摘 要：《民法典》第580條第2款新規(guī)定的“履行不能情形下的合同終止條款”是合同編部分最為重要的修訂，曾引發(fā)高度關注與爭議。該條文通過賦予當事人請求司法機關終止存在終局性履行不能的合同，進而實現(xiàn)打破合同僵局的功能。本條的引入可填補立法的漏洞，且不會構成對現(xiàn)有合同法體系的顛覆或破壞。雙務合同的風險負擔及履行抗辯規(guī)則均無法有效解決合同僵局問題。在法律適用上，“致使不能實現(xiàn)合同目的”這一構成要件旨在防止可能出現(xiàn)的濫用;未來應考慮通過司法解釋或指導性案例將本條擴張適用至金錢債務所引發(fā)的合同僵局;第580條第2款在適用上將可產(chǎn)生某種“外溢效應”。

關鍵詞：履行不能;合同僵局;第580條第2款;合同終止;合同解除

中圖分類號：DF920.0 文獻標志碼：A

文章編號：1001-2397（2021）04-0031-15

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.04.03

《民法典》第580條第2款規(guī)定：“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機構可以根據(jù)當事人的請求終止合同權利義務關系，但是不影響違約責任的承擔?！睆膶嵸|上看，本條可謂之“履行不能情形下的合同終止條款”，系對原《合同法》第110條（現(xiàn)為《民法典》第580條第1款）的新增規(guī)定，所針對的是該條所規(guī)定的排除實際履行的三種情形;它被認為是《民法典》合同編最為重要的修訂。由于這一條款系2020年5月的大會審議稿中所新增，因此在審議期間本條曾引發(fā)學界的高度關注及爭論。本文擬圍繞該條的有關爭議，闡釋其價值、體系定位及功能;在此基礎上，對其未來的法律適用作出初步展望。

一、第580條第2款的適用對象：合同僵局

第580條第2款的立法主旨在于解決所謂“合同僵局”問題。嚴格說來，“合同僵局”一詞并非經(jīng)過嚴格定義的學術范疇，但其所描述的問題卻是客觀存在的：債務人由于自身喪失履行能力而無法繼續(xù)履約，請求以支付損害賠償為代價來終止合同關系;但債權人拒絕解除合同，要求維持已無法繼續(xù)履行的合同的效力;由此，合同已無實際意義而徒具其表，陷入僵局，此類“僵尸合同”的繼續(xù)存在會造成損害的進一步擴大及社會資源的浪費。而且，在很多情況下，債務人已經(jīng)構成根本違約，債權人為了拖延時間增加在違約責任上的利益或以此為籌碼進行“敲竹杠”，這顯然違背誠實信用原則。違約方在合同僵局的場合可能是一般過失，從某種程度上來說也有“無辜”性，即違約在實質上是第三人造成的，只不過按照《民法典》第593條的規(guī)定由債務人向債權人承擔違約責任罷了（例如，在連鎖供應合同中，如果債務人不履行是因為次債務人發(fā)生不可抗力所致，那么，就次債務人而言，其可以基于第563條第一款“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”的規(guī)定主張解除與債務人之間的合同，并基于第590條不可抗力的規(guī)定主張免責。但對債務人而言，只要在其與債權人的合同中未約定對因第三人不履行所致的違約行為免責，就應根據(jù)第593條的規(guī)定向債權人承擔責任）崔建遠：《關于合同僵局的破解之道》，載《東方法學》2020年第4期，第10頁。。因此，有必要采取措施打破合同僵局?！睹穹ǖ洹返?80條第2款的設立即是為了這一目的。該條文通過賦予當事人請求司法機關終止存在終局性履行不能的合同，進而實現(xiàn)打破合同僵局的功能;本條款的增設“主要用于處理合同僵局的化解問題”王利明、朱虎：《中國民法典釋評：合同編·通則》，中國人民大學出版社2020年版，第589頁。。

