顧海嘯 許曉雨 朱曉芳

（1.北京市金杜（蘇州）律師事務(wù)所，江蘇 蘇州 215000；2.蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000）

大氣污染會對人身、財產(chǎn)等私人利益造成損害，亦會對生態(tài)環(huán)境本身造成損害，因此排污企業(yè)可能面臨因損害私人利益而產(chǎn)生的生態(tài)環(huán)境私益侵權(quán)責(zé)任，和因損害生態(tài)環(huán)境公共利益而產(chǎn)生的生態(tài)環(huán)境損害賠償責(zé)任。對私人的侵權(quán)損害，大氣污染損害賠償數(shù)額可以量化為民事主體人身、財產(chǎn)的實際損失；但是對生態(tài)環(huán)境公共利益的損害卻難以直接量化，往往需要進(jìn)行評估鑒定。

我們以最高法、最高檢公布的大氣污染指導(dǎo)性案例和典型案例研究樣本進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)虛擬治理成本法是量化大氣污染損害賠償額的主要方法，亦是案件的爭議核心。因此，了解虛擬治理成本法適用原理、重大變化，并梳理運(yùn)用中的常見問題，有助于處理大氣污染損害賠償案件。

一、虛擬治理成本法的適用原理

虛擬成本治理法適用于“污染物排放的事實明確，但對環(huán)境實際損害事實不夠明確的情形”。①《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南基礎(chǔ)方法第1部分：大氣污染虛擬治理成本法》（GB/T39791.2-2020）第1條“適用范圍：污染物排放的事實明確，但損害事實不明確或無法以合理的成本確定大氣生態(tài)環(huán)境損害范圍、程度和損害數(shù)額的情形?！睂τ诖髿馕廴?，由于污染物擴(kuò)散與大氣自凈的作用，基本上無法對損害進(jìn)行原地修復(fù)，也就無法通過精確計算受損環(huán)境的恢復(fù)費(fèi)用，來量化大氣污染造成的損害。而企業(yè)超標(biāo)排污的主要原因是節(jié)省運(yùn)營成本致環(huán)保設(shè)施不合格，因此有關(guān)部門創(chuàng)造了以企業(yè)節(jié)省的運(yùn)營成本為依據(jù)的“虛擬治理成本法”，將按照現(xiàn)行治理技術(shù)和水平治理排放污染物所需要的支出量化大氣污染造成的環(huán)境損害。

生態(tài)環(huán)境損害賠償額=排放污染物數(shù)量*單位治理成本*調(diào)整系數(shù)

虛擬成本法的原理是用污染物排放量與單位污染物治理成本的乘積計算出按照現(xiàn)行的治理技術(shù)和水平之力將污染物排放到環(huán)境中所需要的支出，再根據(jù)所在地環(huán)境功能乘以相應(yīng)的系數(shù)，量化出大氣污染所造成的生態(tài)環(huán)境損害。因此大氣污染治理虛擬成本法需：①確定大氣污染物數(shù)量；②量化單位治理成本；③確定調(diào)整系數(shù)；④計算大氣生態(tài)環(huán)境損害數(shù)額。

二、大氣污染虛擬治理成本法的重要變化及解讀

2020年12月生態(tài)環(huán)境部出臺了《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南基礎(chǔ)方法第1部分：大氣污染虛擬治理成本法》（以下簡稱《指南》），對大氣污染虛擬治理成本法做了專門規(guī)定，致原先散落在我國《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法（第Ⅱ版）》《突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急處置階段環(huán)境損害評估推薦方法》《關(guān)于虛擬治理成本法適用情形與計算方法的說明》中與大氣污染有關(guān)的規(guī)定不再適用。對大氣污染虛擬治理成本法的重要變化，我們分析解讀如下：

（一）在確定污染物數(shù)量時，增加里程能耗法，為處理移動源大氣污染案件提供思路

里程能耗法是根據(jù)大氣污染移動源行駛里程和污染物排放濃度或燃料中污染物含量計算大氣污染物排放量。其中，移動源行駛里程通過實際調(diào)查單個移動源的行駛里程后進(jìn)行累加得到，污染物排放濃度或燃料中污染物含量通過實際路測或?qū)嶒灥玫健?/p>

《指南》發(fā)布前，涉及移動源尾氣污染的典型案例“北京市朝陽區(qū)某環(huán)境研究所訴某汽車（中國）投資有限公司大氣污染責(zé)任糾紛案”①參見北京市第四中級人民法院（2016）京04民初73號判決書。中，雙方對于采取的評估計算方法存在爭議，最終以調(diào)解結(jié)案。而《指南》增加里程能耗法，可以明確移動源尾氣污染案件中虛擬治理成本的適用方法。

