于小杰

摘要：長久以來，為了給予專利權(quán)人以更為周延的保護，我國法院在專利權(quán)侵權(quán)判決中采用的是近乎絕對化的停止侵害救濟。這在保護專利權(quán)人權(quán)益的同時卻也一定程度上抑制了創(chuàng)新的積極性。2016 年， 最高人民法院發(fā)布的專利司法解釋（二）第 26 條對專利領(lǐng)域內(nèi)的停止侵害請求權(quán)的適用予以了限制，一定程度上平衡了公共利益和專利權(quán)人的合法權(quán)益，實現(xiàn)了停止侵害適用限制的重大突破，但司法實踐中對該條文的理解與適用依然存在一些問題，導(dǎo)致司法對此類案件的處理存在模糊化、隨意化的情形。本文簡述了當前司法對專利限制停止侵害請求權(quán)的處理現(xiàn)狀，列出了當前司法實踐中處理有關(guān)問題的困境并提出了相關(guān)應(yīng)的完善建議。

關(guān)鍵詞：停止侵害請求權(quán);專利權(quán);公共利益;替代性救濟

一、專利停止侵害請求權(quán)適用的司法現(xiàn)狀

（一）國內(nèi)現(xiàn)狀

“無救濟則無權(quán)利”，當前在倡導(dǎo)專利權(quán)保護和科技創(chuàng)新的背景下，各國都越來越重視對專利權(quán)人的保護。我國主流學(xué)說認為，知識產(chǎn)權(quán)是一種絕對權(quán)，“本權(quán)”受侵害時，權(quán)利人享有“類物權(quán)請求權(quán)” 。又因為知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，其請求權(quán)主要應(yīng)當是停止侵害請求權(quán)。在這種學(xué)說的影響下，我國形成了“絕對權(quán)--侵權(quán)--停止侵害”的司法范式 。司法實踐中更是為專利權(quán)人提供了日益強化的專利權(quán)救濟，其中停止侵害作為救濟的主要手段被廣泛運用，長久以來，法院在侵權(quán)判決中采用的是幾乎絕對化的停止侵害救濟，即只要權(quán)利人請求停止侵害，法院一般都會支持該訴訟請求。

此類現(xiàn)象引發(fā)了理論界對“停止侵害當然論”的激烈探討，在審判實踐中，我國法院亦在不斷探索。早在2006年我國就有法院在專利權(quán)侵權(quán)訴訟中突破了該論斷，即在認定侵權(quán)行為成立的同時對停止侵害請求權(quán)進行限制 。 這就是 “ 廣州新白 云機場幕墻專利侵權(quán)糾紛” 案 。該案一審法院考慮到機場的特殊性， 認為判令停止使用被控侵權(quán)產(chǎn)品不符合社會公共利益， 于是判令廣州白 云國際機場股份有限公司可繼續(xù)使用被控侵權(quán)產(chǎn)品， 以使用費和侵權(quán)賠償作為替代措施。 二審期間當事人達成調(diào)解， 由被告支付原告一定的補償 而允許被告繼續(xù)使用涉案專利產(chǎn)品 。此后又出現(xiàn)了類似的以公共利益作為限制停止侵害請求權(quán)理由的判例，如福建省高級人民法院關(guān)于煙氣脫硫?qū)＠謾?quán)訴訟的判決 ，法院認為供電情況影響地方經(jīng)濟和民生，考慮到支持權(quán)利人的訴訟請求會損害社會利益，故不支持原告請求停止侵害的訴訟請求。

2016年，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《專利解釋二》的第 26條指出：“被告構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯，權(quán)利人請求判令其停止侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持，但基于國家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被訴行為，而判令其支付相應(yīng)的合理費用。 ”該條文明確了侵權(quán)人不承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任的情形，突破了侵權(quán)責(zé)任的一般承擔(dān)方式。

（二）美國的禁令制度和日本的差止請求權(quán)