從司法實踐中考察，《民法典》第580條第2款源自最高人民法院所公布的判例“南京新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”。該案例的要旨如下：合同已無法繼續(xù)履行，但又不屬于情事變更的情形，守約方拒絕解除合同，雙方就是否繼續(xù)維持合同效力發(fā)生爭議，無法達成協(xié)議王利明：《論合同僵局中違約方申請解約》，載《法學評論》2020年第1期，第31頁。。質言之，違約方和守約方在繼續(xù)履行合同或解除合同的意愿上完全相反，且未能通過協(xié)商達成共識。由此產(chǎn)生的結果是合同繼續(xù)被維持，但又無法得以履行。這類案件反映的情況在現(xiàn)實生活中非常典型，例如，房屋租賃合同中，承租人以經(jīng)營不善為由解除合同甚至交還鑰匙，而出租人主張承租人已違約，不得享有解除權。這樣的司法實踐窘境有必要予以破解應對;毋庸諱言，此類判決支持違約方解除合同，確實能解決合同僵局問題;然而，如同有論者所指出的，從法理上來看，“盡管法院給予了救濟方法，但其法律依據(jù)嚴重不足。有鑒于上述，有必要在法律上予以補充規(guī)定”王洪亮：《民法典中解除規(guī)則的變革及其解釋》，載《法學論壇》2020年第4期，第28頁。。

這正是《民法典》第580條第2款的出臺背景。該條文通過賦予當事人請求司法機關終止存在終局性履行不能的合同之權利，進而實現(xiàn)打破合同僵局的功能。第580條第2款的前身是《〈民法典〉合同編（草案）》二次審議稿第353條第3款：“合同不能履行致使不能實現(xiàn)合同目的，有解除權的當事人不行使解除權，構成濫用權利對對方顯失公平的，人民法院或者仲裁機構可以根據(jù)對方的請求解除合同，但是不影響違約責任的承擔?！倍藯l最早則源于中國法學會民法學研究會2017年起草的《〈民法典〉合同編》（專家建議稿）中的一個條款：“法定解除權原則上由非違約方享有，但在維持合同效力將顯著不當增加違約方負擔的情形下，違約方也有權解除合同?！毙鼙f：《中國民法學的效率意識》，載《中國法學》2018年第5期，第91頁。從行文措辭來看，“合同編二審稿”第353條第3款針對的是履行不能情況下債權人惡意拒絕解約的情形，所規(guī)定的法律后果是對方（違約方）可申請法院或仲裁機構解除合同，因此，本條屬于“違約方申請解除合同權”。然而，本條在實踐中被一些人錯誤地簡約為“違約方解除權”;由于未區(qū)分合同的終止與解除，本條使用了具有強烈色彩的“解除”;該條文“用了‘不能履行‘合同目的‘濫用權利‘顯失公平四個不確定概念組成了‘違約方解除權這樣一個更大的不確定概念”劉承韙：《論違約方解除合同規(guī)則寫入民法典之必要與可行》，載《中國政法大學學報》2020年第3期，第46頁。。由此，該條引發(fā)了大量誤解和撻伐;最終導致其在2019年12月的《民法典》三審稿中被刪除。相對于前述二審稿第353條第3款的規(guī)定而言，《民法典》第580條第2款的方案在措辭上更加簡潔，剔除了一些不必要的構成要件，并明確摒棄了“解除”的措辭，而代之以中性的“終止”。第580條第2款并不是另起爐灶，而是對《合同法》第110條（現(xiàn)為《民法典》第580條第1款）的邏輯延伸和完善?！逗贤ā返?10條賦予了債務人對抗債權人的抗辯，但是合同的效力卻沒有終止;只要合同繼續(xù)存在，守約方的請求權就依然存在。如果守約方?jīng)]有解除合同，盡管該合同在事實上已經(jīng)陷入了不能履行的狀態(tài)，其法律拘束力依然存續(xù);如在合同目的已經(jīng)不可能實現(xiàn)的情況下，違約方不具備任何途徑訴求解除合同，這是立法上的漏洞。質言之，“合同在已經(jīng)履行不能的情況下，違約方雖然可以抗辯守約方繼續(xù)履行的主張，但是卻無法要求終止合同，擺脫合同束縛，形成守約方可以解除合同卻拒絕解除，違約方希望解除合同卻無法律依據(jù)的合同僵局”張素華、楊孝通：《也論違約方申請合同解除權—兼評〈民法典〉第580條第2款》，載《河北法學》2020年第9期，第27頁。。