（二）在確定單位治理成本時，刪除了收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)法，使用實際調(diào)查法② 實際調(diào)查法是指：通過實際調(diào)查，獲得相同或鄰近地區(qū)，相同或相近生產(chǎn)規(guī)模、生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品類型、處理工藝的企業(yè)，治理相同或相近大氣污染物，能夠?qū)崿F(xiàn)穩(wěn)定達(dá)標(biāo)排放的平均單位污染治理成本。實踐中經(jīng)常遇到難以獲取相同或臨近地區(qū)，相同或相近生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品類型、生產(chǎn)規(guī)模、治理工藝企業(yè)的單位治理成本的情形。在這種情況下，應(yīng)優(yōu)先考慮相同或相近生產(chǎn)規(guī)模、處理工藝的企業(yè)的大氣污染物處理成本，其次考慮所在地區(qū)等影響因素。同時，為了降低不同企業(yè)間的個體差異，本標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定對參考企業(yè)進(jìn)行調(diào)查時，原則上不能少于3家，且調(diào)查企業(yè)的相關(guān)數(shù)據(jù)應(yīng)為近5年數(shù)據(jù)。與成本函數(shù)法③ 成本函數(shù)法是指：基于樣本量足夠大的實際調(diào)查或利用污染源普查、環(huán)境統(tǒng)計等數(shù)據(jù)庫，可建立典型行業(yè)的主要大氣污染物單位治理成本函數(shù)，并以此為基礎(chǔ)計算特定行業(yè)的大氣污染物單位治理成本。函數(shù)法中必要的變量應(yīng)包括地區(qū)、行業(yè)和污染治理工藝，引入價格指數(shù)以反映調(diào)查成本和當(dāng)前成本之前的變化。

收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)法是指：對于廢水和固體廢物的單位治理成本，可以采用處理相同或相近污染物的園區(qū)集中式污水處理設(shè)施與危險廢物處理企業(yè)最新的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

在確定單位治理成本時，優(yōu)先適用實際調(diào)查法，成本函數(shù)法的適用前提是具有足夠大的調(diào)查樣本量。收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的刪除原因是收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)本身包括了污染治理單位的利潤，不符合虛擬治理成本法“治理成本”的概念。④《〈生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南基礎(chǔ)方法第1部分：大氣污染治理虛擬成本法（征求意見稿）〉編制說明》3.5.2【單位治理成本確定】“收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)本身包括了污染治理單位的利潤，不符合虛擬治理成本法中治理成本的概念”。

（三）對調(diào)整系數(shù)推薦性取值做了細(xì)化規(guī)定，新增調(diào)整系數(shù)確定公式

《指南》對調(diào)整系數(shù)做了具體規(guī)定，綜合考慮了污染物危險性、受體敏感程度、持續(xù)時間、環(huán)境功能屬性等因素，系數(shù)取值范圍確定為3.5～8.4，避免出現(xiàn)原適用標(biāo)準(zhǔn)中極端狀態(tài)下系數(shù)過高的情形⑤《關(guān)于虛擬治理成本法適用情形與計算方法的說明》中環(huán)境空氣功能敏感系數(shù)范圍為3-5，但涉及有毒有害氣體的，最高可上浮至20。。

新增調(diào)整系數(shù)確定公式：生態(tài)環(huán)境調(diào)整系數(shù)=（大氣污染物危害系數(shù)*受體敏感系數(shù)+環(huán)境功能系數(shù)）*持續(xù)時間系數(shù)。

三、虛擬治理成本法確定大氣污染賠償數(shù)額的常見問題分析

（一）關(guān)于確定污染物數(shù)量，在有監(jiān)測數(shù)據(jù)的情況下可以采用實測濃度法，在缺少監(jiān)測數(shù)據(jù)時應(yīng)如何確定？

根據(jù)《指南》5.3.3【物料衡算法】“物料衡算法依據(jù)質(zhì)量守恒定律，根據(jù)原料、產(chǎn)品和大氣污染物之間的定量轉(zhuǎn)化關(guān)系計算大氣污染物數(shù)量，主要適用于固定污染源大氣污染物超總量排放量核定”可知，在缺少監(jiān)測數(shù)據(jù)時，可采用物料衡算法，利用原料產(chǎn)品與大氣污染物之間的定量轉(zhuǎn)化關(guān)系計算大氣污染物數(shù)量。

在“北京市某人民檢察院第四分院與北京某國際鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司大氣污染責(zé)任糾紛”⑥參見北京市第四中級人民法院（2017）京04民初73號判決書。案中，某公司致使噴漆產(chǎn)生的揮發(fā)性有機(jī)物廢氣直接外排大氣環(huán)境，沒有配備監(jiān)測設(shè)備亦無法產(chǎn)生監(jiān)測數(shù)據(jù)，故鑒定機(jī)構(gòu)通過某公司的鋼結(jié)構(gòu)加工產(chǎn)量與油漆用量數(shù)據(jù)，計算出廢氣產(chǎn)污量，進(jìn)一步量化出生態(tài)損害賠償額。

（二）在通過上述方式都無法確定污染物數(shù)量的情況下，是否還能用虛擬治理成本法，應(yīng)當(dāng)如何量化損害賠償額？

我們認(rèn)為，虛擬治理成本法的運(yùn)用需以明確污染物排放數(shù)量為前提，在運(yùn)用實測濃度法、物料衡算法、里程能耗法均不能確定污染物排放數(shù)量的情況下，無法使用虛擬治理成本法計算準(zhǔn)確的生態(tài)環(huán)境損害賠償數(shù)額。此時由法院結(jié)合污染破壞環(huán)境的范圍和程度，生態(tài)環(huán)境的稀缺性，生態(tài)環(huán)境恢復(fù)的難易程度，防治污染設(shè)備的運(yùn)行成本，被告因侵害行為所獲得的利益及其過程、程度等因素，合理確定生態(tài)環(huán)境修復(fù)費(fèi)用。

