孫巖

摘要：非法行醫(yī)要向從根本上解決主體認定方面的爭論，首先就要對主體資格從法益侵害角度進行考察;從行醫(yī)內涵的角度對客觀行為進行界定，從人身和財產的角度對情節(jié)嚴重性進行衡量;從條件說的角度對因果關系進行判斷;從區(qū)分基本犯和結果加重犯、結果加重犯之過失與故意殺人罪之容任的角度對主觀要件進行把握。

關鍵詞：非法行醫(yī)罪;認定;問題;解決路徑

Abstract：in order to fundamentally solve the dispute of subject identification in illegal medical practice，we should first investigate the subject qualification from the perspective of legal interest infringement;The objective behavior is defined from the perspective of the connotation of medical practice，and the seriousness of the plot is measured from the perspective of personal and property;Judging causality from the perspective of conditional theory;From the perspective of distinguishing the basic crime and the consequential aggravated crime，the negligence of the consequential aggravated crime and the tolerance of the intentional homicide，the subjective elements are grasped.

Key words：Crime of illegal medical practice;Identification;Problems;Solution path

醫(yī)療行為對于人們的身體健康和生命安全都有著緊密的聯(lián)系，可以說存在著重大的風險。有些人受到利益的驅動開展非法行醫(yī)，且具有不斷遞增的趨勢。法律是規(guī)避社會風險最最主要的途徑，也是人們對社會風險進行防范的根本出發(fā)點。《民法典》規(guī)定沒有獲得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人實施醫(yī)療行為就屬于非法行醫(yī)，情節(jié)具有嚴重性，即可認定為犯非法行醫(yī)罪【1】。《民法典》雖然從法律層面對非法行醫(yī)行為做出了明確的規(guī)定，但是非法行醫(yī)罪自身具有一定的復雜性，涉及到刑法理論、立法、司法等多個領域，并且存在著較多的爭議，因此，認定過程中存在諸多的問題和困難。

一、主體認定方面存在的問題和解決途徑

非法行醫(yī)罪的犯罪主體屬于一類具有特殊身份的人即“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，如何理解這一身份，現(xiàn)階段理論和司法事務并沒有統(tǒng)一的意見，大致上可以分成三個觀點【2】。其一，一元論：認為沒有獲得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》也就是沒有獲得由醫(yī)療管理機構認可的人算是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”。其二，二元論：認為具有醫(yī)生職業(yè)資格的人不僅需要在全國醫(yī)師資格統(tǒng)一考試中取得一定的成績獲得醫(yī)師資格，還需要獲得醫(yī)療管理機構下發(fā)的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，兩者缺一就可以認為是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”【3】。其三，實質資格說：認為判斷“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”要看這個人是否具有行醫(yī)的實質條件。有了醫(yī)師資格但是沒有在醫(yī)療管理機構進行申請注冊醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，只能認定為觸犯了行政法，并不構成非法行醫(yī)罪;如果不具備醫(yī)師資格或是非法取得的醫(yī)師資格，不管是否申請注冊并獲得了醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，都認定為犯非法行醫(yī)罪。為了有效的解決這些爭議可以立足于法益侵害的角度對非法行醫(yī)罪的主體進行明確。非法行醫(yī)罪認定的首要條件就是對人事的健康權和生命權構成了實質性的侵害，其次是對管理公共衛(wèi)生秩序造成了侵害。

