馮 時

（沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110034）

一、外賣平臺用工關(guān)系法律分析

（一）直接用工模式下外賣平臺用工關(guān)系現(xiàn)狀

在外賣行業(yè)誕生的早期，誕生一種外賣平臺和騎手之間直接進行管理簽訂勞動合同的“直營模式”。在這種模式下，平臺通過招募騎手與騎手簽訂勞動合同，平臺對于騎手的管理和控制十分正規(guī)，騎手本身也受到平臺的直接管理，享有自己相應(yīng)的權(quán)利履行相對應(yīng)的義務(wù)，在這種直接用工的模式下，雙方的法律關(guān)系十分明確，外賣平臺和騎手作為勞動關(guān)系的雙方，兩者適用我國《勞動法》進行規(guī)制。除此之外在早期的外賣平臺招募外賣騎手的過程中，存在一些臨時工，雙方?jīng)]有勞動合同，通過完成平臺發(fā)放的訂單任務(wù)領(lǐng)取相應(yīng)的報酬，兩者之間也屬于直接用工模式的一種，二者也適用于我國《勞動法》規(guī)制。

（二）間接用工模式下外賣平臺用工關(guān)系現(xiàn)狀

所謂間接用工模式指的是外賣平臺不直接面對騎手，而是選擇將平臺內(nèi)部的訂單派發(fā)或者外包出去，在現(xiàn)代社會逐漸形成以代理加盟為主的代理模式和以群眾參與提高效率為主的眾包模式。從外觀上來看，騎手穿著外賣平臺所要求的服裝、駕車配有相關(guān)標(biāo)志的外賣箱，按照要求進行送餐服務(wù)，似乎受到了網(wǎng)絡(luò)平臺的管理。但本質(zhì)上與外賣騎手真正形成勞動關(guān)系的應(yīng)該是代理商公司。首先代理商公司為騎手提供了駐點進行休息、給予送餐工具充電的條件、為騎手提供了食物和勞務(wù)條件等一系列相關(guān)服務(wù)，騎手本身在外賣平臺上登記時也是帶有代理商公司相應(yīng)工號的勞務(wù)工作人員，騎手的工資和額外的訂單獎勵也是由代理商公司的賬戶進行轉(zhuǎn)賬或者代理商公司工作人員給予相應(yīng)數(shù)額的現(xiàn)金。由此可知代理商公司和騎手之間是符合勞動關(guān)系中人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性，可以認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。對于眾包模式的實質(zhì)是外賣平臺進行的勞務(wù)外包，此種模式主要是受到共享經(jīng)濟時代的影響，將本應(yīng)由外賣公司員工配送的訂單，交給公司外的人進行配送，此種模式可以極大限度地降低配送成本，提高配送效率。眾包模式的工作方式是以搶單方式實現(xiàn)的，沒有固定必須完成的指標(biāo)，也沒有強制性的規(guī)定，所以在這種模式下，騎手與平臺之間沒有形成管理與被管理的關(guān)系，雙方屬于平等的民事主體，雙方之間受民法規(guī)范。

