□ 楊 貝

內(nèi)容提要 理性與情感的二元對(duì)立已由認(rèn)知科學(xué)證偽，但這一二分法至今仍然禁錮法律思維，抑制法律人對(duì)情感思維的認(rèn)知與運(yùn)用，從而導(dǎo)致或加劇社會(huì)的認(rèn)知撕裂。 古今中外的法律實(shí)踐證明，情感思維是一種必要且重要的法律思維。 結(jié)合認(rèn)知科學(xué)的研究成果，法律人的情感思維可以有三重含義：一是基于情感做出直覺(jué)判斷；二是基于情感證成法律判斷；三是通過(guò)調(diào)動(dòng)情感來(lái)進(jìn)行說(shuō)服。 在價(jià)值判斷日益多元的現(xiàn)代社會(huì)，情感思維的運(yùn)用對(duì)于夯實(shí)法律決定的正當(dāng)性基礎(chǔ)、彌合認(rèn)知裂縫、促進(jìn)社會(huì)認(rèn)同、強(qiáng)化法律權(quán)威有著重要意義。

自笛卡爾以降，理性與情感二分法成為占據(jù)主導(dǎo)地位的認(rèn)知框架，是許多理論的邏輯起點(diǎn)。在法律思維領(lǐng)域，情感一度背負(fù)污名。 “說(shuō)某位法官情感用事（emotional）是嚴(yán)重的侮辱，是指責(zé)他不自律、不公正、不理性。 ”①理性是法律思維的默認(rèn)設(shè)置，情感無(wú)涉則被認(rèn)為是理性的默認(rèn)設(shè)置。近年來(lái)，雖然有學(xué)者開(kāi)始認(rèn)可情感因素在法律思維中的地位，②但理性與情感的二元對(duì)立仍然是法律思維的隱形桎梏，③情感思維在法律思維研究中普遍失語(yǔ)，④與它的歷史貢獻(xiàn)顯失比例。事實(shí)上，情感思維缺位是許多法律判斷飽受指摘的重要原因。 有鑒于此，法律人有必要辨明情感思維的含義與作用，充分認(rèn)識(shí)情感思維的重要意義并善加運(yùn)用。

一、什么是法律人的情感思維？

簡(jiǎn)單地說(shuō)，情感思維就是根據(jù)情感思考。本文所說(shuō)的情感是指針對(duì)某一對(duì)象而產(chǎn)生的某種特別的心理狀態(tài)，它對(duì)應(yīng)的英文單詞為“emotion”。在西方世界，曾有“passion”“sentiment”“affection”“feeling”等詞表達(dá)過(guò)相近含義，但在19 世紀(jì)中葉以后逐漸統(tǒng)一歸為“emotion”。⑤因此，本文的情感是包括情緒、激情、感受等在內(nèi)的廣義的情感。 情感思維貫穿法律判斷從發(fā)現(xiàn)到證成的全過(guò)程。 在法律發(fā)現(xiàn)階段，情感思維促使法律人反射式地形成直覺(jué)判斷； 在法律證成階段，情感思維使法律人反思、分析之前形成的判斷，運(yùn)用情感論據(jù)加以證成，并通過(guò)贏得受眾的情感認(rèn)同來(lái)促進(jìn)社會(huì)對(duì)該判斷的接受。據(jù)此，法律人的情感思維具有以下三重含義。

（一）基于情感做出法律判斷

在法律發(fā)現(xiàn)階段，情感思維體現(xiàn)為法律人以自己的情感為惟一依據(jù)做出未經(jīng)反思的直覺(jué)判斷?！胺烧?，尤其是法官……經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上是在大多數(shù)情況下，他的決定所依據(jù)的完全是另一種方式，即直覺(jué)地、本能地求助于是非感，實(shí)踐理性，健全的人類理智（gesunder Menschenverstand）。 ”⑥基爾希曼甚至認(rèn)為，“幾乎在法律的任何領(lǐng)域，科學(xué)的探討開(kāi)始之前，情感就已經(jīng)選擇了答案?！雹哌@些判斷得到了當(dāng)代學(xué)者的印證。

胡昌明教授通過(guò)對(duì)某地四家基層法院1060個(gè)盜竊罪刑事判決的實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人的性別、年齡、學(xué)歷、職業(yè)、籍貫等社會(huì)結(jié)構(gòu)因素對(duì)量刑的輕重產(chǎn)生了影響。⑧社會(huì)結(jié)構(gòu)因素產(chǎn)生的量刑差異往往又與法官的情感有關(guān)，因?yàn)槿藗兛偸莾A向于認(rèn)同（主要表現(xiàn)為喜歡、同情）與自己相似的人。許多外國(guó)學(xué)者的研究也印證了法官對(duì)于與自己相像的律師或當(dāng)事人容易產(chǎn)生同情。⑨在學(xué)者披露實(shí)證研究的結(jié)論之前，作為被試的法官基本都沒(méi)有意識(shí)到社會(huì)結(jié)構(gòu)因素通過(guò)滋生情感而影響其判決，有些甚至在看到報(bào)告后仍然拒絕承認(rèn)。

不過(guò)，偶爾也有法官會(huì)在判決書(shū)中坦承情感的影響。在廣州黃某某故意殺人案中，年逾八旬的老人黃某某因擔(dān)心自己離世后，無(wú)人照顧自出生即患有唐氏綜合癥，近年已經(jīng)肢體萎縮、癱瘓?jiān)诖驳拇巫?，又不想給健康的長(zhǎng)子增加負(fù)擔(dān)，遂在喂服次子大量安眠藥后，用棉床墊捂住其臉部，再用絲巾將其勒死，之后投案自首。 法院認(rèn)為，被告人黃某某“作為被害人的親生母親，自被害人出生患病以來(lái)即悉心照顧，長(zhǎng)達(dá)46年，在被告人本人年邁多病的困難下，照顧無(wú)法自理、健康日差的被害人已非常吃力，其不愿看到自己身故后被害人受病痛的折磨，而實(shí)施讓被害人先自己離開(kāi)人世的殺人行為，雖觸犯法律構(gòu)成犯罪，但其悲可憫，其情可宥”。⑩于是決定對(duì)被告人減輕處罰、適用緩刑。