1、美國的禁令制度

禁令制度是針對未來可能發(fā)生的侵權(quán)行為而事先作出的一種預(yù)防性的事前救濟 。一般而言，是否給予禁令受衡平傳統(tǒng)的指導(dǎo)， 屬于進行事實審法院的裁量范圍， 1982年聯(lián)邦巡回上訴法院成立后改變了該傳統(tǒng)， 認為對于侵害有效專利權(quán)的行為應(yīng)當然給予禁令， 只 有在例外情況下才不發(fā)布禁令 。 即奉行“禁令當然論”， 直到 eBay 案聯(lián)邦最高法院的判決才使得法院對于禁令的態(tài)度重回傳統(tǒng)的衡平原則， eBay 案判決對之后的司法裁判以及學(xué)界都產(chǎn)生了重要影響 。 法院明確了頒發(fā)禁令的四個考量因 素，即 ： （ 1） 原告是否遭受不可挽回的損害 ; （ 2） 金錢賠償是否無法實現(xiàn)充分救濟 ; （ 3） 發(fā)布禁令與否對于原被告造成負擔(dān)的利益衡量 ; （ 4） 公共利益的考慮。

2、日本的差止請求權(quán)

差止請求權(quán)是針對現(xiàn)實發(fā)生的侵害以及將來可能發(fā)生的侵害的救濟手段， 一般認為只要客觀上存在侵權(quán)事實， 權(quán)利人即可行使差止請求權(quán)而無需考慮侵權(quán)人的主觀要件。有學(xué)者主張， 在此基礎(chǔ)上還需加上經(jīng)濟效率以及公共利益的考慮 。在此類新主張的影響下，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域也出現(xiàn)了否定差止請求權(quán)而代之以損害賠償?shù)呐欣?/p>

上述兩國對專利侵權(quán)案件中處理方式的轉(zhuǎn)變對我國專利保護制度的設(shè)計有重要的啟迪作用，我國應(yīng)當基于具體國情、法律傳統(tǒng)和專利體系的差異，獨立探索符合我國國情的專利侵權(quán)處理方法。

二、限制專利停止侵害請求權(quán)在司法適用中的困境

盡管《專利解釋二》的第 26條明確了侵權(quán)人不承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任的情形，對法院處理該類專利侵權(quán)案件起到了重要的指引作用，但是該條文中公共利益的界定、合理費用的確定等問題學(xué)術(shù)和實務(wù)界都莫衷一是，這也造成了法院無法精確地適用該條文的困境。

（一）對公共利益的界定不明

公共利益是一個非常抽象的概念，具有強烈的主觀色彩，也正是因為這一特性，導(dǎo)致司法實踐中存在濫用公共利益說理的風(fēng)險。有些法院會因為被告具有公共服務(wù)的屬性或者身份而判定本案專利涉及公共利益而適用第26條，進而限制專利停止侵害請求權(quán)，這顯然是對公共利益做了過分擴大化的理解。

（二）缺乏個人之間利益嚴重失衡時的規(guī)制

專利侵權(quán)司法解釋二的征求意見稿曾將“當事人之間利益嚴重失衡”作為限制適用停止侵害責(zé)任的事由，但是正式的施行稿中刪除了該條款，但是而由此導(dǎo)致了部分法院在當事人的利益嚴重失衡時，就將其納入損害公共利益的范疇，從而進一步導(dǎo)致公共利益作為說理原因的濫用。

（三）替代性救濟措施不夠完善

法院判令不停止侵害后，如何救濟專利權(quán)人的合法權(quán)益就尤為重要，司法解釋二出臺后，支付“合理費用”成為了重要的替代性救濟措施。合理費用不同于專利侵權(quán)賠償中的合理許可費，前者是針對將來發(fā)生的損害的賠償，后者則是對已經(jīng)造成的損害的賠償。法院對合理費用的理解存在較大偏差， 部分法院混淆相應(yīng)合理費用 和損害賠償 ， 在駁回原告停止侵害請求的基礎(chǔ)上，僅判定損害賠償額 。

三、限制專利停止侵害請求權(quán)的可行性建議

（一）合理界定公共利益

公共利益雖然具有一定的主觀色彩，但是也絕不可隨意擴大解釋，否則會破壞法秩序的統(tǒng)一和權(quán)威。針對當前司法實踐中公共利益濫用的現(xiàn)象，在司法實踐中應(yīng)當傾向于對公共利益作適當?shù)南蘅s性解釋，不能以專利侵權(quán)訴訟中被告的身份為政府部門或者公益事業(yè)單位就認定該案專利權(quán)適用是為了公共利益而判定不停止侵權(quán)，而要根據(jù)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的性質(zhì)和實際應(yīng)用的領(lǐng)域來界定公共利益。不給公共利益下一個絕對化的定義，而是以簡要定義加類型列舉的方式留給法官一定的自由裁量空間，使判決結(jié)果既符合立法宗旨，又可以做到具體情況具體分析。

