和2020年1月1日起實施的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二條均采用列舉法列舉了行政協(xié)議的范圍，也是僅將礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議、特許經(jīng)營協(xié)議等進(jìn)行了列舉，均沒有明確國有土地使用權(quán)出讓合同屬于行政協(xié)議。而在行政協(xié)議司法解釋制定和發(fā)布過程中，國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛的性質(zhì)問題已經(jīng)爭議比較大，司法解釋在列舉時仍然回避了這一合同，其用意耐人尋味。［2］

筆者認(rèn)為，國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同案件按民事糾紛處理較為適宜。一是從權(quán)利保障角度，作為民事合同處理，由雙方以平等主體身份經(jīng)過民事質(zhì)證、辯論，更有利于查清案件事實，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。非訴審查案件多數(shù)是書面審查，即使召開聽證會也只是針對部分案件事實，與開庭雙方公開質(zhì)證相比，調(diào)查的全面性、深入性必然受影響。尤其是目前房地產(chǎn)解疑項目較多的背景下，國有建設(shè)用地使用權(quán)合同簽訂的背景較為復(fù)雜，行政非訴審查難以較為全面調(diào)查案件情況。二是國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同與礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)合同有一定區(qū)別，后者在合同履行中的行政色彩較濃。《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》等僅規(guī)定土地使用權(quán)出讓，必須符合土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃和年度建設(shè)用地計劃。即出讓前供地需審批環(huán)節(jié)，一旦出讓合同相對方通過招拍掛等方式取得土地使用權(quán)后，其按照合同約定繳納土地使用金并按照約定用途使用土地，即可完成合同履行。合同履行具有長期性、穩(wěn)定性。礦產(chǎn)權(quán)等國有自然資源開發(fā)利用合同簽訂后，取得礦產(chǎn)使用權(quán)的一方需依照規(guī)定申請辦理采礦許可證等審批手續(xù)，方能取得采礦權(quán)，進(jìn)行開采。采礦許可證的審批和使用期限決定了自然資源開發(fā)利用合同履行過程中受到的行政監(jiān)管較多，政策性強(qiáng)，合同具有短期性、不穩(wěn)定性等特點。三是國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同履行過程中無明顯的行政管理內(nèi)容。國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同簽訂前，行政審批、核準(zhǔn)環(huán)節(jié)較多，一旦土地規(guī)劃經(jīng)過審批，符合出讓條件后，受讓方只需要依照合同約定繳納出讓金，依照合同約定的用途使用土地，受讓方的義務(wù)較為明確、單一，中間不涉及行政機(jī)關(guān)具體行使行政管理職權(quán)的內(nèi)容，雙方違約行為可以通過民事訴訟解決。四是將國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同作為行政協(xié)議，據(jù)此作出履行行政協(xié)議的《決定書》，進(jìn)入非訴執(zhí)行程序，缺少法律依據(jù)。行政協(xié)議司法解釋兜底條款，難以包含國有建設(shè)用地使用權(quán)合同。且根據(jù)最新修訂的《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有建設(shè)用地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于修改<民事案件案由規(guī)定>的決定》等文件，并未對之前（行政協(xié)議司法解釋發(fā)布以前）國有土地使用權(quán)出讓合同按照民事合同糾紛的性質(zhì)對待的問題作出改變。五是考慮到各法院的實際情況，由民事法官審理較為妥當(dāng)。［3］

綜上，理論界和實務(wù)界對國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)界定并未明晰，合同性質(zhì)界定，直接關(guān)系到當(dāng)事人權(quán)利主張方式和法院審判路徑選擇，目前法律規(guī)定比較健全的情況下，個人認(rèn)為兩種模式審理均能實現(xiàn)當(dāng)事人合法權(quán)益的保障，不同路徑選擇，只是側(cè)重不同。期待實務(wù)界對國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)盡快有最終確定，使國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同案件審理更加規(guī)范、合理、合法，裁判尺度更加統(tǒng)一。