這一階段的情感思維可能是有意識(shí)地，也可能是無(wú)意識(shí)地，但都是非理性的。有意識(shí)的情感思維是指法律人雖然意識(shí)到自己已經(jīng)產(chǎn)生某種情感，但仍然堅(jiān)持以該情感作為判斷的惟一依據(jù)。無(wú)意識(shí)的情感思維是指法律人可能完全沒(méi)有意識(shí)到自己是基于情感做出的判斷，甚至可能沒(méi)有意識(shí)到自己已經(jīng)針對(duì)案件產(chǎn)生了某種情感。 由于直覺(jué)的形成仍然是心理學(xué)未能探明的幽暗之地，非理性的情感思維甚至可能匿身于廣闊而深邃的潛意識(shí)領(lǐng)域，因此，盡管非理性的情感思維對(duì)于法律人的判斷有著重要影響，但它不是本文討論的重點(diǎn)。承認(rèn)這一形式的情感思維只是為了提醒法律人對(duì)情感的發(fā)生保持警惕。

（二）以情感作為證成法律判斷的論據(jù)

在法律證成的階段，法律人可以情感因素作為論據(jù)，理性地證成某個(gè)法律判斷。此處的情感更多是指他人的情感。在古希臘，以情感為基礎(chǔ)的論據(jù)是法庭論辯中最有力的三類論據(jù)之一。?情感可以是做出某一法律判斷的直接論據(jù)，即，由情感直接推出判斷。 更多情況下，情感作為間接論據(jù)，通過(guò)成為效用的一部分而參與基于后果的證成。

在無(wú)錫冷凍胚胎案的二審判決中，法官肯定了四位老人對(duì)冷凍胚胎的處置權(quán)與監(jiān)管權(quán)，并將情感明確列為做出這一判斷的依據(jù)。 法官寫(xiě)道：“結(jié)合本案實(shí)際，應(yīng)考慮以下因素以確定涉案胚胎的相關(guān)權(quán)利歸屬：一是倫理……二是情感。 白發(fā)人送黑發(fā)人，乃人生至悲之事，更何況暮年遽喪獨(dú)子、獨(dú)女！ 沈杰、劉曦意外死亡，其父母承歡膝下、縱享天倫之樂(lè)不再，‘失獨(dú)’ 之痛，非常人所能體味。 而沈杰、劉曦遺留下來(lái)的胚胎，則成為雙方家族血脈的唯一載體，承載著哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益。 涉案胚胎由雙方父母監(jiān)管和處置，既合乎人倫，亦可適度減輕其喪子失女之痛楚。 ”?

在進(jìn)行后果考量時(shí)，行為人往往將該行為對(duì)他人情感產(chǎn)生的影響作為一種后果加以考量。?杰拉爾德·L.克羅爾（Gerald L.Clore）認(rèn)為，判決一個(gè)行為是否理性取決于其后果是好是壞，對(duì)后果好壞的判斷離不開(kāi)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，而價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)正由情感來(lái)提供。因此，情感是判斷效用的重要標(biāo)準(zhǔn)。?卡尼曼甚至說(shuō)，“效用與情感不可分離，情感由變化觸發(fā)。 一個(gè)完全無(wú)視感受（如失去后的痛苦、犯錯(cuò)后的悔恨）的決策理論不僅在描述層面與現(xiàn)實(shí)不符，而且還會(huì)導(dǎo)致不能將后果的效用最大化的決定?！?因此，在對(duì)人們的行為正當(dāng)性進(jìn)行分析時(shí)，情感是不可忽視的考慮因素。 近年的論證研究已將情感偏好、心理感受等因素納入最新的論證模型。?情感在理論與實(shí)踐層面都已成為證成法律判斷的論據(jù)。

（三）以情感贏得對(duì)法律判斷的認(rèn)同

法律領(lǐng)域不乏“以理服人、以情動(dòng)人”的事例，這是因?yàn)檎f(shuō)服是一種心理狀態(tài)，多數(shù)情況下，情感認(rèn)同比理性分析更容易產(chǎn)生說(shuō)服效果。實(shí)踐中，人們可能基于不自覺(jué)的情感而自以為理性地接受某一法律判斷。因此，在法律人的判斷于法律層面獲得證成的前提下，了解情感的生成機(jī)制、把握社會(huì)的共同情感是最大限度爭(zhēng)取社會(huì)認(rèn)同的關(guān)鍵。 這一點(diǎn)在有著近2000年歷史的修辭學(xué)中得到充分體現(xiàn)。

作為最古老的法律論證理論，修辭學(xué)一直關(guān)注如何調(diào)動(dòng)聽(tīng)眾的情感?；趯?shí)踐經(jīng)驗(yàn)，古典修辭學(xué)家們不斷強(qiáng)調(diào)聽(tīng)眾心理的重要性。 就法庭論辯而言，他們一直強(qiáng)調(diào)要了解法官的正義感、自身利益、階層或情緒，敏銳觀察法官的心情或需求變化并做出調(diào)整。亞里士多德就認(rèn)為，言說(shuō)者既要懂得論辯的原則也要了解聽(tīng)眾的性格和情緒。換言之，言說(shuō)者必須既是一名邏輯學(xué)家又是一名心理學(xué)家。?此處的心理主要指向情感。 霍布斯、培根、休謨、亞當(dāng)·斯密、維柯等學(xué)者對(duì)修辭學(xué)的重視，大多是因?yàn)樽⒁獾搅诵揶o學(xué)調(diào)動(dòng)情感以實(shí)現(xiàn)說(shuō)服的能力。在佩雷爾曼與泰提卡合作的《新修辭學(xué)》中，通過(guò)調(diào)動(dòng)聽(tīng)眾情感來(lái)贏得認(rèn)同仍然是主要的論辯思路。 例如，他們意識(shí)到某些“文化事實(shí)通常附著著特殊的情感效果： 由記憶或共同體的驕傲所創(chuàng)造的情感”，?對(duì)這些文化事實(shí)的運(yùn)用更容易贏得聽(tīng)眾對(duì)特定法律判斷的認(rèn)同。