二、行為界定方面存在的問題和解決途徑

對行醫(yī)行為的界定在實踐過程中存著著很多的爭議，例如在給人治病的過程中使用巫術、在按摩的過程中導致人體損傷能否認定為非法行醫(yī)罪;如何對情節(jié)的嚴重程度進行判斷，衡量標準存著著極大的分歧【4】。首先非法行醫(yī)必須具備醫(yī)療行為的要件，必須是針對個體開展的以預防、治療等為目的的診斷、投藥、注射、手術等行為。裝神弄鬼、單純賣藥和醫(yī)療器械、美容行為如果不對人體的生理機構和機能造成改變等均不能算是醫(yī)療行為，這些行為所導致的死亡和人身傷害，只能判定為過失致人死亡或過失重傷罪，不能認定為非法行醫(yī)罪。另外，非法行醫(yī)罪必須是業(yè)務犯罪，也就是行為人是把行醫(yī)作為自己的職業(yè)或是多次反復進行的一種業(yè)務。對情節(jié)嚴重性的界定應該是行醫(yī)行為造成就診人員的身體健康造成嚴重的損害甚至是出現(xiàn)死亡的嚴重后果。以下情節(jié)都應該歸到“情節(jié)嚴重”的范疇：（1）造成具有嚴重危害的傳染病流行風險的【5】。（2）假藥造成人體健康出現(xiàn)重大危害的。（3）醫(yī)療器械等使用的材質不符合國家規(guī)定造成就診人出現(xiàn)人身危險的。也就說非法行醫(yī)最的判定并不是必須出現(xiàn)實際傷害的結果，一旦造成就診人身體健康受到嚴重損害甚至是死亡就認定為結果加重犯，要進行加重處罰。另外，就診人財產利益受到損害的程度也應該成為情節(jié)嚴重的一個認定標準。

三、因果關系認定方面存在的問題和解決途徑

非法行醫(yī)罪所存在的因果關系具有復雜性。行為人屬于非法行醫(yī)，但是所實施的醫(yī)療行為并不存在任何問題，完全按照醫(yī)療規(guī)則進行，只是阻止了就診人去正規(guī)醫(yī)療機構進行就醫(yī)的機會，導致措施搶救的最佳時機造成就診人死亡，這個時候行為人是否構成非法行醫(yī)罪，在司法實務中有著不同的處置。例如：案例一：被告人非法行醫(yī)，對患兒進行診斷并開具了相關的藥物，患兒死亡，經鑒定患兒死于間質性肺炎致急性呼吸功能衰竭。法院判定為非法行醫(yī)罪，但是不存在錯誤的醫(yī)療行為，免于追求其刑事責任【6】。案例二：被告人非法行醫(yī)，對高燒患者進行診斷并治療，患者死亡。法院認為雖然被告人在對患者進行治療的過程中沒有違反常規(guī)診療的行為，但是患者有著高燒的嚴重癥狀，被告人并沒有建議其去正規(guī)醫(yī)療機關進一步檢查，導致患者錯失治療機會，最終死亡，被告人的行為和患者死亡之間有著因果關系，判定負刑事責任。相似的案例出現(xiàn)兩種不同的判決結果，不能體現(xiàn)法律的公平和正義。“沒有非法行醫(yī)延誤時機，就不會有死亡結果的發(fā)生”這一觀點本身就存在的問題，延誤時機和死亡結果沒有必然的因果關系。如果非法行醫(yī)行為人在治療過程中不存在違反醫(yī)療規(guī)則的行為，就應該認為醫(yī)療行為本身不會直接或間接導致就診人出現(xiàn)死亡的后果，兩者不存在因果關系。

結束語：

非法行醫(yī)罪在主體認定、行為界定、因果關系認定等方面都存著著諸多的爭議，如何對其進行準確的認定需要人們進行深入的研究和對相應的構成要件進行更加明確的規(guī)定。

參考文獻：

[1]李小飛，吳曉東，時福禮，等.一例涉嫌非法行醫(yī)犯罪司法移送案件引發(fā)的思考[J].中國衛(wèi)生監(jiān)督雜志，2015，22（2）：188-191.

[2]李湘，邊小娟.非法行醫(yī)罪中因果關系的認定[J].法治與社會，2018，13（12）：49-50.

[3]薛景天，陳曉春，周一兵，等.云南省首起非法行醫(yī)追究過失致人重傷罪案件芻議[J].中國衛(wèi)生法制，2017，25（4）：55-58.

[4]朱秀恩.醫(yī)療事故罪若干法律問題探析[J].醫(yī)學與法學，2016，8（1）：88-91.

[5]曾學俊，彭建華，武更，等.江西省非法行醫(yī)違法案件分析[J].中國衛(wèi)生法制，2015.23（3）：29-32.

大慶市衛(wèi)生計生綜合監(jiān)督執(zhí)法局?1630003D4FD0A0-A9F3-48F5-A16F-17CAE6037758