還需要指出的是，合同僵局尤其多發(fā)于繼續(xù)性合同之中。根據(jù)合同法原理，基于給付上的不同特點，合同可以分為一時性合同和繼續(xù)性合同。一時性合同（一次性給付合同）問題相對比較簡單，完成一次性給付即可滿足合同目的;因此，對于一時性合同，由于履行過程不具有持續(xù)性，僅表現(xiàn)為一次性給付;債務人的履行結果，要么是履行完畢，要么不履行或瑕疵履行，其結果具有終局性;相應地債權人可根據(jù)履行情況在接受履行、主張實際履行、解除合同、損害賠償?shù)染葷胧┲羞x擇。而繼續(xù)性合同的主要特征則是給付范圍的多寡由時間決定，每一單個給付對債權人都是充分的，合同關系與特定的給付結果無關關于繼續(xù)性合同的定義參見屈茂輝、張紅：《繼續(xù)性合同：基于合同法理與立法技術的多重考量》，載《中國法學》2010年第4期，第25-36頁;王文軍：《繼續(xù)性合同研究》，法律出版社2015年版，第5-6頁，第32-74頁。。一時性合同和繼續(xù)性合同的法律規(guī)則存在差異。例如，《國際商事合同通則》第7.3.6條對一次性合同的返還作出了規(guī)定，強調其解除具有溯及效力;第7.3.7條則規(guī)定了長期合同的返還問題，根據(jù)該條，對于可分的長期合同，合同解除不具有溯及力。通常而言，在需要持續(xù)性給付的長期合同中，如果一方因為經(jīng)濟形勢的變化、履約能力等原因，導致不可能履行合同，需要提前解約，而另一方拒絕解除合同，就會出現(xiàn)繼續(xù)維持無實際意義，甚至會阻礙市場發(fā)展的“合同僵局”;這是一時性合同顯然所不具有的特點王利明：《論合同僵局中違約方申請解約》，載《法學評論》2020年第1期，第30-31頁。。

從比較法來看，根據(jù)發(fā)生事由的出現(xiàn)時間，履行不能分為自始不能和嗣后不能;根據(jù)履行不能是僅限于當事人還是針對所有人，可以分為主觀不能和客觀不能;根據(jù)履行不能是否可歸責于債務人，可以分為過錯（有責）的履行不能和非過錯（無責）的履行不能Pierre Tercier， Pascal Pichonaz， Le droit des obligations， 6e édition， Zurich： Schulthess， 2019， pp.365-366.。第580條第2款由于強調“不影響違約責任的承擔”，因此該情形屬于嗣后不能、主觀不能和過錯（有責）的履行不能;這也正是其特殊和復雜之處所在，因為《合同法》僅對客觀不能、非過錯履行不能的情況（如不可抗力）作出了規(guī)定，如該法第117條（《民法典》第590條）規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。”因此，對于客觀不能，毋需另行適用《民法典》第580條第2款，援引第180條、第590條關于不可抗力的相關規(guī)定即可。對于由于債務人主觀不能所導致的終局性無法履行的“僵尸合同”的命運，法律必須作出規(guī)定。眾所周知，如果自然人死亡，需要有關的法定機構（醫(yī)療機構或公安部門等）盡快簽發(fā)死亡證明等法律文件，以確認其民事主體資格的終止，否則會對近親屬及其他利害關系人帶來巨大困擾。同理，如果合同陷入“死亡”狀態(tài)，也需要法官及時進行確認和宣告，盡快了結糾紛，將合同當事人從合同中解脫出來。這正是第580條第2款的本質：由法官對“合同死亡”這一事實進行確認和宣告，終結其命運。