（二）援引法律原則平衡雙方當事人的利益

在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和相關(guān)市場競爭者的利益博弈中，法院選擇支持停止侵害請求權(quán)或者損害賠償，不僅關(guān)乎公共利益，更是直接對雙方利益產(chǎn)生重要的影響，盡管司法解釋二最終刪去了“當事人利益嚴重失衡”而限制停止侵害請求權(quán)的情形，但是根據(jù)立法宗旨，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中平衡雙方當事人的利益應(yīng)當納入考慮范圍。在沒有法律規(guī)范的情況下，可以援引誠實信用、公平等法律原則，合理地確定雙方的權(quán)利義務(wù)、確定是否停止侵害或者支付一定費用。

（三）完善相應(yīng)替代性救濟措施

支付“合理費用”作為主要的替代救濟手段，其具體數(shù)額如何計算的問題，學(xué)界爭議較大。李揚、許清等學(xué)者認為其確立應(yīng)是正常許可費的幾倍 ，李玉香、孫浩源等學(xué)者認為應(yīng)低于普通許可費，并將低出部分理解為權(quán)利人對公共利益的讓渡 。在司法實踐中 ， 應(yīng)當主張當事人通過自主協(xié)商確定侵權(quán)賠償數(shù)額 ， 而非法院逕行判定，從而保護權(quán)利人的利益。 法院在判令合理費用時應(yīng)當從多方面考慮：第一，專利本身特征，比如專利的類型、專利的價值等，并據(jù)此而具體分析補償數(shù)額;第二，侵權(quán)行為方面的特征，如侵權(quán)的方式、侵權(quán)后果等;第三，如果知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利存在嚴重過錯，違背誠實信用原則而損害行為人的合法權(quán)益時，法院也應(yīng)當予以特別考慮。

此外，在司法實踐中，為獲得良好的司法效果，法院可以能動地創(chuàng)設(shè)救濟方案，追求救濟手段多元化?？梢载?zé)令被告履行特定的作為義務(wù)、采取補救措施等來減輕不利影響，比如責(zé)令被告在規(guī)定時間內(nèi)改變產(chǎn)品設(shè)計以避免侵犯原告的專利權(quán)。

四、結(jié)語

針對專利侵權(quán)訴訟中“停止侵害當然論”的現(xiàn)象，我國司法實踐進行了不斷的探索優(yōu)化，《專利解釋二》的出臺更為司法實務(wù)中如何處理專利權(quán)人的停止侵害請求權(quán)提供了重要的指引，但是當前我國司法在限制專利侵害請求權(quán)的適用上還存在著諸如適用范圍不明、救濟措施單一、缺乏雙方利益失衡的規(guī)制等困境，進而在本文中提出了以簡要定義加類型列舉的方式使法官對公共利益的界定進行合理的自由裁量，援引公平誠信的法律原則來平衡雙方當事人的利益、采取多元化的救濟途徑等處理思路，以期能夠有助于厘清停止侵害請求權(quán)的司法適用問題。

參考文獻：

[1]張玉瑞：《淺析專利侵權(quán)禁令的限制（上）》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2010年2月，第四版

[2]李玉香、孫浩源《專利侵權(quán)訴訟不判決停止侵權(quán)的法律探討》【N】，湖南大學(xué)學(xué)報，2016

[3]崔建遠：《絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式》，《法學(xué)》2002年第11期

[4]李揚、許清《知識產(chǎn)權(quán)人停止侵害請求權(quán)的限制》【J】.知識產(chǎn)權(quán)，2012

參見崔建遠：《絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式》，《法學(xué)》2002年第11期

參見張玉瑞：《淺析專利侵權(quán)禁令的限制（上）》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2010年2月，第四版

一審：廣東省廣州市中級人民法院（2004）穗中法民三知初字第581號;二審：廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第391號

一審：福建省高級人民法院（2001）閩知初字第4號

參見 [ 日] 大塚直 ： 《 差止裁判例的新動向》， 載 [ 日] 加藤雅信 、 加藤新太郎編 ： 《 現(xiàn)代民法學(xué)與實務(wù) （ 下 ）》， 判例速報出版社 2008 年版

淄博中級人民法院民事判決書 （2009） 淄民三初字第 64 號

西北政法大學(xué) 法治學(xué)院 法律碩士教育學(xué)院