孫永昌

國家知識產權局專利局專利審查協(xié)作江蘇中心 江蘇蘇州 215000

1 專利法相關規(guī)定及判定原則

《專利法》在第33條規(guī)定，申請人可以對其專利申請文件進行修改，但是，對發(fā)明和實用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權利要求書記載的范圍，對外觀設計專利申請文件的修改不得超出原圖片或者照片表示的范圍[1]。

從專利法第33條的文字上不難理解，具有兩個層次含義，一層含義是申請人對申請文件進行修改，第二次含義是修改必須在原說明書和權利要求書記載的范圍。這樣規(guī)定的原因在于，我國專利申請實行的是“先申請制”，為了避免發(fā)生申請人為了搶占申請日而搶先申請不完善的發(fā)明而通過后續(xù)的修改程序對該發(fā)明進行完善的情形的發(fā)生；禁止修改超范圍的主要立法目的在于保證先申請原則，避免申請人不當得利，對其他申請人來說不公平的后果[2-3]。

《專利審查指南（2010版）》第二部分第八章5.2.1修改的內容與范圍部分指出：原說明書和權利要求書記載的范圍包括原說明書和權利要求書文字記載的內容和根據原說明書和權利要求書文字記載的內容以及說明書附圖能直接地、毫無疑義地確定的內容[4]。

盡管專利法和審查指南對修改范圍有相對明確的法律意義上的規(guī)定，然而在實踐中如何界定屬不屬于原說明書和權利要求書記載的范圍時，無論申請人、代理人，還是審查員都存在疑惑。尤其在涉及到數值修改時，由于權利要求和說明書中存在多種數值，甚至不同表達類型的數值，對于判定修改超范圍的界定更容易產生爭議。

2 結合案例對修改超范圍進行探討

2.1 組合物端點替換

在以組合物為特征的權利要求中，組合物有多種成分，每一種成分具有相應的含量范圍，對其中一個或幾個成分的范圍的修改是常遇見的情形。以下結合案例進行探討：

案例1：權利要求1：一種奧氏體不銹鋼用燒結焊劑，其特征是：焊劑組分及其重量百分比為：CaF2：38-55%、Al2O3：30-40%、CaSiO3：4.5-19%、氟鋁酸鉀：0.5-3%。說明書四個實施例分別給出配方如表1所示：

申請人將組分修改為“CaF2：46-55%、Al2O3：30-40%、CaSiO3：4.5-19%、氟鋁酸鉀：1-3%”。

一種觀點認為：修改的CaF2與氟鋁酸鉀的端點值分別來自兩個實施例，各組分之間存在關聯關系，修改后的技術方案沒有被原權利要求書和說明書所記載，并且并不是根據權利要求書和說明書可以直接地、毫無疑義確定的內容，因此修改超范圍。

另一種觀點認為：修改的CaF2與氟鋁酸鉀的端點值雖然分別來自兩個實施例，但均是說明書中記載的內容，并且修改后的范圍在原范圍內，沒有擴大保護范圍；修改不超范圍。

分析：從撰寫角度上講，申請人對與數值范圍的不可能窮盡地表達所有點值，具體實施例也只能是一些效果較好的代表性的列舉，若對于權利要求的修改只能按照實施例中一一對應的點值修改顯然對申請人是不利的；從特征的關聯性上，當一個組合物按照百分比的方式去撰寫，其必然是各組分之后構成100%，當一種成分含量的改變必然會引起其他成分含量的改變，各組分之間在配比上存在關聯，然而在原有的范圍內并不存在其中一組分與另外一組分之間的固定的一一對應的關系，例如CaF2增加0.5%，其他組分的總和需要減少0.5%，其可以是來自Al2O3、CaSiO3、氟鋁酸鉀中的其中之一或者三者的任意組合；在原有范圍內這種關聯是相對松散的；F2和F3中CaF2含量均為55%，而在F2和F3中其他三種成分的含量是不同的；可見各實施例的點值是可以組合的；這樣修改的CaF2與氟鋁酸鉀的端點值雖然分別來自兩個是實施例但認定為并不超范圍是更合適的。

2.2 數值范圍中離散個數的選擇

案例4：權利要求和說明書中均記載了裝置中部件A和部件B通過4-6個螺栓連接。申請人將螺栓的數量有4-6個修改為5個。

一種觀點認為：5個在原權利要求書和說明書中并沒有記載，并且也不能直接地、毫無疑義確定就是5個，因此，修改超范圍。

另一種觀點認為：原權權利要求和說明書中均記載了螺栓為4-6個，由于螺栓個數只能是整數，實際上4-6其實就是4、5、6的意思，并且可以直接地、毫無疑義地確定包含使用5個螺栓的，因此，修改不超范圍。

分析：對于個數組成的連續(xù)的范圍其是由離散的所組成的，并不是真正的連續(xù)范圍，這些離散的點實際上是已經記載在申請文件中的，當將數值范圍修改為其中的離散的點時，是不超范圍的[5]。

3 結語

對于數值修改超范圍的判斷，在實際操作中，深刻理解“原說明書和權利要求書記載的范圍包括原說明書和權利要求書文字記載的內容和根據原說明書和權利要求書文字記載的內容以及說明書附圖能直接地、毫無疑義地確定的內容”這一判斷準則；技術上不能僅嚴苛于字面的表述，還應站在本領域技術人員的角度具體分析具體判斷。