有論者認為：本條的效果是在債權人長期不行使解除權將“救濟權利反轉”，違背了法律的公正價值郝麗燕：《走出違約方解除權的誤區(qū)》，載《南大法學》2020年第3期，第19頁。。必須承認，本條立法確實涉及價值判斷，尤其是公平、效率等基本價值的平衡。面對已經(jīng)實際死亡的“僵尸合同”，由于第580條第1款關于履行不能制度的相關規(guī)定，債權人已經(jīng)無法請求債務人繼續(xù)履行合同，其請求權只能轉化為損害賠償請求權。在這樣的情況下，如果債權人拒絕接受合同“死亡”的事實而要求繼續(xù)維持合同的效力，將會導致?lián)p害的擴大以及社會資源的浪費，違反同樣作為法律基本原則之一的效率原則;另外，如果支持債權人維持合同效力的主張，還可能導致債權人“敲竹杠”等權利濫用行為，違反誠信與公平等原則;因此，權利人如果未按法律的要求行使其權利，發(fā)生“反轉”結局也并非有悖常理。另外，第580條第2款特別強調，合同終止并不影響違約責任的承擔，違約方仍然必須承擔損害賠償?shù)蓉熑?，因此，并不存在縱容有過錯的違約方等道德風險。所以，第580條第2款同時兼顧了公平、效率和誠信等價值。故此，法工委在其所編寫的《〈民法典〉釋義》中就第580條第2款的立法理由闡釋如下：“經(jīng)認真研究，反復斟酌，在債權人無法請求債務人繼續(xù)履行主要債務，致使不能實現(xiàn)合同目的時，債權人拒絕解除合同而主張繼續(xù)履行，由于債權人已經(jīng)無法請求債務人繼續(xù)履行，合同繼續(xù)存在并無實質意義黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），中國法制出版社2020年版，第417頁。”。因此，該條解決的主要問題是“合同繼續(xù)存在并無實質意義”的合同僵局狀態(tài)。如同有論者所指出的，“《民法典》第580條第2款實現(xiàn)了從抗辯權到解除權的轉換，換言之，將用于防御的工具轉換為進攻型的武器，從而解決合同僵局解除的法律依據(jù)問題。”朱曉喆：《〈民法典〉合同法定解除權規(guī)則的體系重構》，載《財經(jīng)法學》2020年第5期，第29頁。