在情感思維的三重含義中，第一重含義的情感思維不易辨明，只有在培養(yǎng)道德情感的意義上才能加以規(guī)訓(xùn)； 后兩重含義的情感思維則是明確以情感作為實(shí)現(xiàn)某種目的的手段，它要求法律人了解情感發(fā)生的基本規(guī)律，這屬于理性地運(yùn)用情感。 必須指出的是，情感思維不是法律思維的主導(dǎo)，更不是惟一，它始終只是法律思維當(dāng)中必要、重要但不主要的成分。

二、法律人運(yùn)用情感思維的正當(dāng)性

思維方式的本質(zhì)是工具，是實(shí)現(xiàn)某種目的的手段。 運(yùn)用某種思維方式的正當(dāng)性根源于該思維方式能夠?qū)崿F(xiàn)特定目的。據(jù)此，法律人運(yùn)用情感思維的正當(dāng)性根源于情感思維能夠?qū)崿F(xiàn)法律的目的。 一方面，情感思維并不是理性思維的反面，理性—情感的二元區(qū)分沒(méi)有正當(dāng)性。另一方面，情感是法律的底層邏輯，情感思維有助于實(shí)現(xiàn)正義、秩序、和諧等法律的目的價(jià)值。

（一）對(duì)理性—情感二分法的反思

笛卡爾提出的理性—情感二分法沒(méi)有注意到理性與情感在生物、認(rèn)知、行為等層面交錯(cuò)聯(lián)系。?早有學(xué)者指出，笛卡爾的二分法是“完全人為的、與真實(shí)的思維過(guò)程相?！?。?20 世紀(jì)70年代，來(lái)自認(rèn)知心理學(xué)、計(jì)算機(jī)科學(xué)、哲學(xué)、語(yǔ)言學(xué)、神經(jīng)科學(xué)、人類學(xué)、社會(huì)學(xué)等學(xué)科的學(xué)者協(xié)同創(chuàng)立跨學(xué)科領(lǐng)域的認(rèn)知科學(xué)（cognitive science）。以達(dá)馬西奧為代表的認(rèn)知科學(xué)家的研究成果直接推翻了情感與理性的二分法。

心理學(xué)家達(dá)馬西奧夫婦運(yùn)用功能性磁共振成像（fMRI）和三維成像（Brainvox）等方法追蹤觀察了12 位大腦前額葉——這是眾所周知的情感發(fā)生的大腦區(qū)域——受損的患者。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，這些本以為只是情感能力受損的人在決策方面也出現(xiàn)明顯問(wèn)題，患者的推理能力和情緒、感受能力同樣受損傷，而且這些損傷在那些基本注意、記憶、智力和語(yǔ)言能力都完好的神經(jīng)心理學(xué)案例中格外突出。心理學(xué)家由此斷定，正常的情緒、感受、推理和決策的神經(jīng)機(jī)制之間存在復(fù)雜的交互作用。笛卡爾的理性—情感二分法沒(méi)有生理基礎(chǔ)。

作為一種生理現(xiàn)象，情感的發(fā)生過(guò)程大致可以描述如下：在某個(gè)事物或環(huán)境的刺激下，包括感官、肌肉、內(nèi)臟等在內(nèi)的人體各個(gè)部分通過(guò)周圍神經(jīng)向大腦輸送信號(hào)。這些信號(hào)在脊柱、腦干中傳遞直至大腦。 它們從一個(gè)神經(jīng)節(jié)點(diǎn)傳至另一個(gè)神經(jīng)節(jié)點(diǎn)，最終到達(dá)位于頂葉和腦島的身體感覺(jué)皮層。軀體活動(dòng)產(chǎn)生的化學(xué)物質(zhì)可以通過(guò)血流到達(dá)大腦，并且可以通過(guò)直接或間接激活特定腦區(qū)的方式來(lái)影響大腦活動(dòng)。 大腦對(duì)這些來(lái)自軀體的信息進(jìn)行評(píng)價(jià)、處理，通過(guò)神經(jīng)對(duì)軀體的各個(gè)部分發(fā)出指令，通過(guò)在血液中制造和釋放包括激素、神經(jīng)遞質(zhì)、代謝調(diào)控物在內(nèi)的化學(xué)物質(zhì)對(duì)軀體施加影響，從而產(chǎn)生某種可覺(jué)察或不可覺(jué)察的軀體反應(yīng)。

一般認(rèn)為，典型的情感體驗(yàn)包括認(rèn)知、評(píng)價(jià)、意愿與感覺(jué)這四個(gè)方面。 認(rèn)知是軀體在收集環(huán)境信息，評(píng)價(jià)則是大腦對(duì)這些信息的意義進(jìn)行評(píng)估，動(dòng)機(jī)或意愿是基于評(píng)價(jià)產(chǎn)生的行為傾向，感覺(jué)則是個(gè)體在大腦做出前述指令后經(jīng)驗(yàn)的身心狀態(tài)。例如，一女子深夜獨(dú)行，遇到胡同里忽然躥出的彪形大漢。當(dāng)身體感知到的信息傳遞到大腦時(shí)，大腦做出危險(xiǎn)的評(píng)價(jià)，通過(guò)神經(jīng)和血液做出反應(yīng)，女子于是渾身肌肉緊張，瞳孔放大，拳頭攥緊，女子這時(shí)感到自己是在害怕。在這一過(guò)程中，大腦做出的評(píng)價(jià)決定女子的身心反應(yīng)，而這一評(píng)價(jià)并不完全是基于直覺(jué)的反射式反應(yīng)，它有可能是理性反思的結(jié)果。

