摘要：城鄉(xiāng)二元體制的大背景下催生了“小產權房”市場。小產權房是建造在非國有建設用地上的房屋，其使用土地類型不合法，導致其在流轉上受到法律的種種制約。加之其涉及利益主體廣泛，其法律問題懸而未決。對小產權房問題的解決不能一概而論，在盡量將其合法化的前提下分類解決，對不同原因下產生的小產權房進行不同處理是可行之策。要標本兼治，除了完善相關法律法規(guī)，農村和城市土地權利的平等性制度設計將是治本之策。

關鍵詞：城鄉(xiāng)二元體制 ?土地類型 ?利益主體

一﹑問題的提出

小產權房的法律性質模糊，法律上沒有對它進行明確界定。小產權房是在農村土地所有權收歸集體所有后產生的歷史問題，在中國實行城鄉(xiāng)二元體制后，由于城市的房價過分高于農村加之農地制度的不合理，生發(fā)了小產權房市場。 小產權房權利不完整，大產權房因其法律權利完備，根據(jù)《民法典》物權編規(guī)定其為完全物權，即權利人享有使用、收益、處分等權利，也可以行使抵押質押等擔保物權。這些權利天然地受法律保護，為絕對權，他人不得侵犯。因法律規(guī)定，城市的土地歸國家管理，在城市的建設用地上建造的用于出售的房屋就是大產權房，這種房屋是一種享有完全權利的不動產。小產權房由于是建造在農村土地上的房屋，國家法律規(guī)定，農村的土地不享有跟城市一樣的建設用地使用權，因此如果將這樣的房屋作為對本集體以外的人當做商品房出售，就不能獲得國家頒發(fā)的房屋所有權證書，只能由村集體頒發(fā)一個小產權房的證書，因此在對小產權房進行使用、收益、處分等權利時就不能像大產權房一樣受到法律的完全保護。

我國《民法典》物權編只字未提小產權房，更不必說對其權利歸屬的明確和認定，《民法典》物權編對小產權房規(guī)定的空白導致多方主體基于多種目的在非國有建設用地上建造并出售商品房，由此形成了大量不被《民法典》物權編所認可的房屋。盡管國家頒布的法律早已明令確定在非國有建設用地上建造商品房的違法性，但對現(xiàn)實中存在的村集體利用規(guī)劃的宅基地集中建造房屋的問題如何處理，在實踐中存在的如何規(guī)劃和流轉的問題，政策和法律都沒有給出有效的規(guī)范，更不必說對那些商品性小產權房的物權保護和相關合同效力的認定問題。法律監(jiān)管的缺失是小產權房市場興盛的重要原因。

二、小產權房買賣的現(xiàn)實困境

（一）普遍違法和“法不責眾”的博弈

小產權房買賣之所以困難是由于其涉及城鄉(xiāng)居民、開發(fā)商、國家等多方利益群體。對于出賣房屋的集體組織及成員而言，由于我國城鄉(xiāng)發(fā)展存在一定差距，導致農村人員流動頻繁，很多出于不同目的進城者往往將自己安置于他鄉(xiāng)，進城發(fā)展的人員多不寬裕，將自己在農村的閑置房屋出售換取一定資金用于城市生活是很多進城人員理想的選擇。小產權房問題的之所以很難解決是因為它涉及到 “法不責眾”的問題。按照《土地管理法》的規(guī)定小產權房顯然屬于違法建筑，但如以房屋建造不合法為由，大面積拆除小產權房，勢必影響社會穩(wěn)定，也不利于經濟發(fā)展。如果將小產權房合法化，那么未來城市發(fā)展需要征用的廉價土地勢必減少，國家將無法掌控土地的一級市場，同樣侵害國家利益，不利于城市建設和發(fā)展。 再者說，如果將小產權房全盤合法化，那么將會形成村集體及成員占據(jù)著天然的優(yōu)勢，對那些以正常價格購買大產權房的購買者而言，將顯失公平，同樣不利于社會秩序的穩(wěn)定。

（二）立法的欠缺和合同效力的爭議

在小產權房的買賣過程中，由于缺乏對小產權房的法律規(guī)定，導致買賣是否有效，小產權房是否合法都沒有法律的明確落實，這樣一來，買賣雙方的權益就很難得到法院的救濟。小產權房出現(xiàn)買賣的法律爭議往往是交易完成后房屋價格上漲，賣方反悔導致爭議出現(xiàn)。我國《民法典》物權編對小產權房沒有明確定性，對其權利的歸屬問題也沒有規(guī)定。

