文/熊樟林

（作者系東南大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《中外法學(xué)》2021年第5期；原題為《行政處罰的概念構(gòu)造——新行政處罰法 第2條解釋》）

增設(shè)概念條款的緣由

2021年1月22日，《行政處罰法》修訂獲得通過。新法第2條增設(shè)了行政處罰的概念條款。這是對1996年《行政處罰法》（以下簡稱“舊法”）的重大補(bǔ)充，舊法“并未概括地規(guī)定具備何種特性的行政措施可被歸入行政處罰的行列”，也沒有外加一個判斷標(biāo)準(zhǔn)予以統(tǒng)領(lǐng)。在既往實(shí)踐中，這造成了如下兩個突出問題：

第一，舊的制裁方式無法被解釋。在舊法頒布實(shí)施之前，實(shí)踐中已有大量的行政制裁手段。對此，舊法的設(shè)想是“除舊換新”。但是，由于舊法列舉的8個處罰種類僅具有“特指”意義，無法通過擴(kuò)大解釋獲得變通，造成大量法律效果相同且限制同類權(quán)益的制裁措施，無法被解釋成行政處罰。典型如“批評教育”和“通報批評”，二者盡管與“警告”類似，卻無法被解釋成“警告”。

第二，新的制裁方式無法被認(rèn)可。舊法導(dǎo)致的另一問題是，一些新型制裁手段無法獲得舊法認(rèn)可，如“違法事實(shí)公布”“黑名單”等。舊法高傲地認(rèn)為，這些制裁手段根本配不上行政處罰的概念標(biāo)準(zhǔn)，只能被理解為“法外行為”。但是，這恰恰中了執(zhí)法實(shí)踐者的下懷。實(shí)踐中，不被認(rèn)定為行政處罰，正是地方政府喜聞樂見的，因?yàn)檫@意味著它們無需接受舊法嚴(yán)格的實(shí)體和程序約束，可以隨心所欲地施加。因此，舊法認(rèn)可與否，并不會妨礙地方政府的熱情。近年來，從數(shù)量上來看，“其他行政處罰”的數(shù)量遠(yuǎn)大于“本行政處罰”的量，規(guī)則與實(shí)踐之間的矛盾愈演愈烈。

因此，新法增設(shè)概念條款，意義重大。新法第2條規(guī)定：“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為?！边@主要包含如下三項(xiàng)有待解釋的要素：（1）“減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式”；（2）“違反行政管理秩序”；（3）“懲戒”。它們共同構(gòu)成了行政處罰的概念內(nèi)涵，決定了行政處罰的概念族群。

不利益性：行政處罰的第一要素

首先，是新法第2條中的“減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式”。在本文中，我們將其概括為“不利益性”，其應(yīng)被作為行政處罰的第一要素。所謂“不利益性”，是指被剝奪了一定的價值、利益或者被賦予了一定的負(fù)價值或者負(fù)利益。

“不利益性”至少包含三層指向。（1）從行為類型上來看，行政處罰是一種侵益性行為，既包括對物質(zhì)利益的剝奪和限制，也包括對精神利益的剝奪和限制。因此，諸如“違法事實(shí)公布”之類的行為，盡管此次修法未被納入，仍應(yīng)被解釋為行政處罰。（2）從行為對象上來看，行政處罰是為了課予不利益，標(biāo)的是“利益”，而非“權(quán)利”。在權(quán)利哲學(xué)最受歡迎的“利益理論”中，利益雖然一直被奉為權(quán)利的核心內(nèi)容，但并不是所有利益都是權(quán)利，只有合法的利益才能被認(rèn)可為權(quán)利。權(quán)利與利益之間是評價與被評價的關(guān)系。（3）從行為后果上來看，“不利益性”是一種既已發(fā)生的利益折損結(jié)果，而不是過程性和可能性的中間狀態(tài)。