可見(jiàn)，評(píng)價(jià)是情感產(chǎn)生的樞紐。正是這一特點(diǎn)使得理性地考量、調(diào)動(dòng)情感成為可能。只有在情感發(fā)生具有一定理性基礎(chǔ)的意義上，他人的情感才具有可評(píng)價(jià)性：得知有人蒙冤入獄，我們問(wèn)“你為什么不憤怒？”見(jiàn)到老人被趕出家門(mén)，我們問(wèn)“你怎么不同情？”見(jiàn)到幼童遭人虐待，我們問(wèn)“你為什么不難過(guò)而憤怒？”如果對(duì)方?jīng)]有情感反應(yīng)或者沒(méi)有適當(dāng)?shù)那楦蟹磻?yīng)，我們甚至?xí)?wèn)“你究竟還是不是人？ ”如果情感的發(fā)生毫無(wú)理性依據(jù)，完全不由自主，那以上這些追問(wèn)都不能成立。 在心理學(xué)上，基于理性認(rèn)知的信念與基于情感產(chǎn)生的偏好不可能區(qū)分，基于理性產(chǎn)生的情感與基于情感進(jìn)行的理性思考都有可能。

值得一提的是，不是所有的情感喚醒都會(huì)激活神經(jīng)皮質(zhì)，成為可意識(shí)到的情感體驗(yàn)。人類擁有的無(wú)意識(shí)的記憶可以直接激活身體系統(tǒng)產(chǎn)生情感反應(yīng)，因此人們完全有可能經(jīng)驗(yàn)沒(méi)有意識(shí)到的情感。換言之，有相當(dāng)一部分情感匿身于廣闊、深遠(yuǎn)的潛意識(shí)領(lǐng)域，行為人并不自知。 因此，一些心理學(xué)家主張，所謂的理性—情感二分不過(guò)是未被意識(shí)到的情感與被意識(shí)到的情感的區(qū)分。情感理性、生態(tài)理性等融合情感的理性理論開(kāi)始出現(xiàn)。決策理論家黑斯蒂（Hastie）與道威斯（Dawes）就提出了一個(gè)整合了情感的理性分析模型，將決策者的身心狀態(tài)作為理性決策的依據(jù)。

可以確認(rèn)，如果把理性理解為一種認(rèn)識(shí)世界的能力，那么情感并非理性的反義詞。情感思維可以是理性的，也可以是非理性的。如果以心理學(xué)界通行的雙系統(tǒng)理論（dual-process theory）為論述框架，可以看到，情感思維其實(shí)在系統(tǒng)1 與系統(tǒng)2中都發(fā)揮作用，既可以是直覺(jué)地、反射式地快速判斷，也可以是分析性、反思式地審慎判斷。因此，因崇尚理性而否定、抑制情感的傳統(tǒng)的法律思維模式亟待更新。

（二）情感是法律的底層邏輯

在人類演進(jìn)的歷史過(guò)程中，情感成為自然選擇的生存策略，成為凝聚社會(huì)的紐帶。情感表達(dá)能夠喚醒他人同樣的或?qū)?yīng)性的情緒反應(yīng)，從而促進(jìn)社會(huì)關(guān)系?！耙粋€(gè)健全的法律體系首先要做到的是順應(yīng)社會(huì)的真實(shí)情感和要求，無(wú)論這些情感和要求是對(duì)是錯(cuò)。 ”職是之故，情感遍布法律之中。情感是法律的基礎(chǔ)，法律是情感的制度化表達(dá)。甚至可以說(shuō)，法律的首要任務(wù)是充當(dāng)表達(dá)社會(huì)的集體情感的工具，反映、投射、支持或放大某種已經(jīng)存在的社會(huì)情感。阿倫特就曾將美國(guó)法律的精神歸結(jié)為“對(duì)所有有關(guān)公共利益的事務(wù)都積極支持和不斷參與的一種情感”。

融入了情感的法律不單純是一種認(rèn)識(shí)，它還是一種感受。由此，以共情為核心的情感思維成為理解法律不可缺失的維度。 離開(kāi)情感思維，“尊嚴(yán)”“酷刑”“精神損害賠償” 等許多法律概念可能都無(wú)從理解。就憲法而言，它凝結(jié)的是一國(guó)人民對(duì)這個(gè)國(guó)家及其基本制度的政治情感。 《國(guó)旗法》禁止在公共場(chǎng)合故意以焚燒、毀損、涂劃、玷污、踐踏等方式侮辱中華人民共和國(guó)國(guó)旗的行為，就是對(duì)這一政治情感的維護(hù)。 就民法而言，婚姻、繼承等家事法更多是維護(hù)家庭成員內(nèi)部的情感； 就刑法而言，其維護(hù)的是這個(gè)社會(huì)最重要的道德情感，出罪入罪的界限就在于是否構(gòu)成對(duì)道德情感的深度冒犯。

更重要地，權(quán)利源自情感，情感是法律的邏輯起點(diǎn)。在《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》中，耶林以情感作為權(quán)利的根源，將權(quán)利的秘密歸為情感，“法律的力量，完全猶如愛(ài)的力量，存在于情感之中”。創(chuàng)造權(quán)利奇跡的東西“不是認(rèn)識(shí)，不是教養(yǎng)，而是痛苦這一個(gè)質(zhì)樸的情感”以及“一看見(jiàn)不法盛行或者不法猖獗就感到憤慨和在道德上激怒”。據(jù)此，旨在確認(rèn)、保護(hù)某種權(quán)利的法律，其實(shí)是確認(rèn)、保護(hù)某種情感。只有理解了權(quán)利的情感根源，才能更好地理解法律。

（三）情感思維是價(jià)值判斷的依據(jù)

