鄒虎 胡怡蘋 毛程 李嘉愷 張少毅

摘要：跨國代孕是隨著科技進(jìn)步和家庭觀念的現(xiàn)代化而產(chǎn)生的新興的社會現(xiàn)象。國際代孕主要涉及三方當(dāng)事人，即委托父母、代孕母親、代孕兒。各國立法對代孕的合法性與親子認(rèn)定的問題差異較為明顯，既有明文禁止的國家，也有只禁止商業(yè)代孕者，但也有完全開放的國家。關(guān)于代孕的國際法律解決，各國應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)代孕需要國際統(tǒng)一規(guī)制的基礎(chǔ)上。本文的范圍包括為達(dá)到國際最低法律框架而進(jìn)行的努力，其目的不是為了標(biāo)準(zhǔn)化，而是為代孕出國旅行的那些人提供共同的法律解決方案。

關(guān)鍵詞：國際代孕;親子認(rèn)定;倫理;法律框架

隨著科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)全球化的廣泛發(fā)展，以及法律文明程度提升，跨國代孕應(yīng)允而生。以私法角度觀之，世界上各國對代孕行為的合法性采取不同的態(tài)度，對跨國代孕協(xié)議的有效性也有所爭議。本文旨在明確國際代孕的主要法律和倫理問題。如代孕兒出生國與委托父母所在國對合法性有相悖立場，域外判決的承認(rèn)與執(zhí)行或?qū)⑴c法院所在地的法律相抵觸，因此構(gòu)成全球流通的法律障礙。當(dāng)前，由于經(jīng)濟(jì)全球化導(dǎo)致的法律多樣性和倫理背景下，在國際婚姻家庭法中，兒童最大利益原則被奉為判定父母子女關(guān)系的基本準(zhǔn)則[1]，對維護(hù)國際社會的穩(wěn)定具有重要意義。同時，也為達(dá)到最低的共同的國際標(biāo)準(zhǔn)的法律框架而做出努力，其目的不是為了標(biāo)準(zhǔn)化，而是為出國旅行代孕生子的人們提供共同的法律解決方案。

國際代孕的現(xiàn)狀

世界范圍內(nèi)，代孕往往受到多種不同的法律約束。自從上世紀(jì)80年代起，隨著人類輔助生殖技術(shù)的廣泛應(yīng)用，代孕已經(jīng)成為個人或者夫婦使用自己或捐贈者提供的配子生育孩子的一種方式[2]。國際收養(yǎng)的機(jī)會日益有限，這也促進(jìn)國際代孕的普遍性。由于不同國家和地區(qū)的代孕體系發(fā)展進(jìn)度不同，法律法規(guī)不同，很多委托父母或代孕母會跨境進(jìn)行代孕，即跨國代孕、國際代孕。不同國家和地區(qū)的法律對跨國代孕的合法性持不同立場：第一種立場是允許所有代孕，既包括無償代孕和商業(yè)代孕。國際范圍內(nèi)有少數(shù)國家和地區(qū)允許所有代孕，但具體條件有所不同，包括印度、烏克蘭、白俄羅斯及美國加利福利亞州。第二種態(tài)度是禁止商業(yè)代孕，主要包括英國、南非、越南、泰國等，這些國家禁止商業(yè)代孕，但允許無償代孕，如英國對代孕管制規(guī)則更加具體、細(xì)致。第三種立法為絕對禁止。雖說代孕行業(yè)蓬勃發(fā)展，但其畢竟涉及人賴以存在的家庭關(guān)系與社會倫理，且沖擊了傳統(tǒng)的家庭觀、人倫觀，故以德國、法國、日本等國持絕對禁止的態(tài)度。第四類國家對代孕合法性沒有明確的規(guī)定，以中國為代表[2][4]，我國國內(nèi)的法律并未明確禁止個人代孕，只是規(guī)定“禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員實施代孕技術(shù)”，但相關(guān)規(guī)章制度的存在客觀上是禁止代孕的存在。

允許代孕的國家可能認(rèn)為代孕是一種輔助生殖技術(shù)或者他們認(rèn)為代孕是一種新形式的父子或母子關(guān)系，而不是自然的或是收養(yǎng)的關(guān)系。他們可能會有專門的立法來規(guī)范代孕，如英國的《代孕協(xié)議法》、《人類受精與胚胎學(xué)法》;代孕在沒有任何特別法律的情況下被允許，只要是不被禁止都是允許的，如比利時和荷蘭。

盡管代孕存在法律上的多樣性，但我們生活在一個全球化的世界。來自禁止代孕的國家的公民可以輕松前往代孕合法的國家或地區(qū)，并有機(jī)會獲得自己的孩子[5]。然而，盡管在原籍國代孕是合法的，它的公民也可能會出于不同的原因出國旅行，主要包括：獲得更高級和創(chuàng)新性的生育護(hù)理代孕服務(wù);降低成本;需求立法;更容易找到匿名轉(zhuǎn)贈者的配子，以及通過使用特定的遺傳材料進(jìn)行基因工程的可能性[2]。當(dāng)這些公民帶著懷有“非法”或“欺詐”的孩子返回原籍國時，跨國代孕就會引起一系列地法律問題和倫理問題，這些使得發(fā)生國際代孕時解決這些法律問題會更加困難。當(dāng)然，這也是實現(xiàn)最低地國家法律框架和共同方針的重要障礙。

