郎 芳

(1.山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266237；濰坊學(xué)院 法學(xué)院，山東 濰坊 261061)

現(xiàn)代計(jì)算機(jī)和信息科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步推動(dòng)社會(huì)數(shù)字化、自動(dòng)化進(jìn)程。隨著“分布式賬本技術(shù)(DLT/DLTs)”“區(qū)塊鏈(Blockchain)”等新型集成式技術(shù)的迅猛發(fā)展，基于區(qū)塊鏈的智能合約(Smart Contracts)被應(yīng)用于金融交易、電子商務(wù)、國際貿(mào)易、制造業(yè)等諸多領(lǐng)域，還被嘗試應(yīng)用于智能政府與智慧城市的智能記錄、土地注冊、不動(dòng)產(chǎn)變更登記、生命科學(xué)和醫(yī)療保健等政府與公共服務(wù)領(lǐng)域。智能合約不是21世紀(jì)的新事物，許多方面并不新穎。最早的智能合約是尋求自動(dòng)化交易關(guān)系、保障交易安全之構(gòu)想，它所具備的許多數(shù)字化、自動(dòng)化功能早已經(jīng)在電子商務(wù)中被采用。近年來，銀行、保險(xiǎn)等金融機(jī)構(gòu)一直在使用無需人為干預(yù)的自動(dòng)化計(jì)算機(jī)協(xié)議來簡化交易、提高效率。人們的交往形式、交易方式推陳出新，電子郵件和即時(shí)消息代替信件和電話；電子表格和辦公軟件代替紙質(zhì)賬本；網(wǎng)上電子商務(wù)代替面對面交易。顯然，這些變化對法律制度的完善與發(fā)展提出的新課題，不只局限于合同法律制度。技術(shù)開發(fā)初期，智能合約被開發(fā)者、創(chuàng)業(yè)者和支持者們宣揚(yáng)為完美創(chuàng)新，聲明它將徹底改變商業(yè)交易方式，實(shí)現(xiàn)滿足預(yù)設(shè)條件下不可逆的自動(dòng)履行、自動(dòng)執(zhí)行，無需第三方信用主體介入，并被預(yù)言為將給合同法律制度甚至整個(gè)法律體系帶來極具顛覆性的影響。激進(jìn)主張?zhí)魬?zhàn)了人們對傳統(tǒng)合同法律制度的認(rèn)識(shí)，“智能合約無需存在于法律體系中，它們可以在沒有任何法律框架的情況下運(yùn)作”[1]；“智能合約是確保合同合規(guī)前所未有的方法”[2]；“智能合約將提供‘判決即服務(wù)’，這將是‘法院系統(tǒng)的一個(gè)超級實(shí)時(shí)版本’”[3]。同時(shí)，“智能合約的炒作可能會(huì)產(chǎn)生混亂”[4]“智能合約與合同無關(guān)”[5]等懷疑論亦從未間斷。無論智能合約對法律制度發(fā)展變革的影響是否像極端倡導(dǎo)者宣稱的那樣，但毋庸置疑的是，它對法律制度的潛在挑戰(zhàn)值得格外關(guān)注。

那么，智能合約的出現(xiàn)為交易行為帶來了什么新突破或新問題？智能合約是新型合同還是合同新形式？合同通過智能合約形式成立與生效的規(guī)范如何構(gòu)造？要推進(jìn)智能合約在數(shù)字交易領(lǐng)域的應(yīng)用與發(fā)展，諸如上述問題亟需回應(yīng)。本文結(jié)合智能合約在民事活動(dòng)和商業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用實(shí)踐，從民法視角審視智能合約在合同領(lǐng)域的應(yīng)用與法律應(yīng)對。

一、智能合約的民法學(xué)闡釋與爭論

從尼克·薩博的智能合約概念到基于區(qū)塊鏈的智能合約，從自動(dòng)機(jī)器到代碼程序，智能合約是合同還是程序的爭辯還在繼續(xù)。事實(shí)上，這是基于不同學(xué)科視角的解釋。從技術(shù)角度而言，智能合約是一段代碼，是代碼和字符串的編程化，用來執(zhí)行某項(xiàng)任務(wù)。例如：在以太坊(Ethereum)上使用Solidity、Serpent、LLL、Golang等編程語言編寫智能合約，采用腳本形式，編譯成代碼，按照預(yù)設(shè)邏輯執(zhí)行任務(wù)。從法律角度言之，學(xué)者們試圖通過自助行為說、代理說、合同說闡釋這一新技術(shù)形態(tài)。

(一)“自助行為說”和“代理說”

1.自助行為說：智能合約是先發(fā)制人式自助行為

自助行為說是基于英美法中的自助行為理論(1)我國《民法典》新增了民事自助制度，規(guī)定了自助行為構(gòu)成的法定條件。，認(rèn)為智能合約只是一種新的先發(fā)制人式自助行為，利用技術(shù)在司法系統(tǒng)之外實(shí)施自助式救濟(jì)[6]。該觀點(diǎn)下智能合約可以通過設(shè)定諸如“除非收到付款，否則拒絕授權(quán)使用汽車”的條款來實(shí)現(xiàn)自助救濟(jì)。通過區(qū)塊鏈計(jì)算結(jié)構(gòu)上自動(dòng)運(yùn)行的算法執(zhí)行機(jī)制來取代司法強(qiáng)制執(zhí)行功能。汽車啟動(dòng)中斷器被用來解釋其自助行為屬性。但問題是智能合約中設(shè)定上述“除非……否則……”內(nèi)容是對交易潛在風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防性保護(hù)措施，屬于合同履行抗辯權(quán)問題。況且，與啟動(dòng)中斷器不同，智能合約包含了合同條款。啟動(dòng)中斷器則是在協(xié)議達(dá)成后引入的保障機(jī)制，與合同內(nèi)容無關(guān)。由此，在某種程度上該觀點(diǎn)過于寬泛[7]，是其局限所在，它關(guān)注的焦點(diǎn)在救濟(jì)功能上而非本質(zhì)。

2.代理說：智能合約扮演“代理”“代管”角色

代理說著眼于代理的普通法靈感，認(rèn)為智能合約在交易過程中扮演類似于人類代理角色。代理說有兩種不同側(cè)面的解釋：一種是“電子代理人”。較早的論述是從在線交易中消費(fèi)者保護(hù)的角度展開，類似自動(dòng)信息系統(tǒng)的代理作用，實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者偏好的表達(dá)[8]。英美法上，將自動(dòng)信息系統(tǒng)稱為“電子代理人”，但是，它不屬于民法理論上的代理人，只是預(yù)設(shè)的自動(dòng)化手段。同理，智能合約本身也不構(gòu)成代理，不符合代理法律特征。另一種觀點(diǎn)是智能合約可以看作是一個(gè)數(shù)字單板的第三方代管(Escrow)安排[7]。該觀點(diǎn)認(rèn)為這是在利用智能合約的復(fù)雜功能，以新方式應(yīng)用第三方代管。智能合約能夠執(zhí)行第三方代管協(xié)議的事實(shí)并不能使它們與代管協(xié)議完全等同。傳統(tǒng)第三方代管依賴于一個(gè)受信任的第三方，這等于是放棄分散信任的區(qū)塊鏈。真正的智能合約更多的是一種標(biāo)準(zhǔn)面向數(shù)據(jù)的契約，沒有托管代理。換言之，交易中引用類似代管代理機(jī)制，未改變智能合約本質(zhì)，僅是促進(jìn)履行的方式。

