張柳璇

（ 蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州 215006）

在外國投資者與東道國就投資爭端向國際投資爭端解決中心（以下簡稱“ICSID”中心）提交仲裁時，仲裁庭首先要認定外國投資者的國籍，以判斷該爭端是否在其屬人管轄范圍內(nèi)。原則上講，國籍問題屬于國內(nèi)管轄事項，公司是否具有某一國家國籍由該國國內(nèi)法規(guī)定。①但是，僅僅依據(jù)公司投資者宣稱其具有國籍之國家的國內(nèi)法，可能無法認定該投資者的真正國籍。與個人投資者不同的是，當(dāng)前并不存在一個單一方法，用以確定公司投資者的國籍，采用不同認定方法將會得出不同甚至相反的結(jié)論。[1]實踐中，國際司法機構(gòu)通常會適用成立地標準（place of incorporation）和所在地標準（seat）來判斷公司的國籍。②具體就國際投資法而言，成立地標準和所在地標準也為仲裁庭廣泛適用。然而，作為投資爭端解決的重要機構(gòu)，ICSID 在《華盛頓公約》（以下簡稱為“《公約》”）第25 條中卻突破了這種傳統(tǒng)實踐，引入了外國控制標準（foreign control）來認定公司的國籍。這一標準是通過刺破公司面紗的方式，尋找依據(jù)東道國法律所設(shè)立的當(dāng)?shù)貙嶓w背后的控制者，并以其控制者的國籍作為當(dāng)?shù)貙嶓w的“虛擬國籍”，從而使其能夠以自己的名義向ICSID 提起仲裁。

作為ICSID 的締約國，在滿足主客觀要件的情況下，外國控制標準對我國亦適用。在我國與阿根廷、文萊等國家簽訂的雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaties,BITs）中包含了關(guān)于外國控制標準的規(guī)定，[2]同時也不排除我國與外國投資者在投資合同中達成協(xié)議的可能。隨著我國對外開放水平的不斷提高，吸收利用外商投資的規(guī)模不斷擴大，可以預(yù)見的是，我國未來涉訴案件的數(shù)量將進一步增長?？偨Y(jié)分析ICSID 仲裁庭的相關(guān)實踐，明確《公約》文本的含義，對于解決我國未來在投資仲裁實踐中可能遇到的相關(guān)問題具有重要意義。

以《華盛頓公約》第25 條(2)(b)為切入點，回溯了《公約》中相關(guān)規(guī)則的起草歷史，分析了外國控制標準的產(chǎn)生原因和實質(zhì)，并對《公約》第25 條進行了解構(gòu)。繼而結(jié)合投資仲裁庭的實踐，從客觀要件和主觀要件兩方面總結(jié)了ICSID 仲裁庭關(guān)于外國控制標準的適用路徑，對于如何認定外國控制、外國控制者、同意的形式及效力等問題進行了分析，以期提供一定的理論參考。

一、外國控制標準的緣起

二戰(zhàn)以后，隨著各國經(jīng)濟的復(fù)蘇，發(fā)達國家向發(fā)展中國家的資本輸出逐年增長。然而新獨立的發(fā)展中國家為了維護經(jīng)濟主權(quán)，紛紛對涉及到國民經(jīng)濟命脈的外資企業(yè)進行征收和國有化，這引起了發(fā)達國家和發(fā)展中國家間的巨大矛盾。為了促進國際經(jīng)濟合作，改善東道國投資環(huán)境，促進私人資本流入，在世界銀行的倡議下，各國簽訂了《華盛頓公約》，并據(jù)此建立了ICSID 這一中立的國際司法機關(guān)解決投資爭端。《公約》第25 條規(guī)定了ICSID 的管轄權(quán)，其中(2)款(b)項是關(guān)于法人的規(guī)定，即：“另一締約國國民”是指在爭端雙方同意將爭端交付調(diào)解或仲裁之日，具有作為爭端一方的國家以外的某一締約國國籍的任何法人，以及在上述日期具有作為爭端一方締約國國籍的任何法人，而該法人因受外國控制，雙方同意為了本公約的目的，應(yīng)看作是另一締約國國民?！边@一條款既是對仲裁庭屬人管轄的規(guī)定，也指出了公司國籍認定的一般規(guī)則和例外規(guī)則。一般規(guī)則指該法人是除東道國以外另一締約國國民的情況。如果該法人是非東道國國民，則仲裁庭默認應(yīng)依據(jù)成立地標準、所在地標準判斷其是否是另一締約國的國民。例外規(guī)則指外國控制標準，即某一公司依據(jù)前半部分中的成立地標準或所在地標準來看，仲裁庭初步（prima facie）認定其具有東道國國籍，然而依據(jù)外國控制標準來看，該公司卻為其他國家國民所控制，且爭端雙方為了《公約》之目的，同意因此種外國控制而將公司視為外國投資者，則此爭端也在ICSID 的管轄范圍之內(nèi)。