價(jià)值的本質(zhì)是情感?！爱?dāng)我們斷言這個(gè)或那個(gè)具有‘價(jià)值’時(shí)，我們是在表達(dá)我們自己的感情，而不是在表達(dá)一個(gè)即使我們個(gè)人的感情各不相同但卻仍然是可靠的事實(shí)。 ”價(jià)值判斷的實(shí)質(zhì)就是情感抉擇，并非形式邏輯能夠解決。 一方面，形式邏輯無(wú)法確認(rèn)價(jià)值是否成立。 對(duì)于哪些價(jià)值可以確立，哪些價(jià)值可以成為基本價(jià)值這樣的問(wèn)題，形式邏輯無(wú)能為力。“討論基本的價(jià)值判斷是徒勞無(wú)望的。比如說(shuō)，如果有人主張把滅絕人類種族作為目標(biāo)，其他人很難從理性的基礎(chǔ)上駁倒他。”另一方面，形式邏輯無(wú)法解決價(jià)值排序的問(wèn)題。各國(guó)在應(yīng)對(duì)2020年初爆發(fā)的新冠肺炎疫情時(shí)，因?yàn)閷?duì)生命、自由的排序存在差異而采取了大不相同的應(yīng)對(duì)措施。 形式邏輯無(wú)法就這些各不相同的價(jià)值排序做出真假判斷，只能說(shuō)這些排序是“既不真又不假的情感表達(dá)”?？傊问竭壿嫷倪\(yùn)用以存在確定的前提為前提，而價(jià)值判斷恰恰沒(méi)有確定的前提可供推演。

面對(duì)價(jià)值多元共存的局面，尋求最大共識(shí)成為解決價(jià)值判斷問(wèn)題的基本思路。 不論共識(shí)如何達(dá)成，情感思維都能發(fā)揮重大作用。即使是沿著理性主義路徑探討公共商談問(wèn)題，將情感排除在商談程序之外的哈貝馬斯與羅爾斯，也都在他們的正義理論中為情感留出了空間。 “具體說(shuō)來(lái)，他們都認(rèn)識(shí)到如下做法的重要性，即引入公民們的依戀關(guān)系和欲望，將其作為促進(jìn)對(duì)規(guī)范辯護(hù)的理性程序及其結(jié)果的忠誠(chéng)的手段，從而形成一種對(duì)正義的情感，以增強(qiáng)正義的穩(wěn)定性?！敝劣谌绾渭ぐl(fā)這種依戀與渴望，無(wú)疑是情感思維的問(wèn)題。

在情感主義的視角下，價(jià)值判斷就不是一個(gè)訴諸理性并要求對(duì)方遵從的過(guò)程，而是一個(gè)訴諸情感打動(dòng)對(duì)方、贏取對(duì)方的過(guò)程?！缎滦揶o學(xué)》就是沿著這一思路重構(gòu)了論證理論。 就言語(yǔ)活動(dòng)的基本原理而言，佩雷爾曼認(rèn)為，我們運(yùn)用的概念的含義存在“描述”與“情感”兩種成分，情感含義是概念含義固有的組成部分，對(duì)概念的運(yùn)用離不開(kāi)對(duì)情感的運(yùn)用。在論及展示理由的方法時(shí)，佩雷爾曼強(qiáng)調(diào)要緩慢、具體，這樣才能產(chǎn)生情感。 調(diào)動(dòng)情感是貫穿《新修辭學(xué)》的線索，是掌握說(shuō)服技巧的關(guān)鍵。

不過(guò)，不論怎樣調(diào)動(dòng)具體聽(tīng)眾的情感，尊重社會(huì)的共同情感始終是證成法律判斷不可缺少的要素。 許多時(shí)候，這些共同情感促使我們發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、關(guān)注問(wèn)題，把它們當(dāng)做應(yīng)該解決的問(wèn)題，并為解決這些問(wèn)題提供指引。在這些共同情感中，正義感尤為重要。 在擺氣球射擊攤的趙春華涉嫌非法持有槍支時(shí)，在為病友購(gòu)買抗癌藥的陸勇涉嫌銷售假藥時(shí)，在反殺持刀行兇者的于海明涉嫌故意傷害致人死亡時(shí)，正義感讓法律人意識(shí)到問(wèn)題的存在，為法律人指引方向，在出罪與入罪間做出正確的判斷。

正義感不只是對(duì)法律體系精神的把握和對(duì)法律規(guī)則的信仰，更重要的，還要在法律隱而不發(fā)時(shí)，就是非善惡做出判斷。這種知善知惡的能力就是良知，而良知人人都有，它通過(guò)人的自然情感顯現(xiàn)。在盧梭看來(lái)，良知就是自愛(ài)和同情這兩種情感的結(jié)合?；谶@兩種情感，人們會(huì)對(duì)他人的冷酷無(wú)情感到憤懣不平，會(huì)對(duì)他人的愚昧無(wú)知感到遺憾惋惜。這些情感成為美德的基礎(chǔ)，促進(jìn)了理性的完善，推動(dòng)了文明的發(fā)展。將情感作為正義的要素并非盧梭首創(chuàng)，也未在盧梭這里停止。以史蒂文森、努斯鮑姆、阿馬蒂亞·森為代表的當(dāng)代思想家紛紛接續(xù)休謨、亞當(dāng)·斯密的情感主義傳統(tǒng)，將情感作為正義的要件。 “為了達(dá)到完全的理性，裁判必須同樣有能力進(jìn)行暢想和同情。 他們不僅僅必須培養(yǎng)技術(shù)能力，而且也應(yīng)該培養(yǎng)包容人性的能力。如果缺少這種能力，他們的公正就將是遲鈍的，他們的正義就將是盲目的。 ”這種包容人性的能力就來(lái)自情感思維。

（四）情感思維是取得良好社會(huì)效果的眾妙之門(mén)