(二)“合同說”梳理與認(rèn)識(shí)差異

“合同說”以合同理論為基礎(chǔ)分析，但因角度差異而產(chǎn)生不同認(rèn)識(shí)。頗具代表性的觀點(diǎn)主要有以下三種。

1.智能合約是數(shù)字形式的承諾

尼克·薩博在提出智能合約概念時(shí)就將其定義為數(shù)字形式的合同，他認(rèn)為智能合約是一套以數(shù)字形式規(guī)定的承諾(Promises)，這種計(jì)算機(jī)化交易合同能夠執(zhí)行合約條款[9-10]。此概念是將智能合約限定在民商事活動(dòng)中進(jìn)行討論的。與此不同，區(qū)塊鏈系統(tǒng)中的智能合約為更廣泛意義上的概念，被賦予新生命，也被稱之為“鏈上代碼”(2)《超級賬本Hyperledger白皮書》中認(rèn)為智能合約是區(qū)塊鏈邏輯，并將Hyperledger項(xiàng)目中的智能合約稱為鏈上代碼，用以區(qū)分書面合同與區(qū)塊鏈邏輯。。區(qū)塊鏈系統(tǒng)中的智能合約不僅可以應(yīng)用于民事、商事活動(dòng)，它還可能只是執(zhí)行某項(xiàng)計(jì)算機(jī)任務(wù)的自動(dòng)化工具。例如，智能合約應(yīng)用于數(shù)字化產(chǎn)權(quán)登記、身份驗(yàn)證等領(lǐng)域。

2.智能合約是自動(dòng)化可執(zhí)行協(xié)議

智能合約是一種自動(dòng)化人機(jī)交互工具，是一種能夠自我履行、自我執(zhí)行、自我驗(yàn)證、自我約束的契約[11]。合同中人類可讀術(shù)語(源代碼)被編譯成可執(zhí)行計(jì)算機(jī)代碼，當(dāng)滿足合同條件時(shí)在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上運(yùn)行。因此，合同義務(wù)可以部分或完全自動(dòng)履行。此觀點(diǎn)下，智能合約是一種可自動(dòng)執(zhí)行合同。以病患遠(yuǎn)程監(jiān)測應(yīng)用為例，智能合約通過綁定在智能設(shè)備上，執(zhí)行特定指令向患者和醫(yī)療專業(yè)人員發(fā)送通知，支持實(shí)時(shí)的患者監(jiān)測和醫(yī)療干預(yù)。雖然有些部分可能需要人工輸入和控制，但可通過計(jì)算機(jī)自動(dòng)化實(shí)現(xiàn)。這一定義足夠抽象，涵蓋了“智能法律合同”(協(xié)議是法律合同，至少一部分可以在軟件中實(shí)現(xiàn))和“智能合約代碼”(這是一種自動(dòng)化軟件，不一定與正式的法律協(xié)議相關(guān)聯(lián))[12]。

3.智能合約是整個(gè)合同過程

智能合約是整個(gè)合同過程的觀點(diǎn)[7]，是從運(yùn)作方式角度的考察。該觀點(diǎn)認(rèn)為，如果智能合約是不可改變的、不可阻擋的、無可爭議的計(jì)算機(jī)代碼，那么，代碼就會(huì)隱式地或顯式地聲明在合同生命周期中發(fā)生的所有事件[13]。智能合約能否為整個(gè)合同過程？智能合約可能會(huì)涵蓋整個(gè)合同過程，但并不代表所有智能合約都是整個(gè)合同過程。合同當(dāng)事人不可能預(yù)見到所有未知情況，不完全合同非常普遍。例如，當(dāng)事人通過磋商確立合同關(guān)系后編譯為智能合約代碼存儲(chǔ)在區(qū)塊鏈上,或者合同部分內(nèi)容通過智能合約完成履行義務(wù)。就合同內(nèi)容言之，未知情況不可能完全預(yù)見并細(xì)致羅列，故而，大多數(shù)合同也都是不完整的。

綜上，自助和代理揭示智能合約某些方面，將智能合約視為對合同過程的外部功能增強(qiáng)，卻并未完全捕捉到實(shí)質(zhì)。合同說認(rèn)為智能合約不僅是在基本合同過程中覆蓋的技術(shù)機(jī)制，而且它本身反映合同內(nèi)容并自動(dòng)履行義務(wù)，意味著對當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的實(shí)際影響。智能合約可能為整個(gè)合同過程，但是，現(xiàn)實(shí)合同的復(fù)雜性和不完整性決定了難以完全依靠十幾行或幾十行代碼來應(yīng)對，并非所有的智能合約都貫穿整個(gè)合同過程。該觀點(diǎn)僅從合同動(dòng)態(tài)過程方面闡釋智能合約為合同屬性的側(cè)面。筆者認(rèn)為，粗略斷定智能合約是合同，或不是合同皆不可取。應(yīng)用于交易領(lǐng)域的智能合約可以為當(dāng)事人形成特定合同關(guān)系提供一種技術(shù)方式。在此意義上，智能合約與紙質(zhì)合同書、電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換(EDI)等類似。以電子郵件為例，電子郵件可為合同形式，但是，電子郵件本身是合同嗎？顯然，二者不等同。電子郵件本身是通過電子形式傳遞信息的方式。只有當(dāng)電子郵件內(nèi)容及其發(fā)送、接收等滿足合同成立、生效要件時(shí)方構(gòu)成書面合同形式，成為當(dāng)事人間特定合同關(guān)系的形式表現(xiàn)。

二、民商事活動(dòng)中的智能合約是合同關(guān)系的新表現(xiàn)形式

(一)智能合約是合同關(guān)系表現(xiàn)形式的新探索

技術(shù)發(fā)展推進(jìn)合同訂立形式的多樣化，例如，點(diǎn)擊合同、拆封合同的出現(xiàn)。一方面，合同不僅局限于通過人類語言、文字或行為等表現(xiàn)，還可以用代碼表現(xiàn)；另一方面，合同書面形式的外延擴(kuò)展，除合同書、信件外，電報(bào)、電傳、傳真、EDI、電子郵件等數(shù)據(jù)電文也可構(gòu)成書面形式。智能合約就是合同形式在這兩方面的發(fā)展。民商事活動(dòng)中，滿足預(yù)設(shè)條件且反映當(dāng)事人特定合同法律關(guān)系的智能合約，外觀上是一段代碼(見圖1)。

圖1 基于solidity語言編寫的代碼(3)圖片來源：https://github.com/ethereumbook/ethereumbook/blob/develop/07smart-contracts-solidity.asciidoc#what-is-a-smart-contract，訪問時(shí)間：2019年7月21日。

