康泠

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

1 背景介紹

距許霆案已過十五載，曾經(jīng)為此案定性問題做出嚴謹論證的學(xué)者們?nèi)愿鲌?zhí)一詞，期間發(fā)生了類似之案——于德水案，2014 年惠陽版“許霆”——于德水案因一份被稱為“最偉大判決”的判決書引發(fā)關(guān)注，兩案均以“盜竊罪”定性審結(jié)。雖然ATM 機故障是小概率事件，但對該類型案件的研究有助于相關(guān)罪名的實行行為探究。

回顧兩案案情：2006 年一日，許霆持著自己不具備透支功能，余額為176.97 元的銀行卡于某ATM 機上取款，當他誤輸入1000 元時，出鈔1000 元，且卡里仍剩170 余元。因此，許霆在明知ATM 機存在故障的情況下取款17 萬余元。2013 年，惠陽于德水在某ATM 機上存錢時發(fā)現(xiàn)錢款總是存入又吐出，但是賬戶余額卻在隨之增加，于是他通過網(wǎng)點跨行轉(zhuǎn)賬等方式獲取錢款9 萬余元。兩個案子均出現(xiàn)了ATM 機發(fā)生故障的情形，被告人許霆和于德水均起了“貪念”，兩案的主要不同在于ATM 機具體發(fā)生故障的指令不同，前者是出鈔扣款錯誤，后者是存鈔入賬錯誤；另一不同是案發(fā)后許霆將款項揮霍一空，而于德水則退還大部分款項。

探討這兩個案子時，學(xué)者們以社會危害性、ATM機能否被騙、盜竊罪、侵占罪、信用卡詐騙罪、不當?shù)美?、無罪等為視角展開了一系列的學(xué)術(shù)大討論。首先，在主觀方面上，個別學(xué)者主張行為人無非法占有目，許霆本人也提出“本意是想把錢取出來，保護好還給銀行”的辯解，但這明顯讓人難以采信。其次，在客體方面，ATM 機是否屬于金融機構(gòu)也眾說紛紜，學(xué)者們因認為后續(xù)錢款已不屬于銀行占有而對最終判決結(jié)果頗有微詞。在客觀方面的實行行為上，許霆持自己所有的銀行卡，輸入自己的對應(yīng)密碼，輸入超額指令，出鈔，扣款錯誤，然后重復(fù)以上行為；于德水持自己所有的銀行卡，輸入自己的對應(yīng)密碼，存入錢款，彈出，入賬錯誤，然后重復(fù)以上行為。許霆獲得的是現(xiàn)金，而于德水獲取的是賬戶虛擬金額的增加。本文旨在厘清兩案實行行為存在的區(qū)別以期助于盜竊罪與侵占罪的刑法適用。

2 行為一的定性：插真卡輸密碼

比起傳統(tǒng)盜竊金融機構(gòu)采用的暴力非平和手段，此類案件的特殊之處在于作為金融機構(gòu)的ATM 機發(fā)生故障，在某種程度上“引誘”行為人起貪戀之心。因此許霆一開始來到取款機前僅想取出不超過自己存款余額的錢款，于德水只想存進300 塊錢，在行為人尚未起貪戀前的插真卡輸密碼行為能否作為犯罪的參照與衡量，能否成為犯罪實行行為是值得探討的問題。有學(xué)者直接以侵占罪的構(gòu)成要件來定性甚至劃分行為方式，主張許霆有兩個行為：一是取得款項的行為，二是得款后拒不歸還的行為，以此認為許霆不當?shù)美@取款項后，負有返還的法律責(zé)任，而在返還之前負有保管的義務(wù)。然而，該學(xué)者并未闡明許霆保管義務(wù)的來源是什么。另有學(xué)者主張，許霆“插真卡輸密碼”的行為無刑法評價意義。由于盜竊罪是結(jié)果犯，因此盜竊罪的實行行為與財產(chǎn)損失結(jié)果應(yīng)當具有必然因果關(guān)系。而在許霆案中，賬戶余額不足的情況下“插真卡輸密碼”的行為難以導(dǎo)向危害結(jié)果的發(fā)生，且行為人無法預(yù)知該ATM 機將在第幾次操作中恢復(fù)正常，這是一個“碰運氣”的行為。繼而認為這個無法導(dǎo)向犯罪結(jié)果發(fā)生的行為不是實行行為，不具有刑法上的評價意義。并且認為只有在許霆通過其他途經(jīng)確定了該ATM 機必然出錯的情況下，該行為才能成為盜竊罪的實行行為。對此，張明楷教授直接指出，銀行損失的錢款就是許霆通過“插真卡輸密碼”的行為得到的，不能認為二者沒有因果關(guān)系。

