許青偉

摘要：隨著科技的進步和網絡環(huán)境的發(fā)展，一系列網絡新型不正當競爭行為越來越多，這種行為既破壞了正當的網絡競爭環(huán)境，給其他競爭者造成惡劣影響，也損害了網絡用戶的知情權、自由選擇權、網絡信息安全等合法權益。在《反不正當競爭法》第12條出臺之前，司法實踐一直以原則性條款結合商業(yè)道德，這一傳統(tǒng)的認定方法已經無法涵蓋紛繁復雜的現實情況，筆者通過分析《反不正當競爭法》的相關規(guī)定，厘清流量劫持類不爭競爭行為的侵犯對象及法益，思考被告的常見反對原因，維護網絡環(huán)境下的正當競爭。

關鍵詞：流量劫持，網絡不正當競爭，用戶權益

目 錄

1 背景意義

2 基本概念

2.1流量的定義和本質

2.2 流量劫持的方式

3相關法律規(guī)定

3.1我國當前法律規(guī)定

3.2互聯(lián)網專條出臺及時

4我國流量劫持類新型網絡不正當競爭行為規(guī)制

4.1對競爭秩序的重視

4.2司法實踐中被訴方常見的抗辯事由

4.3流量劫持性質認定的幾大難點

5對于規(guī)制流量劫持行為的建議

5.1進一步加強監(jiān)管

5.2完善相關法律制度

5.3加強法律普及提高消費者維權意識

參考文獻：

1.背景意義

隨著互聯(lián)網技術的日新月異，網絡環(huán)境下的反不正當競爭規(guī)制日益受到關注，如我們熟知的店鋪刷單、網絡流量劫持等新型網絡不正當競爭行為日益泛濫，愛奇藝被訴超前點播行為違法就是網絡不正當競爭的一個表現。

常見的就是流量劫持行為，即當你打開一個網頁輸入興趣話題后，會跳出與搜索內容無關的其他信息，用戶在無法選擇的情況下被迫貢獻流量，對于目標網頁來說是一種流量劫持行為，只有肅清網絡環(huán)境，經營者及消費者的合法權益才能得到保障。

2基本概念

2.1流量的定義和本質

流量劫持的流量其實是網絡流量，是描述網絡用戶在瀏覽網頁時進行的操作活動，比如用戶的瀏覽習慣、瀏覽內容和瀏覽的時間規(guī)律以及用戶的私人信息等等。流量之所以合法，是因為它是網絡市場主體通過法律允許的方式取得并擁有的，而且在合理合法地經營，通過廣大網絡用戶的使用，從而產生流量的流動，為持有者帶來更多的商業(yè)機會。

2.2 流量劫持的方式

從不同角度看，流量劫持方式也會不同，從流量的構成我們可以把流量分成四種，也就是我們常見的域名劫持、內容分發(fā)網絡劫持、網址網頁劫持和客戶端劫持。這些流量劫持方式的特征有：危害范圍廣，因為是網絡傳播，可以依據告訴的網絡傳播對多個不定向用戶同時產生影響，從而引起整個網絡的震蕩。

3相關法律規(guī)定

3.1我國當前法律規(guī)定

我國法律關于流量劫持等網絡不正當競爭行為方面的規(guī)定大都散見于最高院公布的司法解釋中，《網絡信息內容生態(tài)治理規(guī)定》中的第24條有規(guī)定1，另外我國《反不正當競爭法》第12條對于互聯(lián)網領域的不正當行為進行了規(guī)定，即互聯(lián)網專條。

3.2互聯(lián)網專條出臺及時

在關于互聯(lián)網的第12條出臺之前之前，我國是利用原則性規(guī)定和道德準則進行規(guī)制。隨著科技和技術日益發(fā)展，互聯(lián)網也在迅速更新?lián)Q代，人工智能等新型科技手段日益走進我們的生活中，《反不正當競爭法》第12條的出臺，可以稍微緩解我國相關領域的空白，可以一定程度上調整好相關關系維護網絡環(huán)境的清明。2