《公約》的目的是促進東道國與其他國家國民之間投資爭端的解決，它并不適用于東道國與其本國國民之間的爭端，這種爭端應(yīng)當(dāng)通過國內(nèi)程序，特別是國內(nèi)法院進行解決。③否則會導(dǎo)致本國國民之間的差別待遇，破壞公平公正的市場秩序，遏制正當(dāng)合理的競爭?！豆s》之所以針對本具有東道國國籍的法人做出這一例外規(guī)定主要基于以下原因：首先，東道國，特別是一些發(fā)展中國家，會要求外國投資者依據(jù)其本國法律在當(dāng)?shù)亟⒐荆栽鰪娡鈬顿Y的穩(wěn)定性，防止資金抽逃，同時也便于本國政府部門對外國投資者的監(jiān)管?！豆s》原則上不適用于國家及其本國國民之間的爭端。由于外國投資者依據(jù)東道國法在東道國境內(nèi)設(shè)立公司，那么依據(jù)成立地標準和所在地標準，這些公司具有東道國國籍。如果仲裁庭僅以此兩種標準認定公司國籍，將使外國投資者無法以當(dāng)?shù)貙嶓w的名義尋求投資條約保護。如此一來，大量的東道國與外國投資者之間的投資爭端將會被排除在ICSID 中心的管轄范圍之外，這既不利于外國投資者政治風(fēng)險規(guī)避，也不利于東道國吸引外資流入本國。因此，《公約》第25 條(2)(b)的第二部分便引入了一項差異性的公司國籍判斷標準，以滿足外國投資者權(quán)利保護的需要。實際上，這一條款的本質(zhì)是平衡東道國和投資者之間的利益沖突，既能夠維護東道國的經(jīng)濟穩(wěn)定，又能夠讓外國投資者能夠通過投資爭端仲裁的方式保護自身權(quán)益。

從《公約》文本出發(fā)，適用第25 條(2)(b)第二部分中規(guī)定的外國控制標準必須滿足三個條件：1.投資必須由具有東道國國籍的公司進行；2.該公司必須為外資控制（“客觀要件”）；3.由于這種控制，締約各方必須同意為了《公約》的目的將該東道國實體視為另一締約國的國民（“主觀要件”）。[3]首先，在判斷公司是否初步具有東道國國籍的問題上，仲裁庭往往較少對此進行展開分析，并一致認為應(yīng)該通過成立地標準或者所在地標準來判斷公司是否具有東道國國籍?！豆s》起草歷史表明，控制標準最初是作為與成立地標準和所在地標準同等的公司國籍認定標準而存在的，但一些代表認為這將導(dǎo)致公司的雙重國籍問題。[4]因此，在最終的條約文本中，控制標準的適用范圍被限制在了外國投資者依據(jù)東道國法律設(shè)立公司這一情況之內(nèi)。控制標準是針對具有東道國國籍公司的一項例外，這就意味著當(dāng)?shù)貙嶓w初步具有東道國國籍并不以控制為基礎(chǔ)。其次，仲裁庭在判斷公司是否滿足“客觀要件”時，《公約》對于“外國控制”應(yīng)該如何認定，應(yīng)該刺破公司的面紗到第幾層以確定真正的“控制者”，并未做出明確的規(guī)定。最后，在判斷“主觀要件”時，爭端雙方同意的方式應(yīng)該是怎樣的，以及這種同意的效力如何，《公約》亦未言明。條款中相對寬泛的規(guī)定既為爭端雙方的意思自治預(yù)留了空間，也賦予了仲裁庭較大的自由裁量權(quán)。仲裁庭在適用這一標準的過程中采取了較為靈活的態(tài)度，整體而言，雖然對于上述問題仍有分歧，卻也形成了一些一致性做法。由于仲裁實踐對第一個條件不存爭議，下文主要就客觀要件和主觀要件兩方面進行研究。