筆者對此也難以茍同。許霆與于德水第一次插卡輸密碼的行為是為了正常存取款，是與金融機構(gòu)之間正常的交易行為，刑法不介入評價，這是毫無異議的。但當行為人明知ATM 機已經(jīng)出現(xiàn)故障卻仍然繼續(xù)實施該種行為時，行為性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)變。該學(xué)者將行為人每一次的取款行為都獨立開來甚至等同于第一次的行為狀態(tài)是不合理的。有取款經(jīng)歷的人皆知，在ATM 機上分多次取款無需次次重新插卡，只需重新輸入密碼。事實上，不應(yīng)當孤立看待每一次“插真卡輸密碼”的行為，除第一次以外的行為，都應(yīng)當看作一個整體的過程。即行為人明知該ATM 機存在故障而抱有僥幸心理，自以為不被發(fā)現(xiàn)而多次重復(fù)不當獲利行為。該學(xué)者將此種遇到ATM 機故障的情形與飛機失事作對比，主張人們不會把死亡結(jié)果歸結(jié)于勸說買票的人，而是歸結(jié)于意外事故，故此種“殺人故意”會被排除在刑法評價之外，以此來推斷ATM 機故障也是一種偶然錯誤，不是必然發(fā)生的，故許霆于德水們不必承擔因外界機器故障引發(fā)后續(xù)行為的后果。此種觀點同樣存在機械解釋的嫌疑，ATM 機故障與飛機可能失事的情形并不相同，倘若某飛機已經(jīng)被安裝定時炸彈，必然失事，那么行為人毫無疑問難逃法律追究。許霆于德水們也是在明確知曉ATM 機出現(xiàn)故障的情況下繼續(xù)實施錯誤的存取款行為。倘若認為“插真卡輸密碼”的行為無刑法意義便忽略之，將案件簡化為許霆看到取款機無故吐錢，遂拿走，進而推出行為二“從出款口拿錢”是實行行為，只能評價為侵占罪，這是不符合實際情況，也是不符合法律規(guī)范的。

因此，該類案件行為一：插真卡輸密碼的行為并非毫無刑法評價意義與價值，除第一次行為人尚無非法占有目的的存取款行為以外的后續(xù)“插卡輸密碼”的行為均是實行行為，是行為人非法占有目的的客觀體現(xiàn)。

3 行為二的定性：從出款口拿錢/賬戶余額增加

我國《刑法》第270 條規(guī)定，合法持有他人財物包括兩種情形：一是以合法方式代為保管他人的財物，是典型意義的侵占。二是合法占有他人的遺忘物或者埋藏物，即對于脫離占有物的侵占。

首先，代為保管是指因委托關(guān)系而占有，包括事實上的占有和法律上的占有。在許霆案和于德水案中，于二人插卡輸密碼之前，ATM 機中的錢鈔由銀行占有，賬戶余額中的增加金額也本由銀行占有，不存在銀行事先或事后的同意或授權(quán)，因而不存在侵占罪要求的特定委托與占有關(guān)系。而ATM 機后續(xù)的故障行為，雖不是行為人造成的，但行為人持有的超額錢款和超額賬戶余額都是通過破壞銀行對財物的占有關(guān)系得到的。在許霆案中，出鈔的17 萬余元本由銀行占有，后雖轉(zhuǎn)移至許霆占有，但仍是他人財物。于德水雖未從該故障ATM 機上取得實體錢鈔，但是賬戶余額的增加使他可以跨行取款，同樣獲得不屬于自己本應(yīng)擁有的他人財物。若按照侵占罪來定性，實際上是機械解釋案例以使之適應(yīng)法律規(guī)范的行為。此處立法者所言的保管關(guān)系應(yīng)當是當事人雙方基于友好的關(guān)系或其他原因，總之必須是在知情的情況下。雙方中只要有一方?jīng)]有意識到保管、委托關(guān)系的存在，此合同即不存在。

侵占罪規(guī)定的第二種對象為遺忘物、埋藏物，也與此類案件不符。若行為人在尚未插卡輸密碼之前，ATM 機因故障無故吐錢，那么這些錢款可視為遺忘物。但該類案件的事實時，ATM 機故障吐出與實際所應(yīng)當吐出的錢款不同的原因是行為人惡意為之，明知故障而惡意不斷地利用其來破壞銀行對現(xiàn)金的占有，因此不是合法持有，不構(gòu)成對脫離占有物的侵占。這些錢款仍然歸銀行占有，只因機器指令紊亂錯誤而交付給錯誤的對象。故而，脫離結(jié)果單純考察行為而得出的結(jié)論是站不住腳的?？梢?，無論是許霆從出款口拿錢抑或是于德水賬戶余額的增加，均不符合侵占罪的構(gòu)成要件要素，難以侵占罪定性。