國際代孕引發(fā)的重大法律問題

代孕的各種立法規(guī)定也促進(jìn)跨境代孕。換句話說，居住在禁止代孕的國家公民可以前往代孕合法的國家生下自己的孩子。除了代孕不允許或不被監(jiān)管的原籍國之間的差異外，在代孕合法的國家，我們可以發(fā)現(xiàn)授予父母身份和國籍的不同形式：第一種形式是應(yīng)用出生測試，即生育的婦女被認(rèn)定為孩子的法定母親，如英國、中國;第二種是采用基因測試，即通過遺傳測試確定孩子的父母，如美國，在1990年加利福利亞州高級法院的約翰遜訴卡爾弗特案，這些有爭議的案例中使用過;最后一種是采用意向測試，即準(zhǔn)父母認(rèn)可為合法的父母身份，如希臘[3]。

當(dāng)個人或夫婦帶著代孕的孩子回國并試圖被承認(rèn)是孩子的親生父母時，法律問題通常就已經(jīng)開始了。也有可能在回國之前就產(chǎn)生法律問題，例如，需要為嬰兒辦理護(hù)照，而他們的大使館可能不會簽發(fā)所需的文件，因為他們可能有證據(jù)證明孩子是由合法的“欺詐”行為所生。其他情況下，孩子可以是出生國的國民，如美國;或國籍取決于父母國籍，如西班牙的出生地主義政策。但是在這些情況下，護(hù)照也可能被拒絕，因為孩子尚未獲得國籍，或因父母的身份不被承認(rèn)，兒童無法獲得其父母國籍[5]。進(jìn)一步的問題可能是，在父母的原籍國，孩子的父母希望孩子在法律上被承認(rèn)并注冊為自己的孩子。依賴于國家立法，兒童需要隨著其父子或母子關(guān)系而逐漸承認(rèn)一個人;兒童需要入學(xué)、接種疫苗或享受其他的國家公共衛(wèi)生系統(tǒng)福利時，父母的原籍國就可能會產(chǎn)生各種法律問題。

有時，同性伴侶或單身人士嘗試將國際代孕作為建立自己家庭的最終選擇，這不是因為本國法律明文禁止做，而是由于同性伴侶或單身人士在國際上無法收養(yǎng)孩子，并且本國收養(yǎng)的兒童數(shù)目很少、條件嚴(yán)苛。當(dāng)有意愿的父母離異或單親時，問題就會出現(xiàn)。代孕似乎是擁有自己孩子的唯一途徑，但他們的國家法律框架可能不允許同性夫婦或單親家庭生育孩子?？缇炒猩臃祷卦畤鴷r，父母可能會遇到特殊的法律困難。

盡管代孕在原籍國是合法的，但當(dāng)他們想通過代孕的方式前往另一個國家生孩子時，也可能出現(xiàn)問題。這可能是對夫婦或單身人士的情況，他們不滿足法律規(guī)定的法律要求，如根據(jù)英國法律要求，是一對夫妻且雙方必須至少有一個子女，而葡萄牙和希臘必須是異性夫婦。返回原籍國后，這些父母在試圖被承認(rèn)孩子的合法父母時，將面臨同樣的法律問題[1]。

最后，當(dāng)國際調(diào)查發(fā)生在代孕沒有具體立法的國家時，也可能會出現(xiàn)問題。比如懷孕期間的并發(fā)癥;委托父母與代孕母親沒有達(dá)成共識;代孕母親分娩后拒絕交出嬰兒;或在代孕過程中委托父母離婚或分居;或一旦懷孕開始，委托父母或代孕母親改變主意，都沒有明確的法律規(guī)定來解決這些問題。雖然法官始終會通過應(yīng)用有關(guān)的親子關(guān)系和合同的現(xiàn)有國家規(guī)范來為這些潛在的問題提供法律解決法案，但他們會導(dǎo)致相當(dāng)程度的法律不確定性，并否定代孕[3]。

代孕主要的國際倫理問題

除了上述的法律問題外，代孕，特別是跨國代孕還存在一些關(guān)鍵的倫理問題。這些倫理問題可以歸類為剝削和販賣兒童。關(guān)于假定的剝削，代孕被某些視為對人尊嚴(yán)的攻擊，因此代孕被用作工具而不是目的此外，可以爭辯說，只有貧窮或脆弱的婦女才會接受這種安排，是國際代孕成為剝削婦女的另一種形式。接受并規(guī)范的西方國家的代孕，沒有證據(jù)表明代孕被利用[7]。此外，代孕母親自愿接受安排并表達(dá)自己的自由意志，是自己的意思自治。對于代孕母親是否自愿同意簽訂代孕協(xié)議并在分娩后將孩子交給委托父母的質(zhì)疑，強(qiáng)化了關(guān)于女性多變的決定和女性生物命運的性別刻板印象[6]。另一種擔(dān)憂是拐賣兒童，即代孕可能會危機(jī)兒童的福祉，因為涉及到經(jīng)濟(jì)交易，他們被描繪成買賣對象。然而，不同的研究表明，代孕生下的孩子在情感上與傳統(tǒng)生育的孩子相似，甚至能更好的適應(yīng)環(huán)境，但也不應(yīng)當(dāng)排除例外。若委托父母對代孕所生的兒童不滿意，不愿意接收，那這一部分兒童的最終歸屬也存在較大的社會倫理問題。