“不利益性”有助于澄清剝奪或限制非法利益的行為屬性，而這正是傳統(tǒng)理論的痛點(diǎn)。在傳統(tǒng)理論中，與“減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式”相對應(yīng)的概念術(shù)語，是理論界較為熟悉的“制裁性”?！爸撇眯浴币恢笔莻鹘y(tǒng)理論的核心主張，但同時也飽受爭議。這是因?yàn)椋爸撇眯浴弊允贾两K都帶有價值立場，多被認(rèn)為是站在正義一方的，只能面向權(quán)利，而非利益。質(zhì)疑者習(xí)慣以目前爭議最大的“沒收違法所得和沒收非法財物”為例，認(rèn)為“制裁性”的打擊對象是合法利益，不包括違法利益，但這與“沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”等典型處罰種類不符。

對此，“制裁性”標(biāo)準(zhǔn)無法做出實(shí)質(zhì)回應(yīng)。目前來看，要想從根本上回應(yīng)上述質(zhì)疑，必須以“不利益性”替換“制裁性”，這也是此次修法從一審稿“減損權(quán)利”調(diào)整至二審稿“減損權(quán)益”的根本理由。與“制裁性”面向“權(quán)利”不同，“不利益性”處分的是“利益”。權(quán)利是法律對合法利益的承認(rèn)，“利益”被“權(quán)利”所評價。權(quán)利具有價值正當(dāng)性，但利益是價值中立的。利益只是指一種“好處”，或者說是“需要”，并沒有合法與非法的區(qū)分。只是在其被賦予價值評價以后，才產(chǎn)生了合法利益和非法利益的不同類型。因此，“不利益性”的行為對象應(yīng)是價值中立的。無論是打擊非法利益還是合法利益，都符合“不利益性”的基本要義。

以沒收違法所得為例。由于違法所得是非法利益，在“制裁性”標(biāo)準(zhǔn)下，自然難以被認(rèn)定為行政處罰。但以“不利益性”加以解釋，可得出相反結(jié)論，因?yàn)椤斑`法所得”只是一種利益，是一種“好處”和“需要”。行政機(jī)關(guān)沒收了這一“好處”和“需要”，當(dāng)然是對違法行為人的“利益”剝奪。因此，沒收違法所得盡管不符合“制裁性”，卻是符合“不利益性”的。

違法性：行政處罰的第二要素

（一）“不利益性”無法解決的問題

第一，行政強(qiáng)制措施。與行政處罰類似，行政強(qiáng)制也會產(chǎn)生同樣的心理和精神效果，也具有“不利益性”，但為什么在傳統(tǒng)行政法學(xué)上，行政強(qiáng)制措施和行政處罰的定性卻結(jié)論迥異？

第二，行政收費(fèi)行為。如收取“排污費(fèi)”“擁堵費(fèi)”等。此類行為由于剝奪了公民私有財產(chǎn)，很顯然是具有“不利益性”的，也很容易會被認(rèn)定為行政處罰。但一般認(rèn)為它們不是行政處罰。

在前文中，我們雖然以“不利益性”代替了“制裁性”。但是，這非但同樣解決不了上述問題，反而會使問題進(jìn)一步擴(kuò)大。因?yàn)椤安焕嫘浴边M(jìn)一步放大了行政處罰的行為對象，認(rèn)為不單單是“權(quán)利”，凡是與“利益”相關(guān)的制裁措施，都是“不利益性”，這與行政強(qiáng)制措施和行政收費(fèi)更為合拍。

（二）“違法性”要素的補(bǔ)充及其判斷方法

因此，我們需要在行政處罰概念構(gòu)造中補(bǔ)充第二要素“違法性”，這也是新《行政處罰法》概念條款中“違反行政管理秩序”的核心要義。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，行政處罰還必須是針對“違法行為”做出的，“違法性”是行政處罰的第二要素。行政處罰所要制裁的行為必須是違法行為，但是，行政強(qiáng)制措施不具有這一硬性要求。行政相對人不違法，并不妨礙行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制措施。實(shí)踐中，只有按照這一邏輯，才能對“強(qiáng)制測量體溫”“強(qiáng)制安檢”等行政強(qiáng)制措施的正當(dāng)性作出解釋。否則，相對人以“并未違法”為由拒絕配合，行政機(jī)關(guān)將無法抗辯。