還有一種質疑是：有論者聲稱第580條第2款所選擇的方案是一條“無人嘗試”“前途未知”的“冒險”新路，甚至直指這“正是耶林所說的傻子”韓世遠：《繼續(xù)性合同的解除：違約方解除抑或重大事由解除》，載《中外法學》2020年第1期，第120頁。。其實，比較法上不存在類似條款的原因在于，對于履行不能導致合同終止的效果各國民法典大多作出了規(guī)定;因此，這些國家就不再需要第580條第2款類似的制度。或者更準確地說，《民法典》第580條第2款的功能就在于借鑒比較法經(jīng)驗，增設履行不能的法律效果的規(guī)定，填補《合同法》的立法漏洞。以法國為例，2016年債法改革后的《法國民法典》第1218條第2款規(guī)定：“如果履行障礙僅僅是暫時的，那么在遲延履行不足以導致合同解除的情形下，債務人可以中止其債務的履行。如果該障礙是永久性的，合同自動解除，雙方當事人依照1351條和第1351-1條的條件不再承擔責任。”因此，債務人要主張成立所謂的履行障礙，需要證明合同在根本上或法律上不能繼續(xù)履行，會使義務變得更加繁重Franois Terrè， Philippe Simler， Yves Lequette et Franois Chénedè， Droit civil， Les Obligations， 12e éd.， Dalloz， 2019， pp. 810-812.。就履行不能的后果而言，根據(jù)《法國民法典》第1231-1條，如果不履行或遲延履行是不可抗力所致，則債務人不承擔責任。因此，在不可抗力的情形下，債務人可以免除因不可抗力導致履行不能的原始合同義務（原給付義務），同時也免除合同不履行導致的損害賠償義務（次給付義務）Muriel Fabre-Magnan， Droit des obligations， I， contrat et engagement unilatéral， 4e éd.， PUF， 2016， pp.711-712.。根據(jù)前引1218條第2款，如果不可抗力造成暫時性的合同履行障礙（一時不能），則其后果是暫時中止履行;但如果臨時性的履行障礙所造成的履行遲延使得合同解除成為必要，則可發(fā)生合同關系消滅的效果。另外，如果合同陷入終局性的履行不能（永久不能），則一方面不僅使得債務人免于繼續(xù)履行，還可將其從合同關系中解脫出來;另一方面，這還可產(chǎn)生合同關系“自動解除”的效果Franois Terrè， Philippe Simler， Yves Lequette et Franois Chénedé， op. cit.， p.818.。由此，在法國法上，如果合同處于永久履行不能的狀態(tài)，則合同應“當然”解除，而毋需債務人就此提出請求。

《德國民法典》同樣也規(guī)定了履行不能的法律后果。第275條第1款規(guī)定：“只要給付對于債務人或對于任何人是不可能的，給付請求權就被排除?！钡?、3兩款對“履行不能”的情形予以明確，主要包括：債務人的履行成本與債權人所得利益極不相稱;在權衡債務人的給付障礙和債權人的給付利益之后，不能合理期待債務人作出給付。第275條第1款中的履行不能應做狹義理解：如果履行障礙是可以被克服的，即便付出的成本巨大，也不應該被認定為履行不能Basil S markesinis， Hannes Unberath， Angus C Johnston， The German Law of Contract A Comparative Treatise， 2nd Edition，Hart Publishing Oxford and Portland， Oregon， 2006， pp.409.。而如果履行合同所需要付出的成本是不合理的，則涉及到第275條第2款的適用問題。根據(jù)該款規(guī)定，如果債務人繼續(xù)履行合同義務所付出的成本與債權人繼續(xù)履行合同所取得的利益極不相稱，則債務人可以免除繼續(xù)履行合同的義務。即便債務人根據(jù)第2款的規(guī)定免除了合同繼續(xù)履行的義務，但債務人仍有可能需要為其不履行債務造成的損失承擔責任。判斷債務人是否需要為其不履行債務造成的損失承擔責任，需要考察債務人是否可以預見合同履行障礙，以及對于合同不能繼續(xù)履行是否存在過錯。而275條第3款中規(guī)定的“不能”則是一種道德上的不能，即，合同義務并非絕對不能履行，而是不可合理地期待債務人履行其義務。根據(jù)第3款的規(guī)定，債務人可以提出拒絕履行的抗辯，但并不免除違約責任。在合同履行不能的情形下，根據(jù)《德國民法典》第326條第1款，對待給付請求權消滅;該條第5款規(guī)定，債權人可以解除合同。另外，根據(jù)第325條，合同解除并不免除違約方的違約責任?？傊?，《德國民法典》對于履行不能采取了合同關系自動消滅的立場，債務人可被免除原給付義務，無須進行原給付，其對待給付也隨之消滅王洪亮：《我國給付不能制度體系之考察》，載《法律科學（西北政法學院學報）》2007年第5期，第137頁。。