二、外國控制標準的客觀要件

（一）外國控制的認定

要判斷東道國實體是否受到了外國控制，首先應(yīng)該回到《公約》條款本身，探尋“外國控制”一詞的含義。在公約起草過程中，“控制”一詞一經(jīng)引入，其含義便引起了爭議?！豆s》奠基人Aron Broches 先生認為，關(guān)于什么是“外國控制”并沒有統(tǒng)一的看法，但這一問題可以留給各個國家決定。[5]根據(jù)ICSID 以往裁決，持股比例（holing of shares）是認定外國控制時首要考慮的因素，甚至有些仲裁庭會以該要素為唯一的判斷標準，其次仲裁庭還會綜合考慮其他相關(guān)因素。仲裁庭的實踐越來越傾向于只有當(dāng)控制者能夠?qū)|道國當(dāng)?shù)貙嶓w進行有效控制（effective control）或真實控制（actual control）時才成立“外國控制”。

1.單一持股比例標準

判斷是否存在外國控制時，絕大部分仲裁庭都會從持股比例入手。根據(jù)資本多數(shù)決規(guī)則，相較于小股東，持股比例較高的大股東對于董事和管理層的任命有更大的影響，對東道國實體進行控制的可能性也就更大。正如仲裁庭在Vaccum Salt v. Ghana 一案中所指出的：“無論以何種標準來衡量，公司股權(quán)百分之百為外國所有幾乎肯定會導(dǎo)致外國控制，而完全沒有外國持股實際上將排除這種控制的存在?！雹苡行┲俨猛猿止杀壤鳛槲ㄒ坏目疾煲蛩兀?dāng)東道國當(dāng)?shù)貙嶓w的多數(shù)股份被某一外國自然人或法人所持有時，外國控制即成立。例如，在AES Summit v. Hungary 案中⑤，仲裁庭適用外國控制標準時認為，由于AES Summit 擁有AES Tisza 公司99%的股份并對其行使所有權(quán)和控制權(quán)，因此AES Tisza 應(yīng)被視為為了《公約》第25 條(2)(b)之目的的“另一締約國”國民，故而AES Summit 和AES Tisza 可以提起仲裁。在該案中，仲裁庭認定東道國實體AES Tisza是否受外國控制時，所依據(jù)是單一持股比例標準。然而，通過單一持股比例標準所認定的外國控制可能只是一種形式控制，即僅在形式上持有多數(shù)股權(quán)從而具有控制公司的潛力，但并不一定能夠真正影響東道國實體的管理與決策。因此，仲裁庭有必要對其他相關(guān)因素加以考慮。

2.持股為主型標準

大部分仲裁庭則采取了更為謹慎的態(tài)度，在認定外國控制時以持股比例因素為主，并附帶考慮管理（management）、投票權(quán)（voting rights）以及股東權(quán)益分享（equity participation）等其他影響因素。從公司法角度看，持股達到半數(shù)以上的被視為絕對控股，不到半數(shù)的稱為相對控股。在許多大公司里，可能沒有控股股東，控制權(quán)并非來自控股，而是來自現(xiàn)任職權(quán)和對投票代理機制的控制。[6]與上述單一持股比例標準相比，這種路徑更加強調(diào)控制者對東道國實體的有效控制，即能夠真正影響公司的管理與決策。

在LETCO v. Liberia 案中⑥，仲裁庭認為，外國控制的成立不僅因為LETCO 和利比里亞政府間官方文件所表明的，其股票100%由法國國民所持有的這一事實，也因為法國國民對LETCO 的有效控制。這種有效控制體現(xiàn)在LETCO 的大多數(shù)董事以及總經(jīng)理都是法國人，他們主導(dǎo)了公司的決策結(jié)構(gòu)。在Millicom v. Senegal 案中⑦，仲裁庭還對考察了原始資本（original of funds）這一因素進行了考察。仲裁庭認為，對“公司為外國利益集團所控制”這一概念應(yīng)該進行寬泛解釋，東道國實體的原始資本主要來自于外國就足以表明外國控制。實際上，《公約》第25 條(2)(b)中的“外國控制”并未規(guī)定任何特定比例的股權(quán)要求，具體多少比例足以成立外國控制不能被抽象地確定，而是應(yīng)該根據(jù)案件的具體情況具體分析。因此，在持股為主標準的模式下，其他影響因素雖然屬于從屬地位，但是卻能夠推翻依據(jù)持股比例所得出結(jié)論，大股東并不當(dāng)然地能夠?qū)拘惺褂行Э刂?。只有在成立有效控制的情況下，仲裁庭才能夠認定外國控制的存在。