就個(gè)體層面而言，情感思維是推動(dòng)當(dāng)事人自覺(jué)履行司法判決的有力手段。首先，情感思維有助于理解糾紛的癥結(jié)所在。 “一紙判決，或許能夠給當(dāng)事人正義，卻不一定能解開(kāi)當(dāng)事人的‘心結(jié)’，‘心結(jié)’沒(méi)有解開(kāi)，案件也就沒(méi)有真正了結(jié)。”近年來(lái)，多地都曾出現(xiàn)年邁老人起訴子女索要一元贍養(yǎng)費(fèi)并要求按月到家支付現(xiàn)金的案件。 只有站在老人的立場(chǎng)上體察老人的情感，法律人才能明白，老人的重點(diǎn)不是一元的贍養(yǎng)費(fèi)，而是按月到家支付。老人的真實(shí)目的是子女能夠每月回家探望。 只有理解到這一點(diǎn)，才能解開(kāi)心結(jié)，找到正確的判決思路。 在和解、調(diào)解等非訴訟類爭(zhēng)議解決方式中，情感思維的作用更為明顯。 調(diào)解的本質(zhì)可以詮釋為“轉(zhuǎn)變當(dāng)事人對(duì)某些人或事的認(rèn)識(shí)、意愿和情感的過(guò)程”。

其次，情感思維能推動(dòng)判決結(jié)果轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人的行動(dòng)。糾紛不會(huì)自然消解，它必須經(jīng)由當(dāng)事人的行動(dòng)才能徹底化解，而情感是最強(qiáng)的行動(dòng)催化劑。 有學(xué)者曾用下圖分別描述由情感和理性主導(dǎo)的決策過(guò)程：

圖1

圖2

如上圖所示，對(duì)信息的理性分析會(huì)影響我們的欲望（偏好）和信念，但并不直接催生行動(dòng)。在情感參與的模式下，情感不僅通過(guò)影響欲望、信念來(lái)間接地影響行動(dòng)，還可以直接影響行動(dòng)。在這個(gè)過(guò)程中，情感還通過(guò)影響欲望、信念來(lái)影響主體的信念以及主體對(duì)信息的收集與處理。據(jù)此，在解決糾紛的過(guò)程中喚起情感能夠催生主體的自主行動(dòng)，把“我被要求”轉(zhuǎn)化為“我愿意”，從而真正地化解糾紛，并降低因強(qiáng)制執(zhí)行而產(chǎn)生的社會(huì)成本。

就社會(huì)層面而言，社會(huì)效果主要是指司法判決能夠得到社會(huì)的普遍認(rèn)同。在涂爾干那里，社會(huì)認(rèn)同更多地表現(xiàn)為一種集體意識(shí)，它是社會(huì)成員平均具有的信仰和感情的總和。司法判決要想贏得社會(huì)認(rèn)同，就必須得到公眾的情感認(rèn)同。 “努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都能感受到公平正義?！痹谶@一過(guò)程中，情感思維發(fā)揮著無(wú)可取代的重要作用。 首先，只有運(yùn)用情感思維，才能預(yù)見(jiàn)社會(huì)的情感反應(yīng)。 情感思維的運(yùn)用使法律人能夠站在旁觀者的立場(chǎng)來(lái)想象，通過(guò)模擬普通人的情感反應(yīng)來(lái)預(yù)見(jiàn)社會(huì)的情感反應(yīng)。其次，只有運(yùn)用情感思維，才能引起社會(huì)的情感認(rèn)同。在關(guān)于價(jià)值判斷的爭(zhēng)論中，“每個(gè)爭(zhēng)論者只能訴諸他自己的感情，而且只能采用那種引起他人同樣感情的修辭手法?！弊詈?，情感思維的運(yùn)用有助于增強(qiáng)法律的權(quán)威。 法律的權(quán)威源自人與法的情感聯(lián)系。權(quán)威是信仰之所寄，而信仰亦是一種情感。法律要樹(shù)立或增強(qiáng)權(quán)威性，就需要贏得或加深人們對(duì)它的情感。這一情感可能是對(duì)法律的愛(ài)，也可能是對(duì)法律的恐懼，但都能增強(qiáng)法律的權(quán)威，更好地保障社會(huì)效果。

三、法律人運(yùn)用情感思維的主要方式

實(shí)踐中，法律人對(duì)情感思維的運(yùn)用主要有以下三種方式。

（一）內(nèi)省

情感對(duì)于法律判斷的影響不可避免。 視而不見(jiàn)的鴕鳥(niǎo)政策無(wú)助于問(wèn)題的解決。“法律人不是法律機(jī)器人，我們需要有人的感覺(jué)，人的溫度，也要接受人的局限性。 ”正視情感的影響首先可以為法律人設(shè)置提醒。引導(dǎo)、鼓勵(lì)法律人對(duì)自己的思維過(guò)程尤其是身體的情感反應(yīng)進(jìn)行覺(jué)察，反思自己是否就案件中的某個(gè)因素或案件整體產(chǎn)生情感反應(yīng)，這一反應(yīng)在多大程度上影響了自己的判斷，從而防范情感的偏私。 司法機(jī)關(guān)可以考慮與心理機(jī)構(gòu)合作，擬定心理變化量表，幫助法官、檢察官及時(shí)察覺(jué)自己的情感反應(yīng)。其次，充分認(rèn)識(shí)各類情感的發(fā)生機(jī)制、作用機(jī)制，可以讓法律人通過(guò)制度建設(shè)減少刺激情感產(chǎn)生的因素。 例如，由律師、檢察官代表受害人出庭。

在法律人就案件中的行為進(jìn)行合理性評(píng)價(jià)時(shí)，后者的情感反應(yīng)是否合宜是重要的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。換位思考是判斷情感是否合宜的主要方法。亞當(dāng)·斯密曾經(jīng)仔細(xì)地思考過(guò)情感合宜的問(wèn)題，提出了“中立的旁觀者（impartial spectator）”這一解決方案。一方面，中立的旁觀者會(huì)盡可能地把自己放到當(dāng)事人的位置上，設(shè)身處地地考慮會(huì)影響當(dāng)事人的每一個(gè)細(xì)節(jié)。另一方面，當(dāng)事人也會(huì)把自己放到中立的旁觀者的位置上，以旁觀者的眼光來(lái)看待自己的處境，設(shè)想旁觀者在自己的位置上會(huì)是怎樣的感受。按照這一指引，法律人一方面需要把自己放到當(dāng)事人的位置上設(shè)想其處境，另一方面又需要把自己放到旁觀者的位置上，反思自己當(dāng)下的情感反應(yīng)是否合宜。