4 盜竊罪與侵占罪的界分

根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，盜竊與侵占是一種對立關(guān)系。盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移給自己或者第三人占有的行為。侵占罪是將自己占有的財物或者將脫離他人占有的財物據(jù)為己有，實施破壞他人占有關(guān)系的行為。作為財產(chǎn)犯罪，二者均要求行為人主觀上具有非法占有目的。

在對象上，盜竊的對象，可以是他人事實上占有的財物，也可以是法律上占有的財物，轉(zhuǎn)移自己占有的他人財物不構(gòu)成盜竊罪。如上文所述，侵占罪的對象分為兩類，一類是拒不歸還自己占有的他人財物，一類是將脫離他人占有的他人財物——遺忘物、埋藏物轉(zhuǎn)移為自己占有。因此，“代為保管”必須理解為已經(jīng)接受了委托，而“遺忘物”“埋藏物”必須是他人無意地、脫離了他人占有的財物?！按鸀楸９堋毙颓终甲锱c盜竊罪的本質(zhì)區(qū)別在于“變合法持有為非法所有”，即行為人事先合法持有他人財物是構(gòu)成“代為保管”型侵占罪的前提條件。在具體案件中，許霆從ATM 機中取出的是現(xiàn)金，于德水因ATM 機上的操作得到的是賬戶余額的增加，必須探究的是，二人操作之時，現(xiàn)金以及虛擬金額由誰占有。首先，不難理解，持卡人存入銀行的錢款，事實上已由銀行占有、使用、支配，已不是持卡人事實占有，更不可認為是銀行與持卡人共同占有。然而，在法律上，存款人是占有自己賬上余額的資金的，毫無疑問的是，對于超出賬上余額的部分，存款人無論在事實抑或法律上均無占有資格，仍然由銀行占有支配。盜竊行為的特征是轉(zhuǎn)移財物的占有，其方式?jīng)]有特別限定。許霆利用自己的銀行卡和ATM 機故障取出17 萬余元的行為，屬于將銀行占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為。

許霆案與于德水案之所以不符合侵占罪的構(gòu)成要件要素，關(guān)鍵在于銀行沒有事前同意或事后授權(quán)，因而不構(gòu)成保管型侵占罪，許霆于德水們沒有保管的義務(wù)來源；另一方面，行為人對后續(xù)銀行錢款的占有是通過惡意存取款取得，而非合法手段與理由，故不構(gòu)成脫離占有物的侵占。倘若許霆于德水們在靠近ATM 機時，在尚未采取任何主動行為如插卡輸密碼時，ATM 機即故障吐錢，那么此時行為人拾得的銀行錢款可以認定為遺忘物。但上訴情形明顯與此類案情不符，許霆故意而為之，導(dǎo)致ATM 機“被操縱”而吐出現(xiàn)金，因而這些現(xiàn)金顯然不是銀行的遺忘物。綜上所述，許霆的行為完全符合盜竊罪的主客觀要件，應(yīng)認定為盜竊罪。實踐中常有錯誤交付的情況發(fā)生，如甲意欲轉(zhuǎn)賬1 萬元于乙賬戶，誤轉(zhuǎn)到丙賬戶中，丙明知他人誤轉(zhuǎn)到自己賬戶仍到柜臺取出。不難界定，此種錯誤交付的行為在民法上定義為不當?shù)美?，但實物中往往存在行為人拒不返還而使得權(quán)利人難以救濟的情況。針對錯誤交付，刑法上似乎可以侵占罪規(guī)制，但根據(jù)侵占罪現(xiàn)有的對象屬性規(guī)定以及客觀行為規(guī)定，錯誤交付尚不在界定范圍之內(nèi)，因此有學(xué)者主張擴張侵占罪的實行行為要素。誠然，侵占罪的內(nèi)涵與外延尚處在不斷解構(gòu)的過程中，但根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范，在一般情形下，盜竊與侵占仍有較為明晰的界限。

5 總結(jié)