就瑞士法而言，根據(jù)《瑞士債法典》第119條，若因不可歸責于債務人的事由致給付不能，則債務人的給付義務發(fā)生消滅。就雙務合同而言，債務人由此被免除給付義務;若其已受領對待給付，則應基于不當?shù)美?guī)則予以返還;如尚未受領則不得再行主張。也就是說，在瑞士法上，在履行不能的情況下，給付風險由債權人負擔，而對待給付的風險則由債務人負擔;換言之，如發(fā)生履行不能，債權人無法主張債務人履行給付義務（如交付），但是其也不必履行對待給付（如付款）;同理，債務人的給付義務雖然可就此消滅，但其也無權要求對方履行對待給付義務;其總體財產(chǎn)將發(fā)生相應減少，因為其負擔了標的物滅失的風險。不過，如果由于可歸責于債務人的事由而發(fā)生履行不能，則債務人的給付義務可以解除，但應根據(jù)《瑞士債法典》第97條承擔違約責任Pierre Tercier， Pascal Pichonaz， Le droit des obligations， 6e édition， Zurich ： Schulthess， 2019， p.368.。

就我國而言，如果仿效前引的法國或德國模式，采取履行不能時合同的自動終止制度，確實可以免除債務人的原給付義務;相應地，債權人的對待給付義務自然也發(fā)生消滅。但是，在采取合同自動終止理論的情況下，終止合同毋須由債務人發(fā)出通知;而且，就第580條第1款所列的某些履行不能的情形而言，如果采取自動終止說，就可能引發(fā)爭議，譬如履行費用過高或者債權人在合理期限內(nèi)未請求履行，如果債務人單方面認為存在這些事由而，合同自動終止，毋須通知債權人，顯然容易引發(fā)爭議，包括對是否構成履行不能以及合同何時發(fā)生終止等問題;因此，我國民法典采取司法終止來解決履行不能的問題是較為穩(wěn)妥的方案黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），中國法制出版社2020年版，第418頁。。

二、第580條第2款是否“有害”？

擔心第580條第2款的引入會給合同法體系帶來巨大沖擊的觀點，主要集中于兩個層面：該條會擾亂現(xiàn)有的合同解除等制度;司法解除權可能發(fā)生濫用，會給合同效力帶來不確定性。

（一）對合同解除制度的影響

第580條第2款中“致使不能實現(xiàn)合同目的”的措辭，似略顯多余，且會讓人立即聯(lián)想到合同解除制度，因為《民法典》還在其他多個條文使用了“不能實現(xiàn)合同目的”的措辭;“不能實現(xiàn)合同目的”會自動觸發(fā)合同解除，二者之間存在密切的因果關系Farnsworth， Contracts， 4th ed.， （2004）， New York， p. 562;崔建遠：《論合同目的及其不能實現(xiàn)》，載《吉林大學社會科學學報》2015年第3期，第49頁。。由于第580條第2款“致使不能實現(xiàn)合同目的”的措辭，很容易理解的擔憂是：在這樣的背景下，本條是否會發(fā)生與既有的合同解除制度的重疊競合？

其一，就第563條第1款法定解除權而言，確實可能同時符合第580條第2款中的規(guī)定，這就意味著兩個條文可能發(fā)生競合。根據(jù)體系解釋和目的解釋，第563條第1款規(guī)定的法定解除權中的“當事人”限于守約方崔建遠：《合同法總論》（中卷），中國人民大學出版社2013年版，第594-649頁;王利明：《合同法研究》，中國人民大學出版社2011年版，第307-313頁;韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第515-518頁。。因此，此處的競合針對的是作為守約一方的債權人。第580條第2款與第563條第1款在法律后果上具有一致性，當守約方因違約方的根本違約行為而同時具有司法解除權和法定解除權，兩個條款均可適用，由守約方自由選擇。顯而易見，如果守約方想要解除合同，根本沒有必要去動用第580條第2款通過訴訟方式的司法解除，只需要根據(jù)第563條第1款法定解除權以單方通知解除合同，這一方式顯然更為簡便易行，成本低廉，而且毋需由法院審查，直接可發(fā)生效力，因此其效果存在高度的確定性。需要特別注意的是：第580條第2款之所以被引入，恰恰就是因為債權人不愿根據(jù)第563條第1款行使法定解除權而解除合同。如果債權人愿意行使第563條的法定解除權，自然就不會發(fā)生合同僵局問題，因此完全沒有必要擔心兩個條文發(fā)生競合而導致其法律效果不明的問題。反過來，第580條第2款的“反轉”式規(guī)定對債權人行使第563條法定解除權能產(chǎn)生某種“倒逼”效應，敦促其及時終結合同僵局;否則，債務人將援引第580條第2款申請法院或仲裁機構終止合同。