但是，將“違法性”作為行政處罰的第二要素，仍也有可能會面臨一項(xiàng)判斷難題，即“違法性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？這將進(jìn)一步關(guān)系到行政處罰的判斷走向。譬如，以征收社會撫養(yǎng)費(fèi)為例，在確認(rèn)其符合“不利益性”第一要素以后，似乎也符合“違法性”的第二要素。因?yàn)椤渡鐣狃B(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》確實(shí)設(shè)立了公民應(yīng)當(dāng)履行計劃生育的義務(wù)，而超生也確實(shí)違反了這一義務(wù)。因此，從形式法治上將征收社會撫養(yǎng)費(fèi)定為行政處罰，并無不妥。但問題在于：為什么會有法院作出不同判斷？為什么仍有研究者質(zhì)疑呢？

可見，將“違法性”作為第二要素，仍需作更為深入的解釋。這其中，一個十分關(guān)鍵的問題是，究竟是形式違法性判斷還是實(shí)質(zhì)違法性判斷？前者是指行為有無違反某一具體法律規(guī)定，在如超生行為違反了《社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》第2條；后者是指非但需要違反法律規(guī)定，還包括法律原則、法理等“作為法的法”。

由于形式違法性將違法對象理解為實(shí)定法規(guī)，有助于化繁為簡，因而多為現(xiàn)行理論所認(rèn)同。但是，形式違法性判斷無益于對很多問題的理解，會造成如下兩種沖突：

第一，形式不法與實(shí)質(zhì)合法的沖突。根據(jù)行政處罰法第9—12條規(guī)定，我國應(yīng)受行政處罰行為的設(shè)定，被開放性地授予從“法律”到“規(guī)章”的多個層級上。不同立法主體對違法行為的理解不盡相同，立法水平參差不齊。因此，難免會出現(xiàn)立法上規(guī)定為違法的行為，實(shí)質(zhì)上卻是合法的。

第二，實(shí)質(zhì)不法與法律漏洞的沖突。形式違法性判斷要求一個法律體系就是一個規(guī)則體系，否則一些實(shí)質(zhì)“不法”行為難以被定性為“違法”，造成所謂的“法律漏洞”。然而，制定法僅僅是法的可能性，而不是現(xiàn)實(shí)的法?？陀^世界的復(fù)雜性決定了形式違法性難以達(dá)成立法體系的自洽，與現(xiàn)實(shí)之間存在難以逾越的鴻溝。

從某種程度上說，我們之所以在“社會撫養(yǎng)費(fèi)”的性質(zhì)認(rèn)定上舉棋不定，便是由上述沖突所致?！俺庇捎谶`反了《社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》第2條，屬形式不法。但實(shí)質(zhì)違法論者并不認(rèn)同。他們認(rèn)為，無論在道德層面，還是法律層面，生育都不應(yīng)被認(rèn)定為違法行為。生育權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)，是法律賦予公民生育子女的權(quán)利，屬于自由權(quán)范疇。因此，“超生”是典型的形式不法但實(shí)質(zhì)合法行為。學(xué)者之所以強(qiáng)烈反對將其納入行政處罰范疇，也正是由此切入的。

可見，單憑形式違法性判斷，不能真正區(qū)分行政處罰與其他行政制裁措施，無法回應(yīng)現(xiàn)有理論爭議，“違法性”應(yīng)是一個集合形式和實(shí)質(zhì)的綜合性判斷。