二、外賣平臺用工關(guān)系存在現(xiàn)實的問題，用工關(guān)系不規(guī)范

勞動者的自由程度更高，工作方式更為靈活，用人單位用工方式更為多樣化，這就導(dǎo)致勞動關(guān)系的認(rèn)定逐漸復(fù)雜化。針對不斷復(fù)雜化的法律關(guān)系，學(xué)理界以及各路學(xué)者對此問題的結(jié)論歸納為四類：第一種觀點認(rèn)為構(gòu)成居間關(guān)系，在居間關(guān)系中雖然提供信息服務(wù)但是保持相對獨立，可是騎手如果沒有按時完成配送任務(wù)或者訂單超時等情況仍要受到平臺的處罰，這種情況下就不符合居間關(guān)系對于居間人身份的要求。第二種觀點認(rèn)為雙方構(gòu)成承攬關(guān)系。對于承攬關(guān)系，首先，騎手的配送工具不應(yīng)該自備。此外，承攬關(guān)系對于報酬的給付應(yīng)該是一次性的，而騎手的工資是按月支付以訂單完成的數(shù)量、好評率等相關(guān)因素發(fā)放的，屬于一個持續(xù)性的過程。第三種觀點認(rèn)為是雇傭關(guān)系，對于雇傭關(guān)系的認(rèn)定主要考慮雇傭是一種持續(xù)性的過程性行為，外賣員的配送是存續(xù)性的，按照每月完成的訂單數(shù)量領(lǐng)取報酬。雇傭合同也存在著諾成性和不要式性的屬性，而騎手在提供外賣配送服務(wù)過程中與外賣平臺達(dá)成諾成性和不要式性的約定。但是這種觀點僅在部分法院的裁判中存在，在我國的成文法中并沒有明確規(guī)定雇傭關(guān)系的相關(guān)概念。第四種觀點則認(rèn)定為勞動關(guān)系，而筆者本人也支持此種觀點。此種觀點作為通說是依照勞動和社會保障部發(fā)布《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，包括主體資格、勞動管理、報酬和業(yè)務(wù)組成部分。首先外賣公司具有相應(yīng)的主體資格，其次外賣公司對于外賣員具有管理的能力并且外賣員也要受到外賣公司的限制。而騎手的外賣配送業(yè)務(wù)是外賣公司業(yè)務(wù)組成部分之一，其報酬是由外賣公司的賬戶按月發(fā)放。但隨著新型用工模式的出現(xiàn)，這種觀點也存在不合理性。如騎手對于訂單的派送方式和時間仍占據(jù)著主要的自由管理能力，其工作也無需像正常職工一樣打卡上下班，甚至其工資計算方式也變成按照訂單數(shù)量來進行結(jié)算。通過以上的觀點不難看出，對于法律關(guān)系認(rèn)定主要困境主要有兩點：一是在于《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》與當(dāng)今時代的不適應(yīng)性，從前對于相關(guān)認(rèn)定更加依賴于“從屬性”［1］的認(rèn)定，而現(xiàn)在新用工模式的出現(xiàn)使得從屬性更加模糊，過于自由的工作方式，使得“從屬性”愈發(fā)難以認(rèn)定。二是許多平臺為了獲取更高的利益，在通過各種形式掩蓋勞動關(guān)系的事實。不論是代理商模式還是眾包模式，本質(zhì)都是平臺為了搶占市場獲取高額利益，將勞動關(guān)系不斷弱化，逐漸將自己在這種法律關(guān)系中抽離出去，由此可見平臺在用工模式不規(guī)范的整個過程中有著較大影響。

三、導(dǎo)致外賣平臺用工關(guān)系存在問題的原因

在當(dāng)前環(huán)境的影響下，現(xiàn)行外賣平臺的用工關(guān)系存在的主要問題站在外賣平臺的角度來看主要是兩部分。第一部分是外賣平臺將成為騎手的門檻定的較低，第二部分是平臺為了躲避風(fēng)險、降低成本通過各種形式掩蓋勞動關(guān)系的本質(zhì)。對于第一部分來說，在降低入行門檻之后，必然會導(dǎo)致一系列問題的發(fā)生。譬如無法保障送餐的騎手與注冊的騎手是否為同一人，也無法保障其工作的時間工作地點，所運用的交通工具等，所體現(xiàn)出的用工形式過于的碎片化和自由化。在此種過度自由化的情況下，雙方簽訂的電子勞動合同通常視為一種格式合同，而并非一種紙質(zhì)化合同作為強有力的保障。并且如果騎手想要擺脫平臺的管控，只需要注銷賬號或者刪除軟件，而相應(yīng)的平臺對于外賣員進行封號或者不在派單就可以輕易讓騎手失業(yè)。這種雙方都沒有保障和約束的模式下導(dǎo)致雙方的用工關(guān)系渙散又模糊。而對于第二部分主要是平臺通過眾包模式或者代理商模式，將其從勞動關(guān)系中抽離出去，將代理商或者管理業(yè)務(wù)的公司作為勞動合同的用工方，自己則從中抽成減輕成本，這種情況必然會導(dǎo)致平臺內(nèi)部管理關(guān)系混亂，用工關(guān)系管控不明確。

