謝冰玉

（大連海洋大學海洋法律與人文學院 遼寧 大連 116000）

2006年7月，網(wǎng)友梁華東在廣西南寧某網(wǎng)站論壇上發(fā)帖召集網(wǎng)友于趙江探險并收取費用若干元，最終13人共同前往。山洪暴發(fā)，受害人駱某不幸遇難。后駱某母親將其他參與者訴至法院，一審法院判決被告梁華東承擔主要責任，其他11名自助游參加者承擔連帶責任，賠償經(jīng)濟損失（以下簡稱“廣西南寧”案）。①

2007年3月，張某、郝某于某網(wǎng)站發(fā)布旅行計劃，并稱本次活動為非營利活動，參與者對自己的所有行為責任。“夏子”報名參加此次活動，因突發(fā)情況，導(dǎo)致其低溫癥不幸身亡。死者家屬將兩名組織者和發(fā)帖網(wǎng)站訴至法院。法院以“夏子”為完全民事行為能力人，對該次旅行的風險有預(yù)知的能力為由駁回訴訟請求（以下簡稱北京靈山“夏子”案）。②

兩個情節(jié)類似的案例，法院的判決結(jié)果卻不相同，這引起了諸多討論，近些年此類案例發(fā)生頻次漸高，實踐中，對于行為性質(zhì)、歸責原則和責任分配等問題的認定沒有統(tǒng)一的標準，導(dǎo)致此類案件的判決結(jié)果不一致，下面本文擬分析AA制自助游中發(fā)生人身損害時，由哪一方當事人承擔民事責任的問題。

一、AA制自助游法律性質(zhì)的界定

AA制自助游是指組織者設(shè)計行程，計劃并安排旅行中的衣食住行，費用由每名參與者個人承擔，組織者并不以此為利的一種旅行方式。本文“驢友”指參與者，“驢頭”指組織者。自助游是一種由“驢頭”根據(jù)團隊的時間、財產(chǎn)等條件自主對旅行行程進行規(guī)劃的旅游類型，具有非營利性。對于AA制自助游的法律性質(zhì)，有觀點認為是合同行為[1]，有觀點認為是自甘風險行為[2]。

（一）合同行為

有觀點認為發(fā)帖是要約，回帖是承諾，“驢頭”與“驢友”間為合同關(guān)系。[3]如果認定雙方存在合同關(guān)系，那么發(fā)生案件中所涉及的人身損害事實就構(gòu)成了違反合同約定的行為，應(yīng)當承擔違約責任。這種觀點認為，組織者的收費行為具有營利性，且能夠引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。[4]因此，無論雙方是否簽訂相關(guān)書面協(xié)議，雙方之間成立合同關(guān)系的事實也是不容否認的。

也有學者認為，這種觀點是將合意定義為了合同。合意是指雙方當事人一致同意某一事項，但即使一方?jīng)]有履行承諾，另一方也沒有要求其進行賠償?shù)臋?quán)利。再看自助游參與者之間的“合同”，自助游參與者對自助游行程等事項僅停留在合意層面，不產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。因此認為，自助游行為人之間不是合同關(guān)系。

（二）自甘風險行為

自甘風險是指明知危險的存在，仍然自愿冒險去做。自助游行為符合自甘風險的構(gòu)成要件，為如下幾點：（1）參與人能夠認識到其參與的活動具有危險性；（2）參與人即使對本次行程所存在的風險已經(jīng)知悉，但仍選擇參與該項活動；（3）參與人意思表示真實有效；（4）約定內(nèi)容不違反社會秩序和善良風俗。以“廣西南寧”案為例，組織者事前告知此次旅游的危險性，并對此次旅游的危險性有了相應(yīng)的認知，仍自愿選擇加入該團隊，且參加者為適格主體，內(nèi)容不違背公共秩序與社會風俗，做出的行為符合有效民事法律行為的全部特征。[5]

龐德曾說人在選擇作為的時候，首先要評估風險，若接受風險并決定實施，就應(yīng)該坦然地接受作為所帶來的結(jié)果。[6]自甘風險在司法實踐中已經(jīng)有所運用，北京靈山“夏子”案的判決為駁回原告的訴訟請求，判決理由部分涵蓋了自甘風險的意思。自助游中的參與者均為自愿選擇這種旅行方式，因此，其行為所導(dǎo)致的損害結(jié)果由個人承擔是理所應(yīng)當?shù)摹7]