4我國流量劫持類新型網絡不正當競爭行為規(guī)制

4.1對競爭秩序的重視

競爭秩序是反不正當競爭法關注的焦點，我國法律也是從反不正當競爭這個角度來進行規(guī)制，看它是否符合不正當競爭的構成要素，是不是也損害了正當的、正義的網絡競爭市場秩序和各方利益。

4.2司法實踐中被訴方常見的抗辯事由

第一，是否損害用戶利益。被告常用的抗辯事由包括：該行為使用戶享受到更加優(yōu)質的網絡服務的同時可以更好地維護自己的合法權益和個人信息。第二，關于技術中立問題。技術中立原則是指一種產品本身存在侵權事由，用戶使用后發(fā)生侵權行為，不能因此就推定服務提供者具有侵權的主觀故意。3

4.3流量劫持性質認定的幾大難點

首先是對流量的歸屬問題，取證難度大。第二是用戶的合理期待，用戶在使用網絡產品一段時間后都會產生一些心理預期，果用戶打開了與搜索內容無關的信息，即就是利用了首選網頁的首選優(yōu)勢劫持了流量。其次，是否違背了公認的道德風俗問題。網絡服務提供經營者應該遵從誠信原則，善意進行服務，守信用，不可實行濫用優(yōu)勢地位，隨意更改用戶選擇，搭便車、劫持流量等行為，要正當競爭，不可損害競爭者利益

5對于規(guī)制流量劫持行為的建議

5.1進一步加強監(jiān)管

為了規(guī)制流量劫持行為對于網絡環(huán)境的侵害和對用戶利益的損害，相關部門要加強監(jiān)管力度，要通過各方力量加強對于網絡市場競爭者的指揮和引導，要積極鼓勵正當競爭行為，提高技術手段在流量劫持行為監(jiān)管方面的助益。筆者認為，工信部、網信辦和公安部三部門應進行協(xié)同治理的合作，并加大力度。

5.2完善相關法律制度

流量劫持行為視具體的，因此我們需要出臺更有效力的法律文件規(guī)定，并且增強法條的可操作性，提高違法代價，產生較大威懾力。因為我國現行法律法規(guī)在網絡正當競爭方面的規(guī)定原則性較強，雖然有互聯(lián)網專條，但在具體實施的時候會遇到很多阻礙，例如沒有明確的法律規(guī)定、沒有可以直接援引的條文，也可能會產生沖突或空白，因此，進一步完善相關法律規(guī)定顯得尤為重要。

5.3加強法律普及提高消費者維權意識

目前我們存在問題最多的就是消費者的漠視和不在乎，用戶在接受網絡服務時，總會報有很強的容忍心4，隨著科技進步、人們接受信息的廣泛度隨著提高，但面臨新型網絡不正當競爭行為時，往往束手無策。此時，國家相關部門應該責無旁貸地站出來加強監(jiān)督管理，此外還要提高廣大用戶的權利意識，勇敢拿起法律武器維護權利。

參考文獻：

[1]沈志康.“流量劫持”的競爭法規(guī)制路徑研究[J].經營與管理，2020（06）：111-115.

[2]肖怡.流量劫持行為在計算機犯罪中的定性研究[J].首都師范大學學報（社會科學版），2020（01）：37-44.

[3]馬曉明，翟靜芳.網絡不正當競爭損害賠償研究——以流量、數據為視角[J].電子知識產權，2019（12）：95-104.

[4]陳禹衡.“控制”“獲取”還是“破壞”——流量劫持的罪名辨析[J].西北民族大學學報（哲學社會科學版），2019（06）：95-103.

注釋：

國務院互聯(lián)網信息辦公室令第5號。

2 田小軍，朱萸.新修訂《反不正當競爭法》“互聯(lián)網專條”評述[J].電子知識產權，2018（01）：31-41.

3 劉佳欣.反不正當競爭法視角下的流量劫持——以流量劫持典型案例為分析樣本[J].法律適用，2019（18）：80-88.

4 馮華，吳月輝，喻思南，劉詩瑤，余建斌.上網被“劫持”，沒“法”治嗎？[J].公民與法（綜合版），2019（05）：12-16.

西北大學