惠州于德水盜竊案的判決飽含法官對(duì)被告的同情，這一同情基于充分的換位思考展開(kāi)。法官在判決書(shū)中兩度將早已成年的被告稱為孩子，先是同情被告在案發(fā)時(shí)受到的心理沖擊，“既然他不可能明確辨認(rèn)自己的行為及其后果，我們也可以想象，對(duì)于一個(gè)窮孩子來(lái)說(shuō)，幾乎是從天而降的錢財(cái)對(duì)他意味著什么？！”然后同情被告在作案后的謹(jǐn)小慎微，“被告人取了錢帶回老家，除了給弟弟一些錢，剩下的也一直不敢亂花，這說(shuō)明他對(duì)社會(huì)管理秩序還是心存畏懼，被抓獲之后，被告人隨即全部退清所有款項(xiàng)，我們覺(jué)得，這孩子仍心存良知。”

（二）論證

研究?jī)蓚€(gè)思維系統(tǒng)的學(xué)者大多認(rèn)可審慎思考的系統(tǒng)2 可以在較大程度上校正直覺(jué)思考的系統(tǒng)1 的判斷。 在法律論證階段，情感不是作為一種內(nèi)在體驗(yàn)成為覺(jué)察的對(duì)象，而是作為論據(jù)進(jìn)入法律決定的證成過(guò)程。 情感能否成為法律決定的理由取決于論證規(guī)范的要求。 如果基于情感做出的判斷無(wú)法得到證成，又或者情感論據(jù)在特定論題上不具備可接受性，那么法律人必須重新判斷、重尋論據(jù)。

在上文提及的冷凍胚胎案中，法官直接以“白發(fā)人送黑發(fā)人”的情感作為論據(jù)。該論據(jù)以人的自然情感為依據(jù)，與涉案爭(zhēng)議密切相關(guān)，因此不失為適當(dāng)?shù)恼摀?jù)。在刑事案件中，情感雖然不會(huì)成為直接的裁判依據(jù)，但對(duì)于法官的論述，尤其是法官關(guān)于事理的論述十分重要。 在于歡故意傷害案的二審中，法官們?cè)诹啃虝r(shí)明確將于歡的情感作為考慮因素。 “于歡及其母親蘇某連日來(lái)多次遭受催逼、騷擾、侮辱，導(dǎo)致于歡實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)難免帶有恐懼、憤怒等因素?！痹谠摪副涣腥胱罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布的第18 批指導(dǎo)性案例后，其裁判要點(diǎn)的第四點(diǎn)即為：“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)案件，如系因被害人實(shí)施嚴(yán)重貶損他人人格尊嚴(yán)或者褻瀆人倫的不法侵害引發(fā)的，量刑時(shí)對(duì)此應(yīng)予充分考慮，以確保司法裁判既經(jīng)得起法律檢驗(yàn)，也符合社會(huì)公平正義觀念?！贝颂庪m然沒(méi)有明確提及情感，但該論點(diǎn)對(duì)情感的考慮不言而喻。

（三）調(diào)動(dòng)

不論以哪種方式運(yùn)用情感思維，共情始終是正確運(yùn)用情感思維的前提。 共情一方面是指能夠?qū)Ξ?dāng)事人的情感感同身受，體察其情；另一方面是指能夠準(zhǔn)確把握社會(huì)的共同情感，確保情感反應(yīng)合宜。在這一意義上，情感思維具有很強(qiáng)的體驗(yàn)性和互滲性。法律決定要想贏得人們發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)同，離不開(kāi)對(duì)情感的適度調(diào)動(dòng)。這要求法律人掌握適當(dāng)?shù)姆绞椒椒ā?/p>

就方法而論，以比喻為代表的論述方法對(duì)于喚起人們的情感認(rèn)同十分有效。 美國(guó)聯(lián)邦最高法院前大法官金斯伯格就非常擅長(zhǎng)運(yùn)用比喻來(lái)贏得公眾的情感認(rèn)同。 在美利堅(jiān)合眾國(guó)訴溫莎案的庭審中，金斯伯格說(shuō)道，“對(duì)異性婚姻和同性婚姻區(qū)別對(duì)待就像在說(shuō)婚姻跟牛奶一樣有全脂和低脂的等級(jí)之分?！痹诶锏略V里德案的辯護(hù)詞中，金斯伯格寫(xiě)道，“女性看似是被捧在高臺(tái)上細(xì)心呵護(hù)，但細(xì)看之下卻是被關(guān)在了偽裝成高臺(tái)的牢籠之中?！边@些比喻的運(yùn)用都是情感思維的體現(xiàn)。 憑借著對(duì)人情的深刻體察與精準(zhǔn)描述，金斯伯格大法官讓自己的理念廣為流傳、廣受認(rèn)同。

就方式而論，我國(guó)法院自創(chuàng)的“法官后語(yǔ)”不失為一種合理表達(dá)情感的方式。 我國(guó)于世紀(jì)之交開(kāi)始推行的法官后語(yǔ)為法官們抒發(fā)情感提供了窗口。 法官們?cè)谶@里既可以表達(dá)自己對(duì)于案件的情感態(tài)度，也可以在這里對(duì)當(dāng)事人曉之以情。在一個(gè)離婚判決的背后，法官寫(xiě)道：

原、被告愿意傾家蕩產(chǎn)保全女兒性命，又在女兒生病期間無(wú)微不至地照顧，不離不棄，父母之愛(ài)的偉大彰顯之至，不得不令人由衷敬佩，雙方女兒在十六歲的花季之年既罹患××，五年來(lái)，一直與病魔抗?fàn)?，小小年紀(jì)即飽嘗病痛，承受生命不能承受之重，其狀況亦令人深表同情，但家庭壓力、性格差異、缺乏