（二）外國控制者的認定

大型跨國公司在投資爭端解決中扮演著重要角色，這些跨國公司最常見的架構(gòu)是通過母公司及其中間控股公司所持有的股份而聯(lián)系在一起形成的公司集團?！豆s》第25 條(2)(b)所規(guī)定的外國控制標準，實際上是刺破公司的面紗，否定公司的獨立法律人格，尋找東道國實體背后的外國控制者。然而，《公約》中并未明確規(guī)定如何確定外國控制者?？刂普叩恼J定必須在仲裁庭屬人管轄確立之前得以確定，這決定著東道國當(dāng)?shù)貙嶓w能否受到投資協(xié)定的保護，以及ICSID 仲裁庭能否行使管轄權(quán)。目前，仲裁庭對于外國控制者的認定方式形成了第一層控制者、實際控制者和滿足仲裁庭管轄權(quán)的控制者三種路徑。

1.第一層控制者（first instant controller）

一些仲裁庭采取了將第一層控制者即直接控制者認定為外國控制者的路徑，也就是只刺破公司的面紗到第一層，而不再探尋其背后是否還有無其他更深一層次的間接控制者。例如，在Amco v. Indonesia 一案中⑧，印尼政府聲稱：PT Amco 的真實控制者并不是其直接控制者美國公司Amco Asia，Amco Asia 本身是由一位居住于中國香港地區(qū)的荷蘭公民Tan 先生通過Pan American 這一中國香港公司控制的。然而，仲裁庭卻認為沒有必要認定間接控制者，此處國籍的概念是傳統(tǒng)的，由成立地標準和所在地標準來確定。外國控制標準雖然是針對這一概念的例外，但是在認定外國控制者的國籍時，《公約》中并未規(guī)定仲裁庭應(yīng)當(dāng)考慮到控制者本身由另一外國國民控制的情況。所以，仲裁庭以第一層控制者即直接控制者為東道國實體的控制者即可。

這種路徑簡潔方便，仲裁庭不必探尋跨國公司復(fù)雜的控股結(jié)構(gòu)，有利于節(jié)約司法成本。而且，《公約》中的確沒有規(guī)定認定外國控制者時可以繼續(xù)使用外國控制標準，第一層控制者從邏輯上看是有潛在能力對東道國當(dāng)?shù)貙嶓w進行控制的。但是，仲裁庭的這種做法受到了廣泛的批評。首先，這極易引起條約選購（treaty shopping）。⑨第一層控制者有可能只是實際控制者所設(shè)立的殼公司（shell company），它并未對東道國實體進行有效控制，其作用只是能夠讓東道國實體受到投資條約保護或者使其具備向ICSID 提起仲裁的資格。其次，在東道國實體的實際控制者是東道國本國法人或自然人的情況下仍然適用這種路徑，將會違背《公約》不適用于國家與其本國國民之間爭端的原則。

2.實際控制者（actual controller）

另外一些仲裁庭將東道國實體的實際控制者視為外國控制者。首先應(yīng)當(dāng)注意的是，公司的實際控制者并不等同于公司的最終控制者（ultimate controller）。如果將母子公司通過股權(quán)而形成的架構(gòu)視為一個金字塔的話，最終控制者是處于“金字塔”頂端的法人或者自然人，它只是擁有最終的所有權(quán)，但并不一定會對東道國實體進行有效控制。實際控制者有可能是最終控制者，也有可能是“金字塔”中間某一層級的法人或自然人，但它一定能夠?qū)|道國實體進行有效控制，對其管理與決策產(chǎn)生決定性的影響。如果仲裁庭適用此種路徑的話，則只需要找到東道國實體的實際控制者即可，沒有必要探尋其最終控制者。

