張凱靜

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042）

婚姻，歷來是一個(gè)社會(huì)倫理關(guān)系最主要的載體，而定婚是婚姻關(guān)系成立不可或缺的條件，具有極其重要的社會(huì)作用。

1 定婚的構(gòu)成要件及法律效力

調(diào)整明代婚姻關(guān)系的基本依據(jù)是《大明律》卷六戶律三：婚姻十八條?！洞竺髁睢纷鳛槊鞔痉ā洞竺髀伞返难a(bǔ)充，也是規(guī)制婚姻關(guān)系的主要法令，相關(guān)條文主要分布在戶令和禮令之中。此外，《大明令》中也明文規(guī)定了“凡民間嫁娶，并依《文公家禮》。”承認(rèn)了民間關(guān)于定婚等嫁娶行為的禮儀規(guī)范的法律效力。

1.1 定婚的構(gòu)成要件

依據(jù)明代的法律規(guī)定，定婚的構(gòu)成要件有四項(xiàng)：

（1）憑媒而立。自西周起“媒妁之言”就是婚姻關(guān)系成立的必要條件，媒人在婚姻制度中占據(jù)著重要地位?！段墓叶Y》規(guī)定：“議昏，必先使媒氏往來通言”，若女方許諾，“次命媒氏納采、納幣”。婚姻關(guān)系的各個(gè)階段都需要媒人參與，定婚書中也需媒人“憑媒寫立”，經(jīng)由媒人簽字、畫押方可生效。

（2）由尊長主婚?！洞竺髁睢袅睢芬?guī)定：“凡嫁娶，皆有祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱無者，從余親主婚?！币粯痘橐鲋?，家長具有絕對的主婚權(quán)。無父母之命私下訂立的“婚約”，法律上一般不予承認(rèn)其效力，若堅(jiān)持違背尊長則要接受刑法處罰，可見主婚人在婚姻締結(jié)過程中起的作用是絕對的。

（3）寫立婚書或收受聘財(cái)。婚書即婚約，納征禮后，婚姻關(guān)系既成。但口說無憑，婚書作為兩家結(jié)為秦晉之好的憑證，亦作為定婚的要件之一。一旦訂立婚書即受法律約束，雙方均不得另許另聘，若違約則需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。若發(fā)生訴爭，一方可持婚書作為書面憑證提請地方官進(jìn)行判決。此外，在民間婚姻關(guān)系中聘財(cái)起了決定性的作用，因此，明律又有“雖無婚書，曾受聘財(cái)亦是”的放寬規(guī)定，在明末“婚姻論財(cái)，雖士大夫不免?！钡纳鐣?huì)大環(huán)境下，民間對聘財(cái)?shù)闹匾暩酢?/p>

（4）雙方自愿、意思表達(dá)一致。婚姻合兩姓之好，只有男女兩家自愿達(dá)成合意才能締結(jié)良緣，若違背一方意志進(jìn)行搶婚，即使已成既定事實(shí)，在司法審判實(shí)踐中也不會(huì)被認(rèn)可。同時(shí)，明代在法律上是允許夫妻雙方“兩愿離”，即只要達(dá)成合意便可離婚，而不必滿足“七出三不去”的規(guī)定，這表明了明代充分重視婚姻中雙方兩家的意愿，堅(jiān)決禁止搶婚的行為。

1.2 定婚的法律效力

雙方婚約一經(jīng)訂立，婚姻關(guān)系既成，雙方家長關(guān)系更進(jìn)一步，往往以親家相稱，在明代小說中多有體現(xiàn)。江西贛州府石城縣魯家與顧家兒女自小定婚，雙方家長即“來往間親家相呼”。定婚具有強(qiáng)大的法律效力，除法定的婚約解除事由外，若一方無故毀約，將會(huì)受到刑罰處罰?！洞竺髀伞袈伞贰澳信橐觥币粭l中規(guī)定，“若再許他人，未成婚者，杖七十；已成婚者，杖八十?！比裘饺嗣髦擞谢榧s卻仍為之與第三人做媒，也需承擔(dān)法律責(zé)任，作為主婚人的從犯比照其減一等處罰。