當年許霆案引發(fā)諸多爭議，于群眾間，認為刑罰過重；于學(xué)者間，難以定性。誠如于德水案判決書所言，新類型案件有其自身的特殊性，從另一個側(cè)面也說明了正義本身具有多面性，從不同角度觀察和認識會得出不同的結(jié)論。事實上，民眾確不關(guān)心個案的定性問題，由于專業(yè)壁壘，多數(shù)群眾用刑罰的可接受度來衡量法治的公平正義。法律雖為民而生，為營造良好社會秩序而生，但終有自己的行事規(guī)矩。針對個別學(xué)者主張的“刑事責(zé)任才是具有實質(zhì)意義的刑法結(jié)論，若根據(jù)犯罪構(gòu)成判斷得出的罪名使得罪刑失衡，便應(yīng)當通過變換罪名來實現(xiàn)公正”。筆者以為該觀點有失偏頗，若罪名為刑罰讓道，那么便失去了存在的意義，所有犯罪行為僅需給出刑罰即可。然而，經(jīng)歷了人類社會多年的演變，法律有其嚴謹?shù)倪壿嬻w系，刑罰輕重是建立在罪名之上的。甚至群眾所認為的公平正義也許并非實質(zhì)正義，若以群眾為標準，恐怕當今社會的法治將要倒退回蘇格拉底時代。

盜竊罪是自然犯，是自古以來人們便可以輕易判斷的犯罪行為，偷盜他人的不屬于自己的財物的行為便是盜竊。隨著生活水平的提高以及犯罪對象的變化，盜竊罪的概念在限縮與擴張之間徘徊，法學(xué)家們力求精準定義以便將社會生活中侵犯他人財產(chǎn)權(quán)益的偷盜行為定義為盜竊罪。在探討具體案件中，有的學(xué)者常常因為深究具體細節(jié)，以求吻合犯罪特征、構(gòu)成要件而忽視最基本的吻合和違背人類天然的道德感和基本判斷。針對有些學(xué)者認為的盜竊罪似乎已經(jīng)成為了財產(chǎn)犯罪的“口袋罪”這一觀點，筆者不敢茍同。并不是因為案例無可解釋，又必須歸罪我們才放入盜竊罪中，而是因為案件本身符合盜竊罪的構(gòu)成要件，因此以盜竊罪定性。許霆案與于德水案便是如此，縱使學(xué)者們議論紛紛，不乏無罪論者，然許霆于德水們是否真的毫無罪過，對比便可得知。據(jù)于德水案所涉銀行方面稱，當晚機器故障涉及存款錯誤的有二十多位公民，僅有于德水一人利用機器故障獲得本不屬于自己的錢款。當然，法律不苛求每個公民具有同等的道德水平與覺悟，人與人之間的生存處境亦不相同，但法律希望指引人們的是，面對誘惑不被吞噬，是保全自己也是守護他人的最好方式。

注釋

(1)楊興培教授認為，非法占有目的與非法占有行為中非法的“法”字的真正含義是指，民法與其他一些刑法的前置性法律，因此許霆案能否構(gòu)成犯罪應(yīng)當先從民法的層面進行分析，只有當這種行為已經(jīng)違反并超越了民法調(diào)整的范圍，才有可能進入到刑法領(lǐng)域。

(2)最高人民法院1997年11月4日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條：刑法第二百六十四條規(guī)定的“盜竊金融機構(gòu)”，是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債權(quán)、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機構(gòu)的辦公用品、交通工具等財物的行為。

(3)劉明祥教授認為，就許霆案而言，ATM機雖然發(fā)生故障，但仍然處在管理機關(guān)的控制之下，同時也處在其自身的控制之下。所以他人不將銀行卡插入ATM機，不輸入客戶密碼，不將ATM機激活，擬人化的ATM機是不會與他人隨意進行各種金融交易活動的。由于當事人與銀行之間有交易存在，即便是取款機出了錯，也應(yīng)當認為存在向行為人交付財物的事實。

(4)李飛.析許霆重審判決之兩大錯誤.載謝望原、付立慶主編.許霆案深層解讀[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社2008:262-263.

(5)高艷東.從盜竊到侵占:許霆案的法理與規(guī)范分析[J].中外法學(xué),2008(3):469.

(6)張明楷.許霆案的刑法學(xué)分析[J]中外法學(xué),2009(1):43.

(7)(日)大谷實.刑法講義各論[M],成文堂2007:263.

(8)吳建雄、楊勝榮.論錯誤交付案的民刑救濟[J]法學(xué)論壇,2017(1):136.

(9)一份被稱為“偉大判決”的惠陽“許霆案”判決書:于德水盜竊案刑事判決書[J]中國案例法評論,2015(2).(10)高艷東.從盜竊到侵占:許霆案的法理與規(guī)范分析[J].中外法學(xué),2008(3):459.