在Banro American v. DRC 一案中⑩，SAKIMA 是美國公司Banro American 在剛果設(shè)立的全資子公司，同時，Banro American 又是加拿大公司Banro Resource 的子公司，Banro American 與SAKIMA 因金礦開采特許權(quán)糾紛向ICSID 提起了仲裁。在適用外國控制標準的過程中，仲裁庭查明，仲裁條款僅存在于Banro Resource 與剛果政府簽訂的采礦協(xié)定中，而如果只考慮第一層控制者，以Banro American 作為本案中申請人，仲裁庭則會由于缺乏爭端雙方的同意而無法行使管轄權(quán)。于是仲裁庭轉(zhuǎn)而采用了實際控制者的路徑，分析SAKIMA 的真實控制者Banro Resource。仲裁庭認為應(yīng)當(dāng)揭示母公司在本案中真實申請者的身份。這種做法的優(yōu)勢是能夠讓公司之間的現(xiàn)實金融狀況凌駕于法律結(jié)構(gòu)之上。仲裁庭指出：“ICSID 仲裁庭應(yīng)對案件的具體情況，特別是對所涉公司之間實際關(guān)系進行審查，以對其是否受理案件作出裁決?！?/p>

采取實際控制者路徑相較于上述的第一層控制者路徑來說能夠有效排除殼公司和信箱公司作為控制者的情況，防止條約選購的發(fā)生，但從實踐的角度來講，這一真正控制者往往是難以確定的。首先，現(xiàn)代公司間的控股結(jié)構(gòu)正在日益精細化和復(fù)雜化。在爭端雙方未提供充分證據(jù)的情況下，要求仲裁庭主動對真實控制者進行細致的調(diào)查和分析將耗費大量司法成本，可行性較低。其次，真實控制者的確定需要綜合考慮多種因素，有時可能產(chǎn)生多個控制者同時對東道國實體進行控制的情況，這也將帶來其他問題。

3.滿足仲裁庭管轄權(quán)的控制者（pro-jurisdiction approach）

越來越多的仲裁庭為了擴大自身管轄權(quán)而采用了滿足仲裁庭管轄權(quán)即可的路徑。在這種方式下，仲裁庭在分析東道國實體的外國控制者時并未止步于第一層控制者，但也無需對東道國實體的實際控制者進行刨根問底式的分析，仲裁庭只要刺破公司面紗到滿足其管轄權(quán)的那一層就不會再探尋上游控股公司。

在Adt v.Bolivia 一案中?，被申請人玻利維亞政府對ICSID 仲裁庭的管轄權(quán)提出了異議，認為玻利維亞與荷蘭BIT 中的“控制”一詞所指的應(yīng)當(dāng)是最終控制者美國公司Bechtel，荷蘭的IWT B.V 和IWH B.V 兩家公司作為殼公司事實上并不能對玻利維亞實體Adt 進行有效控制。然而申請人辯稱，根據(jù)BIT 的規(guī)定，Adt 是在玻利維亞注冊成立的，并且直接或間接由荷蘭國民控制，應(yīng)當(dāng)被視為荷蘭國民。仲裁庭在裁決中并未過多提及《公約》第25 條(2)(b)中關(guān)于外國控制的規(guī)定，而是從條約解釋的角度對玻利維亞與荷蘭BIT 中的“直接或間接控制”一詞進行了分析，并認為“該詞是指，如果一個實體具有控制（沒有中介實體的直接控制或者間接控制）另一個實體的法律能力，則可以說該實體控制另一個實體。在仲裁庭看來，“雙邊投資條約”并不要求將實際的日?？刂苹蜃罱K控制作為條約所載“直接或間接控制”要求的一部分?！弊罱K，仲裁庭根據(jù)玻利維亞與荷蘭BIT 的規(guī)定，認為Adt 應(yīng)當(dāng)被視為荷蘭國民，玻利維亞關(guān)于仲裁庭管轄權(quán)的異議被駁回。仲裁庭的這種做法受到了廣泛批評。首先，仲裁庭為了擴大自身管轄權(quán)而通過這種方式認定外國控制者，助長了條約選購現(xiàn)象的發(fā)生，使投資者可以通過國籍籌劃建立殼公司以受到投資條約的保護。其次，仲裁庭的這種路徑實際上是一種反向推理，仲裁裁決中對“國籍”和“控制權(quán)”概念的解釋來自于其所尋求的結(jié)果，而不是解釋活動本身。