當(dāng)然，在形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性判斷的關(guān)系處理上，需要結(jié)合應(yīng)受行政處罰成立要件加以理解。應(yīng)受行政處罰成立要件包含“構(gòu)成要件該當(dāng)性”“違法性”以及“有責(zé)性”三個部分。實(shí)踐中，這三個要件是依次進(jìn)行的。“構(gòu)成要件該當(dāng)性”是一種事實(shí)評價，基本任務(wù)就是把違法行為、違法結(jié)果等客觀行為與行政處罰性法律規(guī)范進(jìn)行比對。這一判斷是形式違法性判斷，是認(rèn)定應(yīng)受行政處罰行為的第一步，其在一定程度限定了行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的應(yīng)受行政處罰行為，不會超出既有的行政處罰性法律規(guī)范?！皹?gòu)成要件該當(dāng)性”的次序判斷是“違法性”判斷?！斑`法性”是價值判斷。相對人行為一旦符合行政處罰性法律規(guī)范規(guī)定的構(gòu)成要件，原則上就可以推定違法?！斑`法性”判斷的主要任務(wù)是在“構(gòu)成要件該當(dāng)性”基礎(chǔ)上進(jìn)行價值評價，從而將法律精神所能容忍和許可的行為排除出去?！斑`法性”判斷是實(shí)質(zhì)性判斷，是認(rèn)定應(yīng)受行政處罰行為的第二步。因此，形式違法性判斷和實(shí)質(zhì)違法性判斷是一前一后的，前者主要角色是“入罰”，后者則是“出罰”。只有綜合運(yùn)用二者，才能最大程度減少違法行為的認(rèn)定錯誤。

報應(yīng)性：行政處罰的第三要素

（一）“不利益性”和“違法性”無法區(qū)別的行為

1.面向“違法行為”實(shí)施的行政強(qiáng)制措施。如果“違法性”可用以區(qū)分行政強(qiáng)制措施和行政處罰。那么，對于違法企業(yè)采取的“查封場所”“扣押財物”等行為，如何定性呢？它們是面向“違法行為”開展的，《行政強(qiáng)制法》第2條也明確提到了行政強(qiáng)制措施是“為制止違法行為”，完全符合“不利益性”和“違法性”，似應(yīng)被認(rèn)定為行政處罰。但是，它們卻是《行政強(qiáng)制法》第9條明確規(guī)定的行政強(qiáng)制措施。

2.責(zé)令改正行為。責(zé)令改正行為是否為行政處罰，一直爭議頗大。對此，“不利益性”和“違法性”兩項(xiàng)要素?zé)o法提供幫助。諸如“責(zé)令停工整頓”“責(zé)令限期改正”之類的限制措施，很明顯是具有“不利益性”的，會造成利益損失。并且，行政機(jī)關(guān)之所以會啟動此類措施，也與相對人行為具有“違法性”存在關(guān)聯(lián)，難以與真正的違法行為區(qū)分。因此，責(zé)令改正行為似應(yīng)被認(rèn)定為行政處罰，但這與新舊《行政處罰法》規(guī)定不符。

3.面向“違法但不能課責(zé)的人”實(shí)施的行政沒收。典型如沒收不滿十四周歲行為人的違法所得和非法財物。根據(jù)《行政處罰法》第30條規(guī)定，不滿十四周歲，不符合行政處罰責(zé)任年齡，不能處罰，但其違法所得和非法財物必須沒收。此時，行政機(jī)關(guān)實(shí)施的沒收行為究竟是什么性質(zhì)，難以認(rèn)定。根據(jù)第30條，顯然不能認(rèn)定為行政處罰。但是，根據(jù)“不利益性”和“違法性”，恰恰又可以認(rèn)定為行政處罰。沒收行為非但剝奪和限制了不滿十四周歲的人的利益，具有“不利益性”。同時，行為人雖未滿十四周歲，不符合“有責(zé)性”，但其行為具有社會危害性，侵害了法益，符合“違法性”。我們不能說未滿十四周歲開車闖紅燈沒有侵害交通管理秩序，也不能說未滿十四周歲致人輕微傷，沒有侵害他人生命健康。