在當(dāng)前環(huán)境下，對于外賣員來說就業(yè)成本因為平臺的低門檻變得較低。從而導(dǎo)致整體的外賣員素質(zhì)水平參差不齊，有的人為了追求利益而不顧及一切，對于自己的五險一金和社保絲毫不在乎，從而導(dǎo)致自身的權(quán)利難以得到保障。在傳統(tǒng)的勞動關(guān)系中，一直奉行著“一人一職”的原則，在同一時間，同一個勞動者只能和一個用人單位相適配，一般不存在雙重勞動關(guān)系，即使存在兼職的情況也不許影響正常勞動關(guān)系。而對于新經(jīng)濟形勢下的產(chǎn)業(yè)模式來說，外賣員為了追求更高的經(jīng)濟收入不光可以同時和多個平臺訂立勞動關(guān)系，還可以擁有許多線上和線下的工作。所以在外賣員身上形成了一種一個人多份職業(yè)，并且都是一個性質(zhì)的職業(yè)，使得各個平臺都難以管控。這種多重勞動關(guān)系對于社保來說也是一種挑戰(zhàn)，在外賣員工作的過程中，到底應(yīng)該由誰來負(fù)責(zé)，對于權(quán)利義務(wù)又應(yīng)該如何分配都是很復(fù)雜的問題。除此之外，對于外賣員來說，在平臺上工作出事的成本較低，在新型用工模式的情形下，平臺對于外賣員一般只是在網(wǎng)上進行交流，而對于其的懲罰手段只有警告、封號、減少每日工資等方式，并不能像傳統(tǒng)勞動關(guān)系中的規(guī)章制度一樣具有強制性和威懾性，對于騎手如何配送外賣，是否準(zhǔn)時送達(dá)，在進行警告后是否有進行改善等方面平臺一無所知，雙方之間關(guān)系過于淡薄。對于外賣員來說即使失去這份工作，仍然會有其他的工作可以繼續(xù)，所以導(dǎo)致外賣員對于工作的過于散漫和不認(rèn)真度較高。

四、完善外賣平臺用工關(guān)系的建議

（一）規(guī)范平臺用工形式

雖然在新形勢下所產(chǎn)生的用工模式和傳統(tǒng)用工模式有著較大差異，網(wǎng)約工個人的自由度較高自主意識較強，但是外賣平臺在整個過程中仍然位于相對強勢的地位，并且平臺作為市場經(jīng)濟的最大贏家應(yīng)該承擔(dān)一定的責(zé)任和義務(wù)。一方面我們應(yīng)該強化平臺責(zé)任，平臺在整個過程中為了追求更高的經(jīng)濟利益，減少自身風(fēng)險、降低成本將配送服務(wù)進行外包，通過此手段與外賣員劃清界限，推卸自己的責(zé)任，模糊勞動關(guān)系來損害勞動者的合法權(quán)益。針對這些現(xiàn)象，我們應(yīng)該出臺相關(guān)規(guī)則進行管控。另一方面應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)外包進行限制，目前各平臺對于勞務(wù)外包過于隨意，甚至將一部分沒有到合同期限的直送外賣員外包出去。針對這種隨意外包的情形，政府應(yīng)當(dāng)出臺相關(guān)政策，對外包條件和外包公司進行引導(dǎo)和規(guī)制。當(dāng)然平臺對于外包公司也有監(jiān)督考核的相對應(yīng)義務(wù)。

（二）修改不合理的法律法規(guī)