2 定婚后的違約行為及法律規(guī)制

明代婚姻違約行為一般分兩類，欺詐婚姻和定婚后的違約行為，本文僅對定婚后的違約行為進(jìn)行論述。違約行為無論男女雙方，糾紛的解決都需處理三個(gè)問題。一是婚姻歸屬與存續(xù)；二是處罰相關(guān)的責(zé)任人；三是聘禮返還。

2.1 違約行為中的歸屬判定

雙方因定婚后違約產(chǎn)生糾紛，無論是男方私下訂立婚約亦或是女方一女兩許，一女兩嫁，州縣官都須對婚姻的最終歸屬問題作出判決。按照大明律規(guī)定，“女歸前夫，前夫不愿者，其女從后夫”。即按法律規(guī)定無論女方是否與后定婚者成婚，女方都應(yīng)該被判歸先定婚者，先定婚者不愿意娶才可歸后定婚者。

實(shí)際上，在明末的司法審判中，州縣官是傾向于維持既成婚姻的原則，即“未成婚者，女歸前夫；已成婚者，女歸后夫”?！墩郦z新語》“婚事變”中記載，樓氏一女兩許，但并未成婚，所以按律女歸前夫，還在判詞中選定結(jié)婚日期，以督促二人盡快完婚。另有已成婚案例：厲六女曾許沈斌為妻，后復(fù)許方德四子，至沈斌來告爭之時(shí)，厲六女已作方家婦，審判官李清認(rèn)為“夫以理論，則宜斷后約”。最終，李清判定“女歸于方，金歸于沈，如是者安矣。方德四擇婚不慎，姑杖示懲”可見，審判官對此類婚姻的歸屬判定并未完全都遵循法律的明文規(guī)定，而是盡量不拆散已婚男女，以保護(hù)現(xiàn)有婚姻為原則。

2.2 違約行為中對責(zé)任人的處罰

婚姻締結(jié)過程中兩家主婚人起了決定性支配作用，因此定親后若有毀約行為，由主婚人承擔(dān)主要責(zé)任；媒人在男女雙方的溝通、信息流轉(zhuǎn)中承擔(dān)著舉足輕重的作用，若保媒存在過錯(cuò)，也要承擔(dān)次要責(zé)任；而婚姻當(dāng)事方的男女對婚姻基本無話語權(quán)，一般不承擔(dān)責(zé)任。

2.2.1 主婚人的違約責(zé)任

在明代中后期，商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，金錢關(guān)系和市場法則也逐漸侵蝕傳統(tǒng)禮法?；橐鲫P(guān)系中越來越重視財(cái)產(chǎn)，“婚姻論財(cái)”成為社會(huì)風(fēng)尚，民間悔婚現(xiàn)象逐漸增多，對此，大明律在違約悔婚行為上給予了嚴(yán)厲的禁止。《大明律·戶律》規(guī)定:“若許嫁女已報(bào)婚書，及有私約而轍悔者，笞五十。雖無婚書，但會(huì)受聘財(cái)者，亦是。若再許他人，未成婚者，杖七十。已成婚者杖八十?！绷恚瑢徟泄僭诰唧w案件審理中，可結(jié)合案情依據(jù)法理與情禮，酌情處罰。在“逼嫁事”中記載，袁尚鼎與何挺結(jié)為親家，訂立婚約后，何挺十年未曾求娶，后袁尚鼎將其二女改許給孔弘祖。何挺違約在先，袁尚鼎因女兒年齡漸長、青春蹉跎才將二女再許他人。袁尚鼎因男方違約在前，將女兒再許他人情有可原，因此，審判官對其并未施以七十杖刑，僅僅是“薄罰示懲”。

2.2.2 媒人的過錯(cuò)責(zé)任

媒人在婚姻締結(jié)過程中發(fā)揮的作用僅次于主婚人，因此，若有糾紛訴訟，媒人承擔(dān)的責(zé)任也僅次于主婚者?！洞竺髀伞芬?guī)定：凡媒人知情者，各減一等，即媒人作為主婚人的從犯比照其減一等處罰。但有時(shí)在司法實(shí)踐中，媒人也會(huì)作為第一責(zé)任人受到處罰。有書記載，許氏男與陳氏女鄰居相友，指腹為婚，媒人陳朝榮是許氏街坊，知陳氏女已與他人定婚，仍為其保媒黃家。審判官裁定不知情的男方主婚人黃家只作經(jīng)濟(jì)懲罰，而陳朝榮作為第一責(zé)任人，處以笞刑，且賠償許家部分原聘?？梢?，對媒人是依過錯(cuò)進(jìn)行處罰，若媒人貪圖錢銀，違背職業(yè)道德，將已定婚女子再次保媒給他人，惡意毀人婚約，也會(huì)承擔(dān)主要責(zé)任。