其二，第580條第2款與第581條的可能競合。《民法典》第581條規(guī)定：“當事人一方不履行債務或者履行債務不符合約定，根據(jù)債務的性質不得強制履行的，對方可以請求其負擔由第三人替代履行的費用。”第581條亦是《民法典》相對于《合同法》的新增條文，其內(nèi)容是第三人替代履行。譬如，承運人在簽約后無理拒載旅客，此時法院無法強制其繼續(xù)履行合同，但可由具有同樣資質與能力的第三人承運，責令承運人承擔相關費用。從文字措辭來看，第581條所說的“根據(jù)債務的性質不得強制履行”，似乎與第580條第1款第2項“債務的標的不適于強制履行”存在競合;然而實際情況卻并非如此。第580條第1款第2項所說的“不適于強制履行”應作嚴格解釋，一般是指合同義務必須由債務人親自履行的情況;對這類義務，如果要實施強制履行將需要對義務人采取人身強制。換言之，按照《國際商事合同通則》第7.2.2條第（d）項的措辭，是指“具有人身專屬性”的義務。按照統(tǒng)一國際私法的解釋，如果某項義務的履行不可委托他人，而要求藝術家或具有科學性質的個人技藝，或者涉及雙方之間的私密或個人關系，那么此種義務就屬于具有人身專屬性;但是，如果受過同樣訓練、具有同等經(jīng)驗的人也可以完成的正常義務，譬如律師、醫(yī)生或工程師的普通業(yè)務，就并非具有人身專屬性的義務。對于具有人身專屬性的義務，如果債務人出現(xiàn)不履行的情況，會帶來“無法克服的實際困難”，侵害債務人的個人自由，因此這種情況就屬于不適于強制履行UNIDROIT， Principles of International Commercial Contracts 2016， UNIDROIT 2016， p.246.。顯然，如果合同義務根據(jù)第581條可由第三人替代履行就不能認為其具有人身專屬性，因此就不屬于第580條第1款第2項的情形。因此，第580條與第581條之間并不存在競合。

其三，第580條與第533條情事變更制度之間的可能混淆問題。首先，二者之間如果發(fā)生交叉，應該也是第580條第1款第2項中的“履行費用過高”;而與新增的第580條第2款沒有關系。其次，第580條第1款第2項中的“履行費用過高”的認定，是用債務人的履行費用與債權人自履行中所獲得的利益進行比較，而非與債權人自己所支付的對價（即債務人的收益） 相比較。然而，對于第533條的情事變更，債務人履行艱難的判斷標準是債務人自己的履行成本和債務人自己的履行收益之間是否嚴重失衡;顯然，兩項制度的參照對象并不相同冀放：《給付不能之履行費用過高問題探析》，載《政法論壇》2016年第6期，第152頁。。另外，情事變更的構成要求十分嚴格，要求是外在于債務人、無法預見且不屬于商業(yè)風險的客觀障礙;而對于第580條第1款第2項的“履行費用過高”，并無這樣的要求。