國際代孕本身將其作為跨境生殖保健的消極形式，即所謂的生殖旅游、生殖流放或生產(chǎn)性旅游[3]。這種跨境生殖保健形式似乎是一種威脅，因為沒有法案監(jiān)測國際安排所涉及的醫(yī)療程序、專業(yè)做法、倫理標(biāo)準(zhǔn)、代孕者的自由同意或獨立咨詢。同樣，有些人將交叉生殖保健描繪為道德多元化的一個例子，他允許不同甚至想法的倫理道德觀點和平共處[4]。然而，當(dāng)人們前往其他國家獲得其他類型的保健服務(wù)時，這些倫理疑慮就不會表現(xiàn)出來。事實上，這些跨境代孕是接收國財政收入的重要來源，同時也是醫(yī)療服務(wù)聲譽的重要來源。話雖如此，利潤或任何類型的中介機(jī)構(gòu)的存在會自動使國際代孕安排在倫理道德上值得商榷。有趣的是，這種情況并不發(fā)生在其他形式的輔助生殖技術(shù)中，例如卵子或精子捐贈，在這些技術(shù)中，私人生殖診所、配子庫和中介機(jī)構(gòu)合法地從捐贈生殖材料中獲得重要的經(jīng)濟(jì)利潤[6]。

有人認(rèn)為跨國代孕是“第一世界”國家利用“第三世界”國家的一個例子。正如印度和泰國所調(diào)查的那樣，來自貧困國家的女性習(xí)慣于滿足西方夫婦的要求[4]。實際上，這些國家或地區(qū)已通過法律，將代孕限制在其本國，或僅使用利他主義模式。

總之，這些倫理困境部分解釋了為什么在一些國家很難就這個問題達(dá)成最低限度的共識來立法，并為已經(jīng)構(gòu)成社會需求提供法律解決方案。他們也在一定程度上解釋了國家不愿意承認(rèn)代孕合法并立法，以及各國不愿意接受代孕的法律，即使他們的國民繼續(xù)旅行到國外以代孕的方式生孩子。

國際社會共同努力解決法律及道德問題

各國可以立法協(xié)助輔助生殖技術(shù)、處理親子關(guān)系和兒童權(quán)利的問題。但是，這些國家的能力受到代孕等跨國慣例的挑戰(zhàn)。國際代孕構(gòu)成生殖保健的一部分，而跨境生殖保健通常被消極地描述成生殖旅游。但是一些國家法官不得不處理由于國際代孕兒引起的一些法律問題，即使它們沒有對其提供立法標(biāo)準(zhǔn)化或獨特的回應(yīng)。例如，歐洲理事會下屬的歐洲人權(quán)法院（ECHR）曾多次就國際代孕案件作出裁定。它與處理輔助生殖技術(shù)的做法一樣，歐洲人權(quán)法院提出國家增幅的概念來平衡人民的自由遷徙和民主道德選擇。最終，它以兒童有權(quán)尊重私人和家庭生活的權(quán)利為由，根據(jù)預(yù)期的父母，以法律方式承認(rèn)通過國際代孕計劃生育的兒童的國家和血統(tǒng)[4]。

然而，由于現(xiàn)有的法律文書不包含任何可適用于國際代孕潛在的法律問題，因此缺乏關(guān)于代孕的國際規(guī)則。1993年海牙公約的出現(xiàn)是很好的一個榜樣，它規(guī)定參加國之間最低程序和保障標(biāo)準(zhǔn)，同時尊重國際采用不同國家的法律。但是，有些文獻(xiàn)強(qiáng)調(diào)代孕作為生育和收養(yǎng)手段之前的區(qū)別，這本質(zhì)上是合法父母權(quán)利的轉(zhuǎn)移[2]。到了2011，海牙國際司法化常設(shè)局發(fā)布關(guān)于國際代孕的初步報告。通過一項海牙公約來管理國際代孕的談判仍在進(jìn)行中，但似乎不太可能在近期內(nèi)達(dá)成最低限度的共識。

結(jié)語與展望

在經(jīng)濟(jì)全球化的當(dāng)今世界，國際代孕仍然是一項重要的法律和倫理挑戰(zhàn)。在國際代孕被忽略或忽視的情況下，國家立法是必要的。但在國際代孕的大環(huán)境下，國際社會必須繼續(xù)努力保障共同的規(guī)則和兒童的基本權(quán)利。

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