2.3 違約行為中的聘財(cái)返還

婚姻違約不僅僅對責(zé)任人進(jìn)行處罰，對聘財(cái)?shù)奶幚硪矘O為重要。若女方出現(xiàn)一女兩許，一女兩嫁的違約情形，《大明律·戶律》規(guī)定：“后定娶者，知情，與同罪，財(cái)禮入官。不知者不坐，追還財(cái)禮，女歸前夫。前夫不愿者，倍追財(cái)禮給還，其女仍從后夫。男家悔者，罪亦如之，不追財(cái)禮?！痹谒痉▽?shí)踐中，依據(jù)維持現(xiàn)有婚約的原則，若女方與后定婚者成婚，那么女方歸后定婚者，但聘禮須“倍追財(cái)禮給還”，即聘禮加倍返還補(bǔ)償先定婚者。聘禮的返還一般由女方主婚人或后定婚者的男方負(fù)責(zé)給付。如厲六女一女兩許案中，李清判定“方德四出銀十兩，退還沈家聘禮。”可見，明末審判官在處理聘禮返還問題上，從情理出發(fā)由得到實(shí)際利益方賠償利益受損方，并未按照法律機(jī)械判定。若女方未成婚，女歸先定婚者，如后定婚者不知情則女方按律退還聘禮；若后定婚者故意為之，那么聘禮入官。

若定婚關(guān)系中的男方違約，則“男方悔者，罪亦如是”。若男方毀約和女方悔婚罪名一致，此時(shí)男方“不追財(cái)禮”，聘禮歸女方，作為男方違約的賠償。

3 結(jié)語

明代的婚姻繼承制度以維護(hù)宗法制為核心，為保有家庭財(cái)產(chǎn)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，規(guī)定了繁瑣的禮儀程序，十分重視婚約效力，不遵守婚姻禮制的人將會(huì)被處以嚴(yán)厲的刑事處罰。明中葉之后，奢靡之風(fēng)日盛，家庭紐帶日漸松弛，封建倫理綱常受到強(qiáng)烈沖擊。在婚姻糾紛的司法實(shí)踐中，除了依據(jù)《大明律》和《大明令》等法律條文，審判官對婚姻違約行為的判處似乎更為寬宥，考量了更多“國法”之外的“天理”“人情”因素。此外，明代除了在基層設(shè)立“里申”和“申明亭”，允許其對一般民事糾紛和輕微刑事案件先行調(diào)停處理。州縣官在處理司法案件時(shí)，也享有相當(dāng)大的自主權(quán)，國家的律令并不當(dāng)然是裁判的首要依據(jù)。因此，當(dāng)審判官遇見律法規(guī)定之外或者與法律沖突的案例時(shí)，首先依據(jù)的是情，其次是理，最后才是法，這是明末州縣審判定婚違約案中的鮮明特點(diǎn)。

明末悔婚訴訟中審判官對既成婚的維持傾向，就是基于“情理法”的綜合角度出發(fā)，盡管女方悔婚再嫁有背律令、毀壞了婚約效力，但審判官在判決時(shí)仍然會(huì)對現(xiàn)有婚姻關(guān)系進(jìn)行最大程度的維護(hù)，不輕易破壞現(xiàn)有家庭。除此之外，審判官對婚姻違約的責(zé)任人的杖刑處罰數(shù)額、聘財(cái)?shù)姆颠€等方面也沒有完全按照律令執(zhí)行，而是顧及到了法律運(yùn)行所依據(jù)的禮法基礎(chǔ)，通過結(jié)合案情，綜合悔婚動(dòng)機(jī)、利益損害等多方面因素，酌情判處，受到了民間的廣泛認(rèn)同。