（二）“報應(yīng)性”要素的補(bǔ)充

因此，規(guī)范化的行政處罰概念，必須還要補(bǔ)充第三要素。這一要素可以概括為 “報應(yīng)性”。在新《行政處罰法》第2條中，“報應(yīng)性”的立法表達(dá)是“懲戒”?！皥髴?yīng)性”是行政處罰的目的要素。所謂報應(yīng)，就是對違法行為的一種回報或報復(fù)，“是對侵害的侵害”。報應(yīng)的原始形態(tài)是同態(tài)復(fù)仇，奉行的是“以眼還眼、以牙還牙”的樸素理念。添加“報應(yīng)性”要素之后，行政處罰可圍繞“不利益性”“違法性”“報應(yīng)性”三項(xiàng)要素，形成一個閉合概念，能夠較好地解釋上述問題：

第一，排除面向“違法行為”實(shí)施的行政強(qiáng)制措施。面向“違法行為”實(shí)施的行政強(qiáng)制措施盡管也具有“不利益性”和“違法性”，符合前述第一要素和第二要素。但在目的上，并不是為了懲戒、打擊或報復(fù)，不是事后的“贖罪”，而是為了防止和制止違法行為繼續(xù)發(fā)生，側(cè)重事前預(yù)防，與“報應(yīng)性”存有本質(zhì)區(qū)別，因而不是行政處罰。

第二，排除“責(zé)令限期改正”和“責(zé)令停工整頓”。行政機(jī)關(guān)之所以施加“責(zé)令限期改正”“責(zé)令停工整頓”等行為，目的同樣不是為了懲罰違法行為人，不存在打擊和報復(fù)的意圖，而是為了預(yù)防危害結(jié)果的發(fā)生，目的在于秩序和安全的恢復(fù)，其“制度面向是朝后的”，與行政處罰的“報應(yīng)性”要素完全不符。

第三，區(qū)分“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”與“責(zé)令限期改正”。在新法中，立法者之所以明確區(qū)分了二者，同樣是基于“報應(yīng)性”要素所做的考量。從整體上來看，“責(zé)令限期改正”并不是一種打擊和報復(fù)，面向的也并非過去的違法行為，而是對未來的預(yù)防和修正，是要返回理想的法秩序，與“報應(yīng)性”的上述內(nèi)涵完全不符。但是，“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”卻完全不同?！柏?zé)令停產(chǎn)停業(yè)”更為強(qiáng)硬，是要對既往違法行為施加打擊和懲罰，屬于“罰”的范疇，是一種十分明顯的報應(yīng)立場。因此，“責(zé)令限期改正”不是行政處罰，但“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”是行政處罰。

第四，排除面向“違法但不能課責(zé)的人”實(shí)施的行政沒收。行政機(jī)關(guān)之所以會實(shí)施此類沒收，是為了杜絕違法獲益以及他人效仿，目的同樣是為了預(yù)防違法行為再次發(fā)生，而不是打擊和懲罰此類行為。因此，此類沒收行為同樣不符合“報應(yīng)性”，亦應(yīng)被排除在行政處罰之外。

結(jié)語

綜上所述，行政處罰的理論定義可概括為：行政機(jī)關(guān)基于報應(yīng)目的而對自然人、法人或者其他組織違法行為施加的不利益行為。這一概念圍繞“不利益性”“違法性”“報應(yīng)性”三項(xiàng)要素而搭建，既繼承了傳統(tǒng)理論的框架，也添加了新型理論元素；既可以全面回應(yīng)新型理論提出的各類質(zhì)疑，也可以精準(zhǔn)甄別理論與實(shí)務(wù)界的多項(xiàng)爭點(diǎn)?，F(xiàn)在，其經(jīng)由《行政處罰法》第2條，已經(jīng)獲得了制度化布置，將是行政處罰理論與實(shí)踐的重要參考。