此情況下，智能合約不是合同關(guān)系創(chuàng)新，而是合同關(guān)系表現(xiàn)形式的新探索。

1.合同法律關(guān)系的性質(zhì)未發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變

無論是買賣合同、借款合同、租賃合同、保險(xiǎn)合同等有名合同，還是無名合同，其合同性質(zhì)、目的并未因智能合約發(fā)生根本變化。智能合約形式下，買賣合同仍為買賣合同，租賃合同仍為租賃合同，金融服務(wù)合同仍為金融服務(wù)合同。只是通過區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)，締約方式、存儲(chǔ)載體、履行方式發(fā)生變化。以一個(gè)簡單買賣合同為例，用戶在以太坊平臺(tái)上用多用戶共同參與制定的智能合約，出售A品牌B款手機(jī)，通過編程化的代碼邏輯明確內(nèi)容，智能合約被上傳到區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)的各節(jié)點(diǎn)上，雙方確認(rèn)后，智能合約通過網(wǎng)絡(luò)向賣方發(fā)出發(fā)貨提示。約定觸發(fā)條件是：如果賣方確認(rèn)收貨，那么貨款(以太幣)會(huì)直接自動(dòng)劃轉(zhuǎn)至賣方。買賣過程中無需第三方信用機(jī)構(gòu)(例如，銀行、支付寶等)，無需第三方暫時(shí)保管貨款。再假設(shè)智能合約中事前約定延期交付商品的賠付條款，一旦賣方在收到發(fā)貨提醒后未按期發(fā)送手機(jī)，則自動(dòng)按照賠償金額進(jìn)行賠償。盡管現(xiàn)實(shí)合同遠(yuǎn)比前例要復(fù)雜得多，但可以說明該過程中買賣合同性質(zhì)未變，只是主要條款以代碼的形式存在，并在約定觸發(fā)條件實(shí)現(xiàn)時(shí)自動(dòng)履行合同義務(wù)。

2.智能合約能夠表達(dá)合同內(nèi)容，成為合同訂立表現(xiàn)形式

我國現(xiàn)行法對合同訂立形式規(guī)定較靈活。《民法典》第135條、第469第1款規(guī)定了合同訂立形式的不要式原則與要式例外?？陬^、書信、合同書、數(shù)據(jù)電文等都可以成為合同訂立形式。根據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法》和我國《民法典》《電子簽名法》規(guī)定，電報(bào)、電傳、傳真、電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換(EDI)等屬于數(shù)據(jù)電文。那么，通過電子信息方式生成、發(fā)送、接收并存儲(chǔ)在區(qū)塊鏈上的智能合約也不應(yīng)被排除在外?？谡Z交流、文字、行為可以表達(dá)意思，通過編程語言編譯后的源代碼具備可讀性也可表達(dá)意思，成為合同訂立的形式載體。2018年美國南佛羅里達(dá)州地區(qū)法院審理的Rensel v.Centra Tech案中(4)Rensel v.Centra Tech,Inc.,Civil Action No.17-24500-Civ-Scola.(2018).，雙方承認(rèn)原告購買被告初創(chuàng)公司Centra Tech的CTR(5)被告公司Centra Tech出售的代幣稱為Centra Token，簡稱CTR。，但對買賣合同的訂立形式發(fā)生爭議。原告主張通過智能合約購買，被告則認(rèn)為原告是通過被告公司銷售主頁上的代幣銷售合同購買。代幣銷售合同是點(diǎn)擊合同，原告需要閱讀代幣銷售合同條款后，點(diǎn)擊“確認(rèn)”按鈕成立合同。被告沒有否認(rèn)不能通過智能合約完成交易，也無直接證據(jù)證明原告是通過代幣銷售合同購買CTR。

3.智能合約是電子合同發(fā)展的新表現(xiàn)

通過梳理演進(jìn)歷程，不難發(fā)現(xiàn)智能合約是近年電子合同發(fā)展的最新階段性表現(xiàn)，呈現(xiàn)新穎性與獨(dú)特性。與紙質(zhì)形式不同，智能合約是通過代碼與邏輯形式表現(xiàn)合同內(nèi)容，是編程化的代碼組成的一段字符串。智能合約與電子合同之間有著密切關(guān)系。一方面，智能合約本身屬于廣義的電子合同范疇；另一方面，區(qū)塊鏈技術(shù)使智能合約與電子合同先例相區(qū)別。智能合約使用的是計(jì)算機(jī)語言邏輯表現(xiàn)內(nèi)容，但電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真等數(shù)據(jù)電文形式仍然使用語言文字。例如，通過電子郵件發(fā)送的電子保單使用語言文字形式表現(xiàn)合同內(nèi)容。雖然EDI使用商定標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)算機(jī)語言來規(guī)定信息結(jié)構(gòu)，但EDI是電子商務(wù)中電子計(jì)算機(jī)之間的信息電子傳輸，交易通過不同功能的EDI系統(tǒng)完成。與此不同，智能合約以字節(jié)碼的形式存在，使用特定編程語言，合同條款直接寫入代碼行，存在于區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中。此外，傳統(tǒng)書面記錄已被證明易被篡改，電子數(shù)據(jù)也可能非常容易被丟失和偽造[14]?？墒牵悄芎霞s被篡改和偽造的可能性較小，保證了合同的穩(wěn)定性和安全性。

4.智能合約是具備自動(dòng)履行功能的電子合同形式

智能合約不僅是合同形式載體，還具備自動(dòng)信息系統(tǒng)工具的功能，可以執(zhí)行代碼任務(wù)。但是，具體執(zhí)行智能合約編譯后代碼的是虛擬機(jī)，代碼本身不具有可自動(dòng)執(zhí)行性。智能合約在涉及價(jià)值交換時(shí)，是以點(diǎn)對點(diǎn)的方式進(jìn)行的，無第三方信用主體(例如，電子支付服務(wù)中介)的介入。電子郵件等一般電子合同下，需當(dāng)事人履行或第三人履行，當(dāng)事人可以中止履行、行使履行抗辯權(quán)。智能合約則是在預(yù)先設(shè)定的規(guī)則觸發(fā)時(shí)自動(dòng)履行且不能停止。如果任一方當(dāng)事人不想繼續(xù)合同則無法中斷，只能在合同履行后，再采取救濟(jì)措施，變相增加違約成本，保證交易安全。因智能合約履行的不可逆性，法院在處理訂立、履行、違約責(zé)任時(shí)適用的規(guī)則應(yīng)與傳統(tǒng)合同形式不同。另外，智能合約形式下，依據(jù)當(dāng)事人事先約定，一旦一方不履行合同義務(wù)或未按期履行合同義務(wù)時(shí)，可依據(jù)約定的賠償條款直接賠償。