仲裁庭的此種做法有一定的合理性，但應(yīng)該排除殼公司的情況。一方面，仲裁庭判斷提起仲裁申請人本身是否滿足管轄權(quán)即可，這是自裁管轄權(quán)的體現(xiàn)。在爭端雙方未提出異議并提交相關(guān)證據(jù)的情況下，無論作為投資爭端申請人的控制者是東道國實體的直接控制者還是間接控制者，只要它能夠滿足BIT 中的規(guī)定，使仲裁庭能夠成立管轄即可。另一方面，由于早期BIT 中的文本措辭較為寬泛，在不探尋真實控制者的情況下，仲裁庭若再采取形式主義的解釋方法，必然會導(dǎo)致一些外國投資者利用殼公司進行條約選購。所以仲裁庭必須排除殼公司作為控制者的情況，這是防止跨國公司進行條約選購的安全閥。仲裁庭可以參照拒絕利益條款（Denial of Benefits Clause）?來排除殼公司，如果該外國控制者為第三國公民或國民擁有或控制，且該實體在其所在國沒有實質(zhì)性經(jīng)營活動，則不能將其視為外國控制者，仲裁庭應(yīng)拒絕管轄。這是一種折中的做法，既能夠使仲裁庭免于探查大型跨國公司復(fù)雜的架構(gòu)，也能夠在一定程度上防止外國投資者濫用投資條約，損害東道國利益。

三、外國控制標準的主觀要件

（一）同意方式

關(guān)于同意的方式應(yīng)該是明示還是默示，《公約》中并未對此進行規(guī)定。ICSID 示范條款建議東道國與投資者對此做出明確規(guī)定并提供了如下的范式：“特此同意，雖然投資者是東道國國民，但它由其他締約國的國民控制，而且就本公約而言，應(yīng)被視為那個（或那些）國家的國民?！盵7]明示的方式較為謹慎，將在很大程度上減少糾紛和仲裁庭認定上的困難。投資者與東道國可以在投資合同或者獨立于合同的相關(guān)文件中加入該條款。另外，東道國也可以在BIT 中或者國內(nèi)立法中明確規(guī)定將滿足外國控制條件的東道國實體視為外國國民。

除明示的方式外，通過默示的方式表示東道國同意將具有東道國國籍的實體視為另一締約國國民的做法也為仲裁庭所接受。例如，在合同或者條約中加入ICSID爭端解決條款。在Amco v. Indonesia 一案中?，仲裁庭認為，《公約》第25 條并未明確規(guī)定必須通過明示條款聲明爭端雙方對于外國控制的同意。投資者在印尼建立公司的申請書中表明，申請人提出在印度尼西亞設(shè)立外國企業(yè)，而且該公司的全部資本均來自于外資。印尼政府在明知該企業(yè)受外國控制的情況下，仍然同意了該申請書和其中的ICSID 仲裁條款，所以即便沒有明示，也應(yīng)當(dāng)認為東道國同意將PT Amco 視為外國公司。仲裁庭對此問題采取了較為靈活的態(tài)度，并不會僅因為爭端雙方?jīng)]有明示同意而認為外國控制協(xié)議的缺失。在明知ICSID 原則上不處理與本國國民爭端的情況下，東道國仍與客觀上受外國控制的公司簽訂含有ICSID 爭端解決條款的協(xié)議，這一行為就意味著東道國以默示的方式表達了對于外國控制的同意。

越來越多的仲裁庭接受了爭端雙方可以通過默示方式表示同意的觀點，然而這卻帶來了新的問題。自AAPL 案確立“無協(xié)議仲裁”（arbitration without privity）規(guī)則?以來，越來越多的投資者以投資條約為基礎(chǔ)向ICSID 提起仲裁。首先，在這種模式下，并不是每一個同意管轄權(quán)的表述都可以作為東道國已承認投資者的外國國籍這一結(jié)論的基礎(chǔ)。只有在投資者和東道國有直接聯(lián)系并達成直接協(xié)議的情況下，這一結(jié)論才有意義。如果投資者只是簡單地接受東道國提出的接受管轄的持續(xù)要約，則不能將該特定投資者視為外國國民的協(xié)議歸咎于東道國。其次，舊版BIT 中條約文本的措辭較為寬泛，正如上述Adt v.Bolivia 一案中所體現(xiàn)的，將某些殼公司視為外國控制者并非東道國在簽署投資條約時的本意。在無協(xié)議仲裁的模式下，東道國則失去了甄別排除這一隱患的機會。如果仲裁庭拋卻《華盛頓公約》，僅依據(jù)BIT 中的ICSID 爭端解決條款而認為東道國表示了外國控制的同意，則會助長投資者濫用投資條約進行條約選購的行為，也將導(dǎo)致仲裁庭合法性危機。