如上文所述，本文認為自助游活動行為更符合自甘風險行為的特征。

二、AA制自助游當事人的義務(wù)

AA制自助游的組織者及參與者是否應(yīng)當履行義務(wù)，應(yīng)當承擔什么責任？

（一）組織者的安全保障義務(wù)

安全保障義務(wù)分為以下幾種：

1.因約定或基于監(jiān)護而產(chǎn)生的安全保障義務(wù)

如《中華人民共和國婚姻法》第二十三條③、《中華人民共和國未成年人保護法》第二十四條④，既維護了善良風俗，又沒有對監(jiān)護人過度苛求。

2.特定場所的安全保障義務(wù)

依照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條⑤的規(guī)定[8]，對于在特定場所開展經(jīng)營活動的經(jīng)營者、組織者，相對于其他人，理所應(yīng)當更能知悉哪些部分有更大的發(fā)生危險的可能性，因此，應(yīng)當采取有效措施來避免危險的發(fā)生。

3.職務(wù)要求的安全保障義務(wù)

如《中華人民共和國警察法》第二十一條⑥規(guī)定的情形。[9]

“廣西南寧”案一審判決認為組織者未盡安全保障義務(wù)?！岸徟袥Q稱‘上訴人已盡必要的救助義務(wù)，主觀上并無過錯’，這表明，二審法院認同組織者應(yīng)當承擔安全保障義務(wù)這一觀點。二審判決的爭議焦點在于安全保障義務(wù)的嚴苛程度，與一審法院的判決不同，二審法院認為不必考慮救助結(jié)果。然而，還沒有法律依據(jù)支撐自助游參與者之間應(yīng)當互負安全保障義務(wù)的觀點?！盵10]

因受害人參加自助游活動為自甘風險行為，所以對參加人的注意義務(wù)不做過高要求，因此當發(fā)生意外時，受害人不會因其未履行相應(yīng)的注意義務(wù)而承擔侵權(quán)責任。戶外AA制自助游本身存在巨大風險，可以認定為參與者對自身某些權(quán)益的處分，所以，當人身損害發(fā)生時，不應(yīng)將受害人本身放棄的權(quán)益轉(zhuǎn)而由組織者和其他參與人承擔責任。[11]

（二）參與者的救助義務(wù)

伙伴救助義務(wù)是指處于同一意思表示基礎(chǔ)的人在處于某一特定環(huán)境時，一方對處于危險的另給予能力范圍內(nèi)的救助，是一種作為義務(wù)。旅行救助義務(wù)有以下幾個條件：

1.同行的伙伴面臨人身危險

從法的價值上講，不能夠要求一個人舍棄大的利益去挽救小的利益，所以只有在自助游中成員面臨人身危險時，其他成員才可能產(chǎn)生救助義務(wù)。

2.存在救助行為

伙伴救助義務(wù)包括適當?shù)木妗⒕戎?、通知等。警告和救助對救助者要求較高，因此一般人不具有這種義務(wù)，而通知義務(wù)對義務(wù)人要求較低，若義務(wù)人有能力實施而未實施，則有可能違反伙伴救助義務(wù)。

3.有條件和能力

法律不會強人所難，也不會通過追究責任的方式而要求人們冒險，而且義務(wù)人救助他人應(yīng)當以保障自己的安全為基礎(chǔ)。伙伴義務(wù)不能要求義務(wù)人履行過分超出其行為能力的救助行為且不要求該行為一定要取得一定的效果。[12]

在自助游中，危險的來源有很多種，對每一種危險是否存在伙伴救助義務(wù)進行分析。自然災(zāi)害及不可抗力，如地震、洪水、突發(fā)疾病等以及團隊外的第三人侵權(quán)應(yīng)當適用伙伴救助義務(wù)是毋庸置疑的。自助游伙伴之間侵權(quán)的由侵權(quán)伙伴行使救助義務(wù)；受害人自身的原因造成自身的人身財產(chǎn)損害（如自殺），以及明知旅游環(huán)境存在的風險，但仍舊選擇冒險的為自甘風險行為，受害人參加本身就有極高風險的活動，但是并不代表損害的必然發(fā)生。同時，高風險活動中，人們組成伙伴關(guān)系是希圖危險發(fā)生時伙伴能夠進行救助，從而降低損害風險，因此自甘風險行為不能阻擋相應(yīng)的伙伴的救助義務(wù)。