因此，從技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)性和階段性看，智能合約不是合同關(guān)系類型的創(chuàng)新，而實(shí)為合同形式的新發(fā)展，是合同的自動(dòng)化和標(biāo)準(zhǔn)化試驗(yàn)。這種新合同形式以一種動(dòng)態(tài)方式呈現(xiàn)合同過程：從形式上，以代碼表現(xiàn)并存儲(chǔ)于區(qū)塊鏈應(yīng)用平臺(tái)；從內(nèi)容看，通過計(jì)算機(jī)可識(shí)別的程序語言表現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系；從履行上，滿足條件時(shí)會(huì)實(shí)際履行合同條款，實(shí)現(xiàn)一種不可逆的自動(dòng)履行；從法律執(zhí)行上，通過形成網(wǎng)絡(luò)空間的代碼規(guī)則，旨在使違約難以實(shí)現(xiàn)或在違約時(shí)按照約定自動(dòng)賠償，試圖取代法院、仲裁等傳統(tǒng)第三方執(zhí)行機(jī)構(gòu)。簡言之，智能合約是合同形式的技術(shù)性選擇。智能合約表征的關(guān)系不僅限于信息、價(jià)值、信用等商業(yè)交換行為，還可為股權(quán)、產(chǎn)權(quán)登記的電子記錄。例如，華為虛擬股權(quán)登記。但是，并非所有的智能合約都是民商事合同關(guān)系的形式載體。智能合約在一些行政、公共領(lǐng)域的應(yīng)用則側(cè)重體現(xiàn)了其數(shù)字化工具的功能優(yōu)勢，代碼執(zhí)行的是特定條件下自動(dòng)化計(jì)算機(jī)任務(wù)。例如，醫(yī)療保健區(qū)塊鏈系統(tǒng)使用智能合約進(jìn)行安全的自動(dòng)遠(yuǎn)程病人監(jiān)護(hù)[15]。

(二)智能合約構(gòu)成特殊的書面形式

除法律規(guī)定或當(dāng)事人約定需采用特定形式外，合同形式并非限制合同成立的充要條件。當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同的，則合同成立應(yīng)當(dāng)符合《民法典》規(guī)定的成立規(guī)則?，F(xiàn)行法明確承認(rèn)電子合同可以作為書面形式。故而，作為新式電子合同的智能合約也應(yīng)屬于合同書面形式，并應(yīng)當(dāng)適用《民法典》規(guī)定的成立規(guī)則。但是，智能合約與一般電子合同有顯著區(qū)別，尤其是智能合約特殊的存儲(chǔ)與驗(yàn)證方式等，是否能直接適用《民法典》《電子簽名法》等有關(guān)電子數(shù)據(jù)構(gòu)成書面形式的條件？目前，結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)則與智能合約自身特征進(jìn)行具體問題具體分析，應(yīng)當(dāng)是解決上述問題的適宜方法。

首先，智能合約構(gòu)成書面形式需要滿足三個(gè)構(gòu)成要件：(1)有形表達(dá)所載內(nèi)容；(2)數(shù)據(jù)信息可以調(diào)取以備查用；(3)存儲(chǔ)可靠性。首先，有形表達(dá)所載內(nèi)容是基本要件。口頭語言、肢體動(dòng)作、書面文字、履行行為等都可以為意思表示。同時(shí)，經(jīng)電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、存儲(chǔ)或傳遞的電子信息也可以為意思表示。現(xiàn)行法列舉了數(shù)據(jù)電文形式，同時(shí)還明確數(shù)據(jù)電文包括但不限于列舉的幾種形式。這表明其他滿足數(shù)據(jù)電文條件的方式也可構(gòu)成電子數(shù)據(jù)。智能合約可以有形表達(dá)所載內(nèi)容，其一是代碼是由虛擬機(jī)認(rèn)可的編程語言進(jìn)行編程，以客觀有形方式存在(見圖2)；其二是代碼同語言文字一樣可以表達(dá)所載內(nèi)容，表達(dá)具備機(jī)器可讀性，并遵循特定代碼邏輯。假設(shè)在貸款智能合約中，通過編程語言寫明：在特定時(shí)間T將1 000單位貨幣從A賬戶轉(zhuǎn)移到B賬戶，在T+1年時(shí)將1 000單位貨幣從B賬戶轉(zhuǎn)移到A賬戶，在T到T+1年間每月特定時(shí)間將1單位貨幣從B賬戶轉(zhuǎn)移到A賬戶，此內(nèi)容表明A和B之間存在貸款關(guān)系。

圖2 一段信用違約互換合同代碼(6)圖片來源:Egelund-Muller,et al.Automated execution of financial contracts on blockchains[J].Bus Inf Syst Eng,2017(6):457-467.

其次，智能合約中的數(shù)據(jù)信息可以調(diào)取，以備日后查用才可構(gòu)成書面形式。區(qū)塊鏈技術(shù)由公開分發(fā)的分類賬組成，該分類賬通過包含先前交易的“加密哈希函數(shù)”“時(shí)間戳”和交易數(shù)據(jù)來記錄多方之間的交易，并確保網(wǎng)絡(luò)中的所有數(shù)據(jù)面臨外部威脅時(shí)不可變。這些交易在多臺(tái)計(jì)算機(jī)上分布和記錄，確保有多個(gè)副本以防止更改交易記錄。包含交易電子記錄的智能合約是能夠被保留且準(zhǔn)確復(fù)制的形式，以供所有有權(quán)保留合同或其他記錄的當(dāng)事人或其他人隨后參考。開源的代碼部署在區(qū)塊鏈上，存儲(chǔ)在其合約層。因此，任何知道智能合約識(shí)別編號(hào)的人都可以調(diào)用。

再者，考察智能合約存儲(chǔ)的可靠性，需要對區(qū)塊鏈存儲(chǔ)的可靠性進(jìn)行論證，同時(shí)考察內(nèi)容完整性且未被篡改。合同書因具備物理存儲(chǔ)的可靠性而成為典型書面形式。智能合約是存儲(chǔ)在區(qū)塊鏈上的電子數(shù)據(jù)，區(qū)塊鏈?zhǔn)欠衲軌蛴行ёC明該電子數(shù)據(jù)，是智能合約形式存儲(chǔ)可靠性的關(guān)鍵。不能因?yàn)橹悄芎霞s存儲(chǔ)在區(qū)塊鏈上就徑直肯定或否定其存儲(chǔ)的可靠性。區(qū)塊鏈具有防篡改的、難刪除和共享的特征，用于記錄公共或私有對等網(wǎng)絡(luò)中的交易。簡言之，它是記錄交易的賬本證明，具備可驗(yàn)證性。賬本分發(fā)給網(wǎng)絡(luò)中的所有成員節(jié)點(diǎn)，通過哈希密碼算法鏈接在區(qū)塊的順序鏈中，永久記錄對等節(jié)點(diǎn)之間發(fā)生的資產(chǎn)交易歷史記錄。司法實(shí)踐中，需要先確認(rèn)智能合約是否已保存至區(qū)塊鏈，再論證區(qū)塊鏈存儲(chǔ)的可靠性，并確保電子數(shù)據(jù)內(nèi)容完整性。