（二）同意效力

東道國與投資者之間同意的效力即外國控制是否應(yīng)具有客觀性的問題。如果東道國與投資者之間已經(jīng)存在將某一東道國實體視為外國國民的協(xié)議，那么仲裁庭還有必要對是否這種外國控制的存在與否進行審查呢？仲裁庭在這一點上基本達成了一致，認為外國控制應(yīng)該具有客觀性，不能僅依據(jù)當(dāng)事方之間存在協(xié)議而將投資者視為被外國控制的實體。如果外國控制并不是客觀存在的，則可以推翻當(dāng)事雙方之間業(yè)已存在的協(xié)議。

之所以認為《公約》中有這樣一個客觀限制，有以下兩點原因：首先，當(dāng)事雙方主觀上同意將東道國實體視為外國國民是ICSID 行使管轄權(quán)的前提，它會形成一個存在外國控制的推定。但是在這一合意并不是基于事實，在當(dāng)事方濫用公約將其適用于違背公約目的的情況下，仲裁庭便應(yīng)該拒絕管轄。其次，從文本解釋的角度來看，《公約》第25 條(2)(b)中還作出了“......由于外國控制......”這一規(guī)定，也就是說當(dāng)事雙方是因為外國控制的客觀存在而同意將東道國實體視為外國國民的，而非是由于當(dāng)事雙方的同意本身而使外國控制得以成立。在Vacuum Salt v. Ghana 案中，雖然投資者與東道國的合同中含有ICSID 仲裁條款，但是仲裁庭仍然認為外國控制不成立。仲裁庭指出：“當(dāng)事各方同意‘由于外國控制’而將申請人視為外國國民，這并不會當(dāng)然地授予仲裁庭管轄權(quán)。第25 條(2)(b)中提到的‘外國控制’必然會設(shè)定一個客觀的公約限制，超出這個限制，ICSID 的管轄權(quán)就不能存在，因此，無論各方多么誠摯地希望對此進行援引，它們都沒有這一權(quán)利。”?實際上，同意作為一個主觀要件，其背后的動機是難以證明和解釋的，因此，仲裁庭在外國控制客觀存在的情況下會推定當(dāng)事雙方同意將東道國實體視為外國國民是因為這種外國控制而非其他。反之，即便當(dāng)事方達成了關(guān)于外國國籍的合意，也無法推翻外國控制并非客觀存在這一事實。

四、結(jié)語

作為傳統(tǒng)公司國籍認定標準的例外，《公約》第25 條(2)(b)后半部分所規(guī)定的外國控制標準使東道國實體能夠被視為另一締約國國民從而向ICSID 提起仲裁，但需要滿足客觀要件和主觀要件。雖然《公約》中的規(guī)定較為寬泛和模糊，但仲裁庭的實踐為我們提供了一些啟示。值得我們注意的是，隨著一些IIAs 中直接將股份定義為投資，股東作為間接投資者也被賦予了提起投資仲裁的直訴權(quán)。越來越多投資者選擇繞過《公約》第25 條(2)(b)后半部分關(guān)于外國控制的規(guī)定，直接援引第25 條(2)(b)前半部分以母公司自身的名義向ICSID 提起仲裁，仲裁庭在判斷屬人管轄權(quán)時的重點也由外國控制轉(zhuǎn)移到了股東身份的認定。雖然外國控制標準的重要性已經(jīng)有所下降，但不可否認的是，這一標準仍然是仲裁庭在傳統(tǒng)的判斷公司國籍標準之外的重要補充，并在以合同為基礎(chǔ)的投資爭端以及涉及到未將股份定義為投資的條約案件中仍然發(fā)揮著重要作用。我們?nèi)詰?yīng)密切關(guān)注仲裁庭關(guān)于外國控制標準的相關(guān)案例，以更好地指導(dǎo)我國未來在投資爭端解決實踐中可能會遇到的問題。

[注釋]

①依據(jù)現(xiàn)行國際法，國籍問題原則上是一國的主權(quán)事項。國際常設(shè)法院在1923年“突尼斯——摩洛哥國籍命令案”的咨詢意見中提出：“某一事項是否完全在一國管轄范圍內(nèi)的問題本質(zhì)上是一個相對的問題；它取決于國際關(guān)系的發(fā)展。因此，在現(xiàn)階段的國際法中，國籍問題原則上屬于這一保留領(lǐng)域?！眹H法院在“諾特鮑姆案”中也重申了這一觀點。