溝通，最終導(dǎo)致雙方離婚，不得不令人扼腕嘆息，望二人在離婚后摒棄前嫌，共同為女兒的病情好轉(zhuǎn)盡心盡力。

這段判后語(yǔ)無(wú)關(guān)法律問(wèn)題，卻比法律問(wèn)題更切中未來(lái)生活的安排。如果沒(méi)有情感的滋養(yǎng)，很難想象法官會(huì)去為當(dāng)事人籌謀法庭之外的生活。 但這一“僭越”非但沒(méi)有減損法律的莊嚴(yán)，反而因?yàn)樗臏厍槎嵘傻臋?quán)威。 類似手法在英美的判決書(shū)中更為常見(jiàn)。

四、結(jié)語(yǔ)：用情感思維打開(kāi)法律的另一扇門(mén)

自笛卡爾的理性主義主導(dǎo)認(rèn)識(shí)論以來(lái)，崇理性、抑情感的思維模式在法律領(lǐng)域根深蒂固。從上世紀(jì)初的自動(dòng)售貨機(jī)到本世紀(jì)的智能機(jī)器人，法律人對(duì)禁絕情感的裁判模式孜孜以求，把事實(shí)模塊化、把法律符號(hào)化、把利益衡量算法化。 算法替我們決定早餐品種、當(dāng)日穿著，替我們選擇孩子的輔導(dǎo)班，替我們安排父母的生日會(huì)，替我們約客戶，替我們做分析，替我們看案卷，替我們寫(xiě)判決。我們?cè)谙硎芩惴〞r(shí)代的便利的同時(shí)，交出了所有與決定有關(guān)的情感體驗(yàn)，終于，我們都成了單薄的紙片人，最終被我們創(chuàng)造的人工智能異化。

在算法時(shí)代強(qiáng)調(diào)法律人的情感思維，明確情感思維的定位與運(yùn)用，并不是對(duì)形式邏輯主導(dǎo)的法律思維進(jìn)行反攻倒算，而是對(duì)法律思維進(jìn)行完善與補(bǔ)強(qiáng)。 如果說(shuō)以規(guī)范與邏輯為主導(dǎo)的法律思維型塑了法律人的態(tài)度，那么強(qiáng)調(diào)共情的情感思維則賦予法律人以溫度。 情感并非法律人的阿喀琉斯之踵，反而可能是法律人洞察世界的第三只眼。面對(duì)疑難案件時(shí)，法律人往往需要一些想象和創(chuàng)造。這樣的能力非邏輯推理所能給予，卻可能由情感思維帶來(lái)。 畢竟計(jì)算思維的理論洞察相對(duì)短視而沒(méi)有鑒別力，全由理性支配的生活恐怕難免狹隘、冷酷、刻薄寡恩，對(duì)社會(huì)生活的洞察需要“輔以對(duì)某種生活的移情和生動(dòng)想象”。當(dāng)邏輯推理行到水窮處，情感思維張開(kāi)了翅膀。

注釋：

①Terry A.Maroney，The Persistent Cultural Script of Judicial Dispassion，California Law Review，Vol.99，No.2（2011）.

②參見(jiàn)孫笑俠：《法律人思維的二元論——兼與蘇力商榷》，《中外法學(xué)》2013年第6 期；焦寶乾：《邏輯與修辭：一對(duì)法學(xué)研究范式的中西考察》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第6 期；林來(lái)梵：《談法律思維模式》，《東南學(xué)術(shù)》2016年第3 期。

③Martha C.Nussbaum，The Use and Abuse of Philosophy in Legal Education，Stanford Law Review，Vol.45，No.6（1993）.

④法律思維的經(jīng)典教材基本只討論尋找規(guī)則、確定規(guī)則的方法，情感思維不見(jiàn)蹤影。See Fredrick Schauer，Thinking Like A Lawyer： A New Introduction to Legal Reasoning，Harvard University Press，2009; Kenneth J.Vandevelde，Thinking Like A Lawyer： An Introduction to Legal Reasoning，Westview Press，2011.參見(jiàn)[德]卡爾·施密特：《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國(guó)法制出版社2012年版；[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版。

⑤有關(guān)情感用詞在西方語(yǔ)境中的變化可以參見(jiàn)Thomas Dixon，“Emotion”： The History of a Keyword in Crisis，Emotion Review，Vol.4，No.4 （2012）.

⑥[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第51 頁(yè)。

⑧胡昌明：《被告人身份差異對(duì)量刑的影響：基于1060份刑事判決的實(shí)證分析》，《清華法學(xué)》2018年第4 期。

⑩案件詳情請(qǐng)參見(jiàn)（2017）粵0104 刑初1111 號(hào)刑事判決書(shū)。

?古希臘的修辭學(xué)家們將現(xiàn)實(shí)生活中行之有效的論據(jù)劃分為以邏輯為基礎(chǔ)的論據(jù)（logos），以情感為基礎(chǔ)的論據(jù)（pathos）和以言說(shuō)者的可信度為基礎(chǔ)的論據(jù)（ethos）。George A.Kennedy，A New History of Classical Rhetoric，Princeton University Press，1994，pp.4～6.

?沈新南、邵玉妹與劉金法、胡杏仙受精胚胎監(jiān)管處置權(quán)糾紛案二審判決書(shū)，（2014）錫民終字第01235 號(hào)。

?See Richard L.Wiener，Brian H.Bornstein，Amy Voss，Emotion and the Law： A Framework for Inquiry，in Law and Human Behavior 30（2006）.

?Gerald L.Clore，F(xiàn)or Love or Money： Some Emotional Foundations of Rationality，Chicago-Kent Law Review，Vol.80，No.6（2005）.

?Jürgen Dix，Simon Parsons，Henry Prakken& Guillermo Simari，Research Challenges for Argumentation，CSRD（2009）23： 27-34，Springer Verlag，2009.

?See Michael H.Frost，Introduction to Classical Legal Rhetoric，Ashgate Publishing Limited，1988，p.5.

?[美]喬納森·特納、簡(jiǎn)·斯戴茲：《情感社會(huì)學(xué)》，孫俊才、文軍譯，上海人民出版社2007年版，第19 頁(yè)。