三、智能合約形式下合同成立與效力問題

在民商事活動(dòng)中，選擇使用智能合約訂立合同，可能有幾種具體模式：(1)當(dāng)事人之間通過自然語言形式訂立合同，同時(shí)就合同中的某項(xiàng)具體履行行為通過智能合約完成，例如，用數(shù)字貨幣支付價(jià)款等；(2)當(dāng)事人通過智能合約形式訂立合同，但以自然語言形式對合同進(jìn)行補(bǔ)充；(3)合同完全通過智能合約形式，內(nèi)容完全由代碼構(gòu)成且無需任何人為干預(yù)即可完成履行義務(wù)。這就需要人民法院在審理有關(guān)智能合約合同糾紛案件時(shí)，不可因?yàn)楫?dāng)事人通過智能合約訂立合同而徑直否認(rèn)合同關(guān)系存在，亦不能盲目崇拜新型復(fù)合技術(shù)而直接認(rèn)定合同關(guān)系成立或有效，而是以現(xiàn)行法律為依據(jù)，進(jìn)行具體問題具體分析。

(一)智能合約形式下合同的成立

合同成立需有締約方的意思表示。通常，合同成立須有要約——承諾或履行行為等。如果能找到合同成立的基本要素，那么，從口頭對話到電子郵件往來都可成立合同，智能合約也不例外?？疾熘悄芎霞s合同成立，應(yīng)當(dāng)符合《民法典》《電子簽名法》中書面合同成立的一般規(guī)則，同時(shí)結(jié)合智能合約特性，具體為：(1)當(dāng)事人約定或選擇智能合約是合同成立的前提。Rensel v.Centra Tech案中法院在確定當(dāng)事人間合同是否成立時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)審查確認(rèn)代幣購買采取何種形式。另外，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過書面形式簽訂的合同，能否采用智能合約訂立需結(jié)合具體情況進(jìn)行認(rèn)定。《民法典》規(guī)定6個(gè)月以上的租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。假設(shè)當(dāng)事人選擇智能合約形式訂立租賃合同，合同成立需要明確能否構(gòu)成書面形式。如果不符合書面要件，那么視為不定期租賃。(2)智能合約的匿名交易并不意味著無法確定當(dāng)事人身份。一般情況下，公共區(qū)塊鏈上的智能合約交易是匿名的，但是可以通過設(shè)計(jì)區(qū)塊鏈來解決該問題，設(shè)置識(shí)別要求，通過數(shù)字身份認(rèn)證確定當(dāng)事人。與公共區(qū)塊鏈不同，私有區(qū)塊鏈可以通過允許訪問平臺(tái)的程序滿足身份驗(yàn)證要求。另外很多智能合約開發(fā)應(yīng)用中，并非全是匿名的。例如，AXA保險(xiǎn)公司開發(fā)的Fizzy是一種全自動(dòng)航班延誤和取消保險(xiǎn)，合同主體為AXA保險(xiǎn)公司和購買保險(xiǎn)的乘客(該保險(xiǎn)支付是以政府發(fā)行的貨幣向客戶支付的)[16]。(3)智能合約可被認(rèn)為是內(nèi)容具體，要約人受該意思表示約束的要約。區(qū)塊鏈上發(fā)布的智能合約應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是要約。智能合約使用“if-then”語句表述，一方面“if”條件下可以使內(nèi)容具體明確；另一方面“if-then”利于表明要約人愿意接受該要約約束。例如，F(xiàn)izzy的觸發(fā)條件為“如果航班延遲兩小時(shí)或取消，則乘客自動(dòng)獲得保險(xiǎn)費(fèi)賠償”。這表明AXA保險(xiǎn)公司具有受其合約內(nèi)容拘束的意思，乘客支付保險(xiǎn)費(fèi)行為為承諾，承諾生效該保險(xiǎn)合同成立。通過履行行為、數(shù)字簽名等表明當(dāng)事人合意表示,也可證明合同成立。譬如，當(dāng)一方在滿足某些條件下將其數(shù)字資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給另一方的代碼置于區(qū)塊鏈上，則可滿足“需要雙方同意表示”這一要求；當(dāng)事人合意還可以通過提交公鑰和私鑰信息來證明，啟動(dòng)智能合約的加密過程，可表示同意或簽署合同。

(二)智能合約形式應(yīng)當(dāng)遵守合同效力的一般規(guī)則

已成立的智能合約還涉及合同生效、是否具有法律效力的問題。首先，智能合約形式下合同生效問題。民事法律行為自成立時(shí)生效。一般情況，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。合同成立是生效的前提，但成立不意味著生效。我國《民法典》規(guī)定了特殊情況下合同生效條件：批準(zhǔn)、登記生效與附條件、附期限生效。因此，智能合約形式下的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循合同法律制度生效規(guī)則，才能保證合同依法生效。智能合約的“if-then”規(guī)則有利于特定條件下的合同生效。例如，通過智能合約設(shè)定抵押登記完成后才能自動(dòng)處理付款；通過設(shè)定當(dāng)某具體條件滿足或期限屆至后再觸發(fā)另一智能合約合同履行條件的啟動(dòng)。其次，智能合約形式下合同法律效力問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為智能合約可以被視為具有法律約束力協(xié)議[1]，顯然，過于絕對化。如果簡單地因“智能合約”這個(gè)名詞包含“合同(contract)”一詞，就臆斷智能合約具有法律約束力，那么結(jié)論肯定略顯武斷。智能合約合同與有法律效力合同不是同義詞，兩者在邏輯上是交叉關(guān)系。通過代碼成立合同，是否具有法律效力，還需要法的評價(jià)。除了當(dāng)事人合意、符合法律規(guī)定的合同形式外，主體、標(biāo)的、內(nèi)容等都應(yīng)當(dāng)符合合同有效的一般規(guī)范。將智能合約與具有法律效力合同等同的做法，屏蔽了法律評價(jià)，甚至容易忽視其被非法利用的可能性。