②成立地或設(shè)立地是指公司獲得其法律人格的國家，這一國家一般是公司成立所依據(jù)的準據(jù)法國或公司登記注冊國。所在地也就是公司的住所地，仲裁庭在適用這一標準時通常認為公司的真實本座（real seat）或有效所在地（effective seat）為該公司的國籍國。何為真實本座目前尚無統(tǒng)一的定義，一般被認為是公司管理機構(gòu)所在地或經(jīng)營中心。

③作為一項習(xí)慣國際法規(guī)則，個人不能在國際司法機關(guān)起訴本國政府，這是國家主權(quán)原則的體現(xiàn)。雖然一國與其國民之間的關(guān)系通常是一個國內(nèi)管轄事項，但近年來，國際人權(quán)法領(lǐng)域已經(jīng)對此有所突破。如《歐洲人權(quán)公約》中規(guī)定，在用盡當(dāng)?shù)鼐葷蟛⒃谝?guī)定的期限內(nèi)，歐洲人權(quán)委員會有權(quán)受理個人對締約國的申訴。

④ Vacuum Salt Products Ltd. v Republic of Ghana,ICSID Case No ARB/92/1, Award,1994.para.43.

⑤AES Summit Generation Limited AES-TISZA ER?MüKFT v. The Republic of Hungary,ICSID Case No. ARB/07/22,Award,2010.

⑥Liberia Eastern Timber Corporation v. The Republic of Liberia,ICSID Case No. ARB/83/2,Award,1986.

⑦ Millicom International Operations B.V. and Sental Gms SA v. The Republic of Senegal, ICSID Case No. ARB/08/20,Decision on Jurisdiction of the Arbitral Tribunal,2010.

⑧Amco Asia Corporation, Pan American Development Ltd. and PT Amco Indonesia v. Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Decision on Jurisdiction,1983.

⑨現(xiàn)行的國際投資法中并不存在關(guān)于條約選購的權(quán)威性定義，有學(xué)者認為，條約選購是指投資者旨在援引或創(chuàng)造適格國籍以及適格投資而進行的所有法律操作，如通過對公司進行重組或股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式以期使投資者具備援引特定國際投資條約的權(quán)利而從中受益。目前，仲裁庭對于條約選購是投資者合理的國籍籌劃還是對投資條約濫用這一問題有不同的看法。

⑩Banro American Resources, Inc. and Société Aurifère du Kivu et du Maniema S.A.R.L. v. Democratic Republic of the Congo,ICSID Case No. ARB/98/7, Award of the Tribunal, 2000 (excerpts).

? AGUAS DEL TUNARI, S.A. v.Republic of Bolivia,ICSID Case No. ARB/02/3,Decision on Respondent’s Objections to Jurisdiction,2005.

?越來越多的國際投資條約中規(guī)定了“拒絕利益條款”以排除跨國公司利用殼公司進行條約選購以獲取條約保護。例如，《能源憲章條約》（ECT）第17 條第一款規(guī)定如果第三國公民或國民擁有或控制法人實體，且該實體在其所在締約方境內(nèi)沒有實質(zhì)性經(jīng)營活動的，締約國保留拒絕對其適用第三部分實質(zhì)性條約保護的權(quán)利，這就是“拒絕利益條款”的一種類型。

?Amco Asia Corporation, Pan American Development Ltd. and PT Amco Indonesia v. Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Decision on Jurisdiction,1983.

?無協(xié)議仲裁（Arbitration without privity）這一理論是由Jan Paulsson 于1995年在其文章中首次提出的，他認為東道國可以通過條約向投資者提出一個關(guān)于投資仲裁的持續(xù)性要約，而投資者則通過啟動仲裁程序來表達對這一要約的接受。這重新解釋和發(fā)展了同意理論，使得同意的表達方式不僅局限于投資合同和東道國國內(nèi)法。仲裁庭在AAPL 案中首次援引了這一理論作為裁決依據(jù)，自此之后，ICSID 受理的案件數(shù)開始快速增長。

? Vacuum Salt Products Ltd. v. Republic of Ghana,ICSID Case No ARB/92/1, Award,1994.para.36.