因小產權房的特殊性導致其不能按照《民法典》的規(guī)定進行有效的房屋登記，而我國《民法典》合同編規(guī)定，合同除了存在特別情形以外，合同自成立時生效，這就存在著很多債權發(fā)生效力而物權并未發(fā)生變動的小產權房，由此產生小產權房買賣合同效力的爭議?！睹穹ǖ洹肺餀嗑幧系牟粍赢a登記原則與《民法典》合同編上的合同生效原則在小產權房上的沖突使得小產權房買賣合同存在著巨大的爭議。如果在合同簽訂后賣方動輒以合同違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定為由主張合同無效，那么將不利于交易的穩(wěn)定，也極易損害購房者的利益。因此小產權房只要不違反法律、法規(guī)的規(guī)定，應該允許權利人行使相應權利。

三、解決小產權房問題的法律對策

（一）以合同主體的區(qū)分認定小產權房買賣合同的效力

雖然我國現(xiàn)行的相關法律并未認可小產權房，但小產權房已是確確實實存在，若能在小產權房買賣合同的效力問題上采取有效措施，將會對此類問題的解決提供一個可行的模式，對今后小產權房法律爭議的司法實踐解決和立法完善也會是一個借鑒，在對小產權房難以全盤合法化的情況下，以合同主體的劃分為參照，分情況有限承認小產權房買賣合同的效力是可行之策。

《民法典》合同編中規(guī)定的合同無效的情形對小產權房買賣合同效力產生實質影響的是合同是否違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，在對小產權房買賣的法律法規(guī)的限制中可以看出限制的均是城市戶籍的購房者購買農村集體小產權房。對于本集體成員之間的買賣，因法律法規(guī)并未限制集體內成員的宅基地流轉，因此小產權房買賣只要符合合同的一般生效要件，應認定為房屋買賣合同有效。對于合同主體存在非集體成員的小產權房買賣應一律認定為合同無效，因為我國物權法采取房地一體主義，一旦認定合同有效，非本集體成員不僅會取得房屋所有權，也會取得房屋下面的宅基地使用權，這極易損害集體成員的利益，因此應當予以禁止。

（二）建立城鄉(xiāng)土地同地同權制度

小產權房問題懸而未決的癥結是城鄉(xiāng)二元土地制度，在城鄉(xiāng)一體化高速發(fā)展的今天其弊端日益顯現(xiàn)。因此，小產權房的弊病要想得到根本解決，還需要依靠土地改革來尋求一條一勞長逸之路。權利的平等保護是我國民法的基本原則，我國現(xiàn)行法律將國有土地和集體土地的權利進行了人為地分割，這是不符合物權法和民法的精神相沖突，這對小產權房的保護是不公平的，因此在小產權房的保護上必須遵循同等保護的基本原則，即同地同權。

同地、同權是治理小產權房問題的根源點，要保證農民的集體土地財產權利，就需要在它轉型之前，保證它與國有建設用地擁有同樣的權能和法律地位、適用同等的法律保護和限制。 對于同權的設計，可作如下歸納：首先，擁有平等的法律地位。城鄉(xiāng)二元體制將我國城市和農村的土地進行分割，農村土地即使具備經營建設的外觀，和國有建設用地相比不能設立可流轉的建設用地使用權，這就使其無法入市，出現(xiàn)同地不同權。因此，要實現(xiàn)真正地同權，就應該打破原有的身份限制讓二者接軌。其次，賦予平等的權能。二者應一視同仁，如在土地上進行開發(fā)的平等，在土地上設立擔保物權的平等。最后，平等地受法律保護和同等的受法律限制。民法所遵循的公共原則和《民法典》物權編規(guī)定了物權同等受法律保護的原則要求集體經營性建設用地在身份進行轉換的時候，應當和國有建設用地一模一樣，進行同等保護，同等要求。既賦予其國有建設用地的相關權利，也要將其置于法律規(guī)范的同一框架之下。

參考文獻

[1]操小娟.“小產權房”的法律問題及相關制度的完善，《華中科技大學學報（社會科學版）》，2008（06）：24-29.

[2]肖大明.“小產權房”司法裁判的困境與突圍，《東方法學》，2018（04）：41-47

[3]丁宇翔.農村小產權房的物權變動—以法院裁判引起的物權變動為視角，《法律適用》，2009（05）：43-47.

[4]翁曉琳. 小產權房出路何在，《中國房地產報》，2016-08-01（A11）.

作者簡介：張耀軍，煙臺大學法學院 2019級學術碩士。