在典型案例“中國生物多樣性保護(hù)與綠色發(fā)展基金會與深圳市某美環(huán)保有限公司、浙江某寶網(wǎng)絡(luò)有限公司大氣污染責(zé)任糾紛”①參見浙江省杭州市中級人民法院（2016）浙01民初1269號判決書。中，某美公司在某寶平臺上銷售“汽車神器”，可用“臨時更換機(jī)動車污染控制裝置等弄虛作假的方式通過機(jī)動車排放檢驗”。由于①僅能查明該產(chǎn)品的銷售量，無法查明該產(chǎn)品的實際使用數(shù)量；②關(guān)于案涉三款產(chǎn)品是否為符合國家相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動車尾氣凈化設(shè)施，無相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)、樣品數(shù)量不足而無法完成鑒定，進(jìn)而導(dǎo)致無法科學(xué)判定污染物數(shù)量。而涉案產(chǎn)品造成不特定地區(qū)大氣污染物的增加導(dǎo)致環(huán)境污染的事實客觀存在，最后法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條②《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條“生態(tài)環(huán)境修復(fù)費(fèi)用難以確定，人民法院可以結(jié)合污染環(huán)境、破壞環(huán)境的范圍和程度、生態(tài)環(huán)境的稀缺性、生態(tài)環(huán)境恢復(fù)的難易程度、防治污染設(shè)備的運(yùn)行成本、被告因侵害行為所獲得的利益及其過程程度等因素，并可以參考環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)部門的意見、專家意見等，予以合理確定”。，結(jié)合該案實際，參考環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)部門的意見、專家意見，酌情判定某美公司的賠償數(shù)額。

（三）在虛擬治理成本法計算出的損害賠償額之外是否還需賠償生態(tài)服務(wù)功能損失費(fèi)？

我們認(rèn)為，生態(tài)服務(wù)功能損失費(fèi)用是在環(huán)境恢復(fù)法下的概念，虛擬治理成本法計算損害賠償額時，無需具體考慮生態(tài)服務(wù)功能性損失費(fèi)用，虛擬治理成本法已經(jīng)通過自己獨(dú)特的計算方法科學(xué)計算出所有對環(huán)境公益造成的損害賠償額（當(dāng)然律師費(fèi)、評估費(fèi)等事務(wù)性費(fèi)用除外）。

在指導(dǎo)性案例“中國生物多樣性保護(hù)與綠色發(fā)展基金會與秦皇島某包裝玻璃有限公司環(huán)境污染責(zé)任糾紛”③參見河北省高級人民法院（2018）冀民終758號判決書。中，原告要求在鑒定損害費(fèi)用外再支付生態(tài)服務(wù)功能損失，而法院根據(jù)我國《環(huán)境損害鑒定評估推薦辦法》（第Ⅱ版）中有關(guān)環(huán)境損害的定義，即“因污染環(huán)境和破壞生態(tài)行為導(dǎo)致人體健康、財產(chǎn)價值或生態(tài)環(huán)境及其生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)的可觀察的或可測量的不利改變”，認(rèn)定鑒定結(jié)果中的“環(huán)境損害”中已經(jīng)包括生態(tài)服務(wù)功能的期間損害，故不予支持額外的生態(tài)服務(wù)功能損失費(fèi)用?！吨改稀穼τ诃h(huán)境損害的定義沒有發(fā)生實質(zhì)性變化，亦包括生態(tài)服務(wù)功能的不利改變，故依虛擬治理成本法計算出的損害賠償額已囊括了一切對生態(tài)環(huán)境公共利益造成的損失。

（四）在運(yùn)用虛擬治理成本法確定損害賠償額之外是否存在懲罰性賠償？

指導(dǎo)性案例“中華環(huán)保聯(lián)合會訴德州某集團(tuán)有限公司大氣環(huán)境污染責(zé)任糾紛公益訴訟案”④參見山東省德州地區(qū)（市）中級人民法院（2015）德中環(huán)公民初字第1號判決書。，原告請求還需承擔(dān)被告賠償因拒不改正超標(biāo)排放污染物行為造成的損失780萬元，法院認(rèn)為在環(huán)境民事公益訴訟中沒有懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)，故不予以支持。

該判決發(fā)生在我國《民法典》頒布之前，我國《民法典》第一千二百三十二條新增了懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。但是我們理解，從該條文“侵權(quán)人違反法律規(guī)定故意污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成嚴(yán)重后果的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償”中“被侵權(quán)人”的表述來看，該條款只是作為環(huán)境侵權(quán)私益訴訟中適用懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)，在對造成的公共利益損害進(jìn)行救濟(jì)時，仍不適用懲罰性賠償。