現(xiàn)行我國法律對于勞動關(guān)系主要通過我國《勞動法》來保護，反之不予確認(rèn)和保護的二元框架。［2］當(dāng)前我國《勞動法》的保護范圍已經(jīng)遠(yuǎn)低于社會發(fā)展的需求，勞動者的保護范圍應(yīng)當(dāng)與時俱進、改變傳統(tǒng)的過于依賴從屬性的要素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合新時代互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟形式下的條件來認(rèn)定勞動關(guān)系。針對此可以通過司法解釋的方式對司法實踐中勞動關(guān)系進行解釋，構(gòu)建非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及對勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進行相對應(yīng)的調(diào)整，使其與我國《勞動法》相補充。在司法實踐中出現(xiàn)大量同案不同判的現(xiàn)象，這都是由于現(xiàn)有法律的滯后性所引發(fā)出的現(xiàn)象，在沒有相關(guān)法律明確規(guī)定的情況下，根據(jù)各個法官的法學(xué)素養(yǎng)和司法實踐的不同，判決結(jié)果會存在差異?？梢酝ㄟ^最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例對其進行指導(dǎo)，在法律尚未完善的前提下，指導(dǎo)性案例作為可以參照的范本意義是重大的。對于現(xiàn)有的法律我們可以完善“從屬性”的標(biāo)準(zhǔn)，在新形勢下對于從屬性的要求不再僅限于三條標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是應(yīng)該進行全面性的綜合考察。包括外賣平臺的整個服務(wù)過程是否在管控，獎勵懲罰機制是否起到作用，平臺對于工人的培訓(xùn)是否合格等，由此引發(fā)對于從屬性進行實質(zhì)性的考察，而不僅僅局限于外在形式，更不能僅僅依靠自由為標(biāo)準(zhǔn)而做出判斷。在經(jīng)濟技術(shù)水平不斷發(fā)展的今天，平臺對于工人的管理和控制更加的復(fù)雜且隱蔽，我們應(yīng)當(dāng)更加注重考慮人格從屬性和經(jīng)濟從屬性的標(biāo)準(zhǔn)，通過完善從屬性標(biāo)準(zhǔn)，來對勞動者的勞動關(guān)系進行保護。對于非典型的勞動關(guān)系也要參照從屬性的標(biāo)準(zhǔn)進行展開，只有對于非典型的勞動關(guān)系認(rèn)定更加明確，才會更加保護勞動者的合法權(quán)益。例如只要勞動者從事的勞動是用工方謀取利益的范圍且用工方?jīng)Q定其勞動方式和用工模式，即可認(rèn)定為勞動關(guān)系。

五、結(jié)語

在經(jīng)濟社會不斷發(fā)展的今天，用工模式所呈現(xiàn)出的復(fù)雜化和靈活化所導(dǎo)致出的勞動爭議也不斷增加。對于外賣行業(yè)來說，目前所呈現(xiàn)出來的是勞動力數(shù)量較多，平臺用工管理能力較差，勞動過于自由化，用工關(guān)系過于模糊，沒有可直接參照適用的現(xiàn)行法律法規(guī)。對于不同用工模式下的法律關(guān)系，在直營模式下平臺與騎手是勞動關(guān)系的雙方；在代理模式下代理商和騎手是法律關(guān)系的雙方主體；而在眾包模式下騎手與承包業(yè)務(wù)的公司才是勞動關(guān)系的雙方。對于現(xiàn)行勞動關(guān)系的認(rèn)定我們不應(yīng)該僅局限于傳統(tǒng)法律中的從屬性標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)該結(jié)合工時、工作方式、管理程度等各方面綜合考察認(rèn)定勞動關(guān)系，盡力保障勞動者的合法權(quán)利，避免平臺通過各種手段降低自己的責(zé)任和義務(wù)。我國立法部門應(yīng)該完善相關(guān)法律法規(guī)明確非典型勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，或者頒布指導(dǎo)性案例為司法實踐提供參照，通過詳細(xì)規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中的非典型勞動關(guān)系，明確賦予各種用工模式下外賣騎手的勞動者屬性，來保障外賣員這種新型業(yè)態(tài)的健康、有序發(fā)展，促進共享經(jīng)濟的規(guī)范化。