智能合約存儲(chǔ)在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)上，為電子形式的數(shù)據(jù)信息。我國《電子簽名法》第3條明確合同可約定采用數(shù)據(jù)電文形式，不得僅因采用數(shù)據(jù)電文形式而否定其法律效力。因此，當(dāng)事人約定采用智能合約形式時(shí)，其法律效力不得因采用智能合約形式而被否定。當(dāng)然，這也不意味著智能合約就是具有法律效力的合同。以軟件代碼表示合同內(nèi)容或部分內(nèi)容或者執(zhí)行某項(xiàng)合同義務(wù)的智能合約，應(yīng)當(dāng)符合我國《民法典》《電子簽名法》《電子商務(wù)法》等相關(guān)法律制度的基本原則和要件。智能合約形式下，合同法律效力要結(jié)合其特征與具體情況分析論證，從三方面考察：(1)當(dāng)事人具有相應(yīng)合同能力。智能合約交易具有匿名性，特別是公共區(qū)塊鏈上的交易行為，當(dāng)事人是否具備相應(yīng)行為能力是合同效力問題的關(guān)鍵。我國《電子商務(wù)法》第48條第2款規(guī)定電子商務(wù)合同中當(dāng)事人行為能力問題適用行為能力推定規(guī)則，即推定當(dāng)事人具備相應(yīng)的民事行為能力，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。智能合約屬于特殊的電子合同，通過網(wǎng)絡(luò)銷售商品或提供服務(wù)的智能合約適用該規(guī)則推定當(dāng)事人行為能力。但是，從現(xiàn)行《電子商務(wù)法》規(guī)定看，應(yīng)用于金融、音視頻產(chǎn)品的智能合約不能適用行為能力推定規(guī)則。此情況下，可以通過實(shí)名認(rèn)證制度或通過增加“點(diǎn)擊同意”設(shè)置方式，降低行為人因欠缺合同能力導(dǎo)致合同無效的風(fēng)險(xiǎn)。例如，在“點(diǎn)擊同意”設(shè)置中明示當(dāng)事人保證具備合同能力的內(nèi)容。(2)意思表示真實(shí)性。就表示行為而言，符合書面形式要件的智能合約構(gòu)成意思表示的明示方式，即為公開表明行為人意思的行為。意思表示不真實(shí)會(huì)直接影響智能合約形式下合同法律效力。智能合約形式下應(yīng)當(dāng)關(guān)注智能合約代碼表現(xiàn)的意思與當(dāng)事人意思不一致時(shí)的合同效力與責(zé)任承擔(dān)問題。因智能合約編碼的專業(yè)性和技術(shù)性，一般情況下智能合約由專業(yè)技術(shù)人員編寫，具體可能是合同當(dāng)事人共同委托第三人編寫、合同當(dāng)事人一方委托第三人編寫、當(dāng)事人一方的技術(shù)人員編寫。代碼表現(xiàn)的意思與當(dāng)事人意思不一致的第一種情況是智能合約編碼出現(xiàn)錯(cuò)誤或失誤，屬于智能合約編碼人員在寫代碼過程中出現(xiàn)編寫錯(cuò)誤或失誤，導(dǎo)致編寫代碼表示效果與當(dāng)事人意思不一致。如果存在重大誤解或造成合同顯示不公平，則當(dāng)事人有權(quán)請求變更或撤銷合同。若有證據(jù)證明因第三人過錯(cuò)導(dǎo)致當(dāng)事人遭受重大損失的，可追究第三人責(zé)任。第二種是智能合約編碼的準(zhǔn)確性問題，存在不嚴(yán)謹(jǐn)或漏洞，屬于技術(shù)性問題。智能合約編碼標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)則、律師參與編碼過程以及當(dāng)事人簽訂補(bǔ)充協(xié)議等方式，能盡量降低前述情況造成的風(fēng)險(xiǎn)?？墒?，具體的效果還需結(jié)合技術(shù)開發(fā)與應(yīng)用的實(shí)際情況論證。(3)智能合約形式下的合同不應(yīng)當(dāng)違反強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。國家法律明確禁止的行為，行為人通過智能合約形式實(shí)施，其行為無效。例如，內(nèi)容為販賣毒品或涉及洗錢的智能合約為無效合同。違反我國銀行、證券等金融法規(guī)，未經(jīng)批準(zhǔn)情況下實(shí)施行為無效，例如，通過智能合約發(fā)行代幣(ICO)融資是一種未經(jīng)批準(zhǔn)的非法公開融資行為，代幣買賣合同屬于無效合同(7)2017年9月4日，中國人民銀行等七部委發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》，要求各類代幣發(fā)行融資活動(dòng)立即停止，同時(shí)，已完成代幣發(fā)行融資的組織和個(gè)人做出清退等安排。?？梢?，智能合約形式下合同不得違反禁止性強(qiáng)制規(guī)定，不得違背公序良俗，否則行為無效。因此，智能合約合同的法律效力不可一概而論。

四、智能合約應(yīng)是合同法制度框架下的自動(dòng)化規(guī)則

代碼及其規(guī)則不能代表或取代現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法律。代碼是代碼，法律是法律，代碼僅是程序運(yùn)行規(guī)則，法律規(guī)則是具有普遍約束力的規(guī)范。代碼規(guī)則應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)范約束。智能合約不等同于法律規(guī)則，更不能代替法律規(guī)則。智能合約運(yùn)行既要遵循代碼規(guī)則，更應(yīng)當(dāng)受制約于國家法律制度。智能合約使商業(yè)世界的交易范式煥然一新，但這不會(huì)消滅已有合同法律制度的功能。相反，智能合約要成為意思自治的合理表現(xiàn)形式，則應(yīng)當(dāng)尋求形式的合法化、內(nèi)容的規(guī)范化，編寫和應(yīng)用皆不能超越國家現(xiàn)有法律和政策框架。

(一)智能合約合同形式的法律確認(rèn)與規(guī)制

在推動(dòng)技術(shù)發(fā)展的同時(shí)，各國也在積極探索智能合約的法律應(yīng)對。美國是智能合約形式合法化的先行者，多個(gè)州都積極立法或修法通過區(qū)塊鏈和智能合約的相關(guān)法案。從美國各州有關(guān)區(qū)塊鏈及智能合約法案看，主要涉及以下幾項(xiàng)內(nèi)容：(1)法律確認(rèn)區(qū)塊鏈與智能合約技術(shù),地方政府不得對技術(shù)收費(fèi)或要求許可證。(2)不能因?yàn)楹贤婕爸悄芎霞s或智能合約條款而徑直否認(rèn)合同法律效力。(3)智能合約能否成為具有法律效力的電子記錄，需結(jié)合具體情況，并要遵守電子交易法相關(guān)規(guī)定。(4)肯定智能合約與書面合同具有同等效力。(5)智能合約被定義為一個(gè)事件驅(qū)動(dòng)程序或計(jì)算機(jī)化的交易協(xié)議，它運(yùn)行在分布式、分散、共享和復(fù)制的分類賬上，通過接管分類賬上的資產(chǎn)并指示轉(zhuǎn)移，從而執(zhí)行合同條款。歐盟國家對區(qū)塊鏈技術(shù)也都保持非常積極的態(tài)度。2018年英國法律委員會(huì)啟動(dòng)智能合約應(yīng)用開展法律改革項(xiàng)目，以確保區(qū)塊鏈智能合約制度的明確性。2019年1月10日，我國國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》，表明我國對區(qū)塊鏈行業(yè)和相關(guān)活動(dòng)立法規(guī)制、監(jiān)管方面的積極態(tài)度。司法實(shí)踐中，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在審理“杭州某文化傳媒有限公司訴深圳市某科技發(fā)展有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”時(shí)，就區(qū)塊鏈電子數(shù)據(jù)存證的法律效力進(jìn)行了論證。