三、AA制自助游民事責任的類型

我國目前未建立與之相關(guān)的法律制度，在發(fā)生人身損害事故時，沒有法定的追責機制。因此，既然違反了上述義務(wù)，那么在AA制自助游事故中自助游參與者應(yīng)該承擔何種責任呢？

（一）按份責任

自助游中的所有參與者構(gòu)成了一個臨時團隊，但成員間關(guān)系較為松散且責任關(guān)系是均等的，權(quán)利和義務(wù)也相等。所謂法律上的權(quán)利，包括“權(quán)力”和“利益”。在本文兩個案件中，發(fā)起人與其他同行者，沒有任何人擁有特殊的權(quán)力，且無法證明組織者非法獲得利益。

“廣西南寧”案一審判決稱：應(yīng)根據(jù)受害人以及十余名被告在本次活動中的主觀過錯大小、事發(fā)時的客觀條件及其行為與損害后果之間的因果關(guān)系來確定本案的民事責任。從判決來看，自助游組織者、參與者以及受害人都有過錯，因此，參與其中的每一個人都要為自己的過錯承擔相應(yīng)的責任，但也僅對因自身的過錯所導(dǎo)致的損害結(jié)果負責，不必對他人行為產(chǎn)生的結(jié)果負責，應(yīng)該依照與駱某死亡的原因的關(guān)聯(lián)關(guān)系大小進行責任的分擔，最終根據(jù)責任的大小決定每位當事人所應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額。

（二）補充責任

“廣西南寧”案判決稱，本次自助游的組織者有責任帶領(lǐng)其他自助游參與者規(guī)避風險，但其卻帶領(lǐng)團隊在雨季選擇在山洪暴發(fā)地區(qū)扎營，且在可能預(yù)料到會發(fā)生危險的情況下又未盡到組織者的義務(wù)，未帶領(lǐng)團隊撤離，造成駱某死亡的結(jié)果，認為其具有疏忽大意的過失，應(yīng)承擔首要責任。

對于受害人和她的朋友而言，該二人對當時的氣候和旅行環(huán)境不管不顧，忽略了常識性問題，且未對可能發(fā)生的危險做好防范預(yù)案，也具有過錯。

根據(jù)判決書的精神，團隊中的每個人都應(yīng)當預(yù)見到危險的存在而沒有預(yù)見，所以都有責任。但是發(fā)起人梁華東責任最重，他作為發(fā)起人，有更大的義務(wù)預(yù)見到危險的存在。所有參加活動的人都應(yīng)該預(yù)見到扎營地點的危險性，因此由其他參與者承擔補充責任。

四、結(jié)論

在現(xiàn)有法律情形下，認定AA制自助游行為是合同行為有失偏頗，認定其為自甘風險行為比較合理。對于自助游參與者所應(yīng)負擔的義務(wù)，自助游參與者之間具有合理的注意義務(wù)和伙伴救助義務(wù)。對于責任的承擔類型，本文認為由各位“驢友”參與者承擔連帶責任是不合理的，應(yīng)承擔按份責任。本文以為，雖然我們鼓勵自助游參與者相互幫助，并與必要時進行救助，但是這只是道德層面上的美好的希望，不具有法律上的約束力。在對自助游法律規(guī)定不斷完善的同時，參與者也要積極提高自身素質(zhì)，如此自助游市場才能更安全健康地發(fā)展。

注釋：

①案例來源于http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4e306ef80100 cce0.html

②案例來源于http：//travel.sohu.com/20070322/n248925645.shtml

③《中華人民共和國婚姻法》第二十三條：父、母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。

④《中華人民共和國未成年人保護法》第二十四條：學校對未成年學生在校內(nèi)或者本校組織的校外活動中發(fā)生人身傷害事故的，應(yīng)當及時救護，妥善處理，并及時向有關(guān)主管部門報告。

⑤《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條：從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔相應(yīng)賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。

⑥《中華人民共和國警察法》第二十一條：人民警察遇到公民人身、財產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當立即救助；對公民提出解決糾紛的要求，應(yīng)當給予幫助；對公民的報案案件，應(yīng)當及時查處。