筆者認(rèn)為，技術(shù)革新需要法律保障與規(guī)制，法律對智能合約的態(tài)度將直接影響技術(shù)創(chuàng)新進(jìn)程。結(jié)合智能合約技術(shù)開發(fā)與應(yīng)用實(shí)踐，在深入研究和審慎論證的基礎(chǔ)上，有必要確認(rèn)并對涉智能合約行為進(jìn)行法律規(guī)制。(1)接受、使用和推廣新技術(shù)需要形成一個(gè)促進(jìn)其良性發(fā)展的法律環(huán)境。法律對智能合約合同形式的確認(rèn)將對該技術(shù)創(chuàng)新及發(fā)展具有燈塔式的指引作用。換言之，法律承認(rèn)智能合約是規(guī)范技術(shù)應(yīng)用、謀求長足發(fā)展的關(guān)鍵，也是其能更廣泛發(fā)展的信號(hào)。智能合約的研究探索如火如荼，且亟需制度保障。現(xiàn)實(shí)的智能合約需要法律肯定和回應(yīng)。顯然，對智能合約持友善態(tài)度的地區(qū)將會(huì)吸引更多初創(chuàng)公司，并推進(jìn)分布式賬本技術(shù)發(fā)展。任何與交易有關(guān)的合同均不得僅因?yàn)榇祟惡贤峭ㄟ^智能合約執(zhí)行而被否認(rèn)。智能合約合同形式的法律確認(rèn)并非徑直認(rèn)定智能合約的法律效力，而是承認(rèn)滿足特定條件的智能合約形式構(gòu)成合同書面形式，進(jìn)而適用書面形式下合同成立與生效的具體規(guī)則。(2)確認(rèn)和規(guī)范智能合約，有利于使新技術(shù)在合同法律制度框架下實(shí)現(xiàn)交易的自動(dòng)化、便捷化。為了落實(shí)智能合約在提高交易效率、轉(zhuǎn)換交易流程、實(shí)現(xiàn)點(diǎn)對點(diǎn)交互、消除現(xiàn)有商業(yè)交易的風(fēng)險(xiǎn)等潛能，需要立法承認(rèn)智能合約是以電子形式存在的數(shù)據(jù)，能夠成為構(gòu)成合同的特殊書面形式，進(jìn)而為民事主體在交易過程中選擇使用智能合約形式訂立合同提供可能性，真正使智能合約的潛能得以發(fā)揮。(3)確認(rèn)和規(guī)范智能合約，既有利于豐富合同形式，又是合同形式自由原則的具體呈現(xiàn)[17]。雖然需要積極探索承認(rèn)“智能合約”合同形式，但是,應(yīng)當(dāng)以我國現(xiàn)行法律為基礎(chǔ)，避免出現(xiàn)“不一致”“多余”“打架”的情況。有觀點(diǎn)提出，美國的《統(tǒng)一電子交易法》(“UETA”)和《全球暨全美商業(yè)電子簽章法》(“ESIGN”)中的規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)了區(qū)塊鏈上電子簽名和電子記錄的使用。因此，在很多情況下美國州立法的一些規(guī)定與現(xiàn)行法律相比是多余的，而且因各州立法的不一致，將面臨法律適用取舍的潛在挑戰(zhàn)，不利于智能合約應(yīng)用(8)參見美國數(shù)字商會(huì)2018年9月發(fā)布的智能合約聯(lián)盟倡議白皮書《智能合約：法律準(zhǔn)備好了嗎？(Smart contracts:Is the law ready)》。。美國的《統(tǒng)一電子交易法》將“記錄”定義為“記錄在有形媒介上或存儲(chǔ)在電子媒介或其他媒介上并以可感知的形式檢索的信息”?！度螋呷郎虡I(yè)電子簽章法》則將電子記錄(electronic record)定義為：以電子方式訂立、產(chǎn)生、發(fā)送、傳達(dá)、接收或儲(chǔ)存的合同或其他紀(jì)錄。我國《民法典》《電子簽名法》使用數(shù)據(jù)電文(data message)的概念，司法實(shí)踐中也常常表述為電子數(shù)據(jù)。美國《全球暨全美商業(yè)電子簽章法》規(guī)定的電子記錄是合同或其他記錄信息，與之不同，我國《電子簽名法》規(guī)定的數(shù)據(jù)電文僅指信息。但是，我國現(xiàn)行法律有關(guān)合同書面形式的既有規(guī)范與要件,為智能合約形式的法律確認(rèn)提供可能性空間。我國《民法典》第469條第2款列舉合同書、信件、電報(bào)、電傳和傳真后的“等”字表明除了所列舉出的形式外，承認(rèn)滿足“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”條件的其他書面形式?！睹穹ǖ洹返?69條第3款中“等方式”的表述意味著不排斥其他形式的數(shù)據(jù)電文在符合特定條件時(shí)視為書面形式。(4)法律不能只當(dāng)技術(shù)革新的“守夜人”，適時(shí)的法律監(jiān)管與規(guī)制才能為技術(shù)開發(fā)、應(yīng)用保駕護(hù)航，才能興利除弊。這種技術(shù)革新是否更有利于降低法律風(fēng)險(xiǎn),為交易提供便利，從而使交易順暢，現(xiàn)在定論為時(shí)過早。伴隨智能合約應(yīng)用，一系列問題應(yīng)運(yùn)而生。例如，智能合約編譯過程可能存在編碼自身漏洞、包含“惡意”代碼、編譯錯(cuò)誤、為內(nèi)部人員提供專有信息等潛在風(fēng)險(xiǎn)；合同主體與智能合約編碼主體間存在的潛在爭議風(fēng)險(xiǎn)；合同不可逆可能造成的損失風(fēng)險(xiǎn)；智能合約形式下可能發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任問題等。此時(shí)，法律規(guī)制與監(jiān)管的作用尤為凸顯，特別是法律規(guī)制。正如人們很快意識(shí)到網(wǎng)絡(luò)空間受政府干預(yù)一樣，智能合約不僅受到代碼規(guī)則的約束，而且受到管轄地法律的約束。為了使合同有效，智能合約合同的編寫必須受管轄地合同法律制度規(guī)范約束。

另外，智能合約存在可能被非法利用的潛在風(fēng)險(xiǎn)，需要對智能合約本身進(jìn)行科學(xué)的法律評價(jià)。例如，借智能合約外殼下的釣魚網(wǎng)站從事違法行為；泄露機(jī)密、密鑰盜竊和信用卡犯罪等智能合約犯罪(CSCs)；利用開發(fā)“智能合約管理系統(tǒng)”從事傳銷犯罪活動(dòng)(9)湖南省新晃侗族自治縣人民法院(2017)湘1227刑初88號(hào)刑事判決書、(2018)湘1227刑初127號(hào)刑事判決書。。要預(yù)防利用智能合約的違法犯罪活動(dòng)，限制智能合約的應(yīng)用領(lǐng)域并規(guī)范智能合約的應(yīng)用規(guī)則。智能合約本身是計(jì)算機(jī)代碼，不能因其被非法利用而否認(rèn)之。例如，通過電子郵件，當(dāng)事人間可以成立合同關(guān)系；但是，電子郵件也被黑客用來傳播網(wǎng)絡(luò)病毒。蠕蟲病毒就主要通過電子郵件的附件傳播。預(yù)防智能合約被非法利用于新型犯罪，需要制定預(yù)防措施，防患于未然。因此，針對智能合約犯罪制定政策和技術(shù)保障的緊迫性尤為突出。例如，美國亞利桑那州在通過智能合約法案后不久通過了一項(xiàng)新法律，禁止使用區(qū)塊鏈技術(shù)來定位或控制槍支。針對金融領(lǐng)域違法行為，可制定交易規(guī)則要求金融交易參與者知道和核實(shí)交易對手的身份，向執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告“可疑活動(dòng)”，或禁止向被禁止的人轉(zhuǎn)移資金。法律監(jiān)管需要為智能合約應(yīng)用編織一個(gè)安全預(yù)防網(wǎng)絡(luò)，通過提高編碼技術(shù)和制定安全監(jiān)管政策、法規(guī)來保證智能合約有序發(fā)展，同時(shí)，防范非法利用行為。

(二)智能合約形式與傳統(tǒng)合同形式的適用

智能合約形式能否應(yīng)用于我國現(xiàn)行《民法典》及相關(guān)法律規(guī)定的有名合同及無名合同的訂立和履行過程，需結(jié)合合同性質(zhì)和履行進(jìn)行分析。以贈(zèng)與合同為例，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。但是，智能合約存儲(chǔ)于區(qū)塊鏈上是不可撤銷的，一旦條件滿足則會(huì)自動(dòng)履行合同轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)利。因此，如果通過智能合約形式來實(shí)現(xiàn)贈(zèng)與合同，無疑限制了贈(zèng)與人的任意撤銷權(quán)。遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議、收養(yǎng)協(xié)議等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議能否直接通過智能合約形式實(shí)現(xiàn)還有待商榷。實(shí)踐表明，智能合約應(yīng)用集中在能夠?qū)崿F(xiàn)自動(dòng)化履行的合同或繼續(xù)性合同。例如，電子商務(wù)合同、金融服務(wù)合同、租賃合同、保險(xiǎn)合同、借款合同等。

智能合約將在有限的情況下應(yīng)用。智能合約有其自身局限，暫時(shí)不可能完全取代傳統(tǒng)合同形式。由代碼所創(chuàng)建的被精確定義合同，使智能合約缺乏應(yīng)對不確定情況的靈活性，無法適應(yīng)不斷變化的環(huán)境和修改合同的偏好。對復(fù)雜合同全部進(jìn)行編碼亦不現(xiàn)實(shí)。比如說，當(dāng)事人變更合同內(nèi)容需要開發(fā)新智能合約。相反，傳統(tǒng)合同通過語言模糊性和履行自由滿足了訂立、變更和履行的靈活性。傳統(tǒng)合同變更條款的能力可幫助各方避免起草和重新談判的高成本，預(yù)防惡意訴訟，保護(hù)交易關(guān)系[18]。諸如“合理努力”“合理步驟”等短語通過計(jì)算機(jī)編碼實(shí)現(xiàn)是較困難的問題，這類短語通常是由法律分析決定的[19]；“善意”“不可抗力”等法律概念在代碼中體現(xiàn)也比較困難。涉及資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移、給付貨幣義務(wù)的履行容易實(shí)現(xiàn)自動(dòng)化，但并非所有的合同義務(wù)履行都能通過自動(dòng)操作實(shí)現(xiàn)。旅游服務(wù)合同中，服務(wù)還是需要由導(dǎo)游親自完成。至少在可預(yù)見的將來智能法律合同將是代碼和自然語言之間的混合。理論上智能合約可以完全自動(dòng)化和自我執(zhí)行，降低違約風(fēng)險(xiǎn)，一旦條款和條件設(shè)置在代碼行中，合同將按照代碼條件執(zhí)行。可是當(dāng)事人違約成本提高并不意味著會(huì)避免一切糾紛，比如，因編碼錯(cuò)誤、漏洞而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)糾紛。

傳統(tǒng)合同形式與智能合約在不同方面發(fā)揮協(xié)作作用，會(huì)在未來的一段時(shí)間內(nèi)成為商業(yè)交易的主要狀態(tài)。例如，人類語言文字達(dá)成協(xié)議，通過當(dāng)事人的選擇可以轉(zhuǎn)化為代碼，實(shí)現(xiàn)邏輯上的自動(dòng)化完成合同履行義務(wù)。智能合約與一般電子合同、合同書等傳統(tǒng)合同形式的聯(lián)系無法割斷。智能合約可能全部反映當(dāng)事人間協(xié)議的內(nèi)容，更大可能是代碼與傳統(tǒng)的語言文字相結(jié)合。具體到買賣合同，其中涉及履行內(nèi)容的條款可以通過智能合約代碼指令自動(dòng)履行，但是有些內(nèi)容使用代碼表示是無意義的。因?yàn)槠浔旧聿荒軌蜃晕覉?zhí)行，而是需要在訴訟中被法院解釋和執(zhí)行。例如，商品供應(yīng)商與零售商簽訂一份買賣合同，付款條件可以在代碼中定義并在交付時(shí)自動(dòng)履行。但供應(yīng)商同意賠償零售商因缺陷產(chǎn)品而支付費(fèi)用的賠償條款，則使用代碼表示并無意義[20]。商業(yè)協(xié)議中包含大量格式條款，有些條款明確了解決爭議的方式，但這些條款并不總是適用于通過代碼來表示和執(zhí)行的。Rensel v.Centra Tech案中雙方對購買過程爭議的另一個(gè)焦點(diǎn)為是否存在強(qiáng)制仲裁條款。如果通過主頁的代幣銷售合同購買則該點(diǎn)擊合同條款中有強(qiáng)制仲裁內(nèi)容。與之不同，如果通過智能合約購買則無需通過勾選任何對話框或點(diǎn)擊任何按鈕就能完成買賣。顯然，智能合約中并未涉及強(qiáng)制仲裁條款。綜上，傳統(tǒng)合同形式和合法的智能合約共存，取長補(bǔ)短，是最現(xiàn)實(shí)的選擇。

自動(dòng)化契約關(guān)系是一個(gè)古老夢想(10)See Not-so-clever contracts[J/OL].The Economist.(2016-07-28)[2019-05-08].https://www.economist.com/news/business/21702758-time-being-least-human-judgment-still-better-bet-cold-hearted.。合同是人們開展民商事交往的重要方式，呈現(xiàn)當(dāng)事人間意思合意。智能合約代表網(wǎng)絡(luò)空間相互交易作用的新范式[1]。智能設(shè)備甚至人工智能日益深入社會(huì)生活的今天，機(jī)器與機(jī)器交易可能會(huì)從“空想”變?yōu)椤艾F(xiàn)實(shí)”，而這個(gè)“現(xiàn)實(shí)”需要審慎應(yīng)對。智能合約是合同形式發(fā)展到電子合同階段的新表現(xiàn)，是技術(shù)進(jìn)步應(yīng)用于人們交往過程中的一種階段性嘗試。它不應(yīng)被“神化”，更不應(yīng)被“漠視”或“否定”。滿足特定條件的智能合約構(gòu)成特殊的書面形式，為民商事主體形成特定合同關(guān)系提供形式載體。沒有一種合同技術(shù)能滿足每一種可能的契約關(guān)系?，F(xiàn)階段，人類語言、文字的表達(dá)方式在合同形式領(lǐng)域?qū)⒗^續(xù)占據(jù)主導(dǎo)地位，智能合約無法瞬時(shí)替代。隨著科技創(chuàng)新與發(fā)展，這種代碼的智能合約可能會(huì)在克服、改進(jìn)自身局限基礎(chǔ)上不斷完善，在特定交易過程中與語言文字合同一并實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)的高效率、低成本、低風(fēng)險(xiǎn)。