（二）是否會造成“解除”與“終止”的混淆？

《民法典》第557條第2款在《合同法》第91條的基礎上增加了第2款：“合同解除的，該合同的權利義務關系終止”;由此，《民法典》將合同解除作為合同終止的一種情形。在這個意義上，我國法上的“終止”是“解除”的上位概念，解除僅是合同終止的事由之一;除了解除之外，履行、抵銷、提存、免除、混同等同樣可以引發(fā)合同的終止。而比較復雜的是終止與解除在法律后果上是否有所區(qū)分。德國法對“終止”與“解除”一般性地進行了區(qū)分：終止（Kündigung） 在德國法上只適用于繼續(xù)性合同，其與一時性合同的解除（Rücktritts） 相對韓富鵬：《違約方申請司法終止權：質疑回應、規(guī)范解釋與漏洞填補》，載《政治與法律》2020年第12期，第35頁。。終止適用于繼續(xù)性合同，其效力僅向將來發(fā)生;而解除有溯及力，一般適用于非繼續(xù)性合同。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第391-392頁。在法國法上也有類似規(guī)定，根據(jù)《法國民法典》第1229條第3款，如果合同雙方的給付只有在完全履行的場合才有意義，當事人應就合同履行所接受的全部給付向對方返還;此時合同的消滅將向過去發(fā)生效力，即具有溯及力。而如果在合同履行的過程中，當事人從互相的給付中逐漸地獲得預期效用，則合同解除之后的返還僅僅針對沒有獲得對價的給付;合同的給付表現(xiàn)為一系列相互性的履行，履行進程可以劃分為不同的周期，每一個周期中雙方均從對方的履行中獲得完全的滿足。在此種情況下，合同的消滅僅指向未來，此時的合同解除被稱為是合同的終止?？梢?，在法國法上，解除（résolution）通常被認為有溯及力，而合同終止（résiliation）則無溯及力Philippe Malaurie， Laurent Aynès， Philippe Stoffel-Munck， Droit des obligations， 10e éd.， LGDJ， 2018， pp.904-905.。

就中國法而言，“終止”與“解除”并不具有溯及力問題上的區(qū)分;因為溯及力的問題留給合同解除制度去解決?！睹穹ǖ洹返?66條第1款延續(xù)了《合同法》第97條的規(guī)定：“已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權請求賠償損失?！彼^“根據(jù)合同性質”，理論界和實務界形成的共識是：需區(qū)分一時性合同和繼續(xù)性合同。一般來說，一時性合同的解除可以溯及既往，發(fā)生恢復原狀的效果;而繼續(xù)性合同的解除只針對尚未履行的部分，不具有溯及力崔建遠：《合同法總論》（中卷），中國人民大學出版社2012年版，第685-689頁;韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第529頁。相關案例可參見：浙江省高級人民法院（2008）浙民一終字第280號民事判決書;北京市第三中級人民法院（2015）三中民（商）終字第08614號民事判決書。。由此可見，德國法、法國法上的終止與解除，與中國法上的解除與終止并不存在對應關系。在中國法上，終止的含義指的是債權債務關系的結束。中國法把合同解除僅僅視為引發(fā)合同權利義務終止的一種事由;而且，解除的效力也并非一定溯及既往。就此而言，《民法典》的立場更接近《歐洲合同法原則》第9：305條的規(guī)定：“合同終止使得雙方當事人解除其作出及受領給付的義務，但根據(jù)第9：306條至9：308條的規(guī)定，對合同解除前各方當事人的權利和責任沒有影響?！薄稓W洲合同法原則》第9：306條至9：308條分別規(guī)定了一方違約時對方可拒絕接受標的、要求返還價金或返還財產(chǎn)等救濟措施。正是基于厘清“終止”與“解除”的區(qū)別考慮，針對前引合同編二審稿草案第353條第3款的爭議，筆者曾撰文建議將其從合同解除的框架下遷移至履行不能制度的范圍：“（建議）在（民法典合同編二審稿）草案第370條（即《民法典》第580條）不能履行抗辯情形之后增加一款規(guī)定：‘有上述情形之一的，人民法院或者仲裁機構可以根據(jù)當事人的請求確認合同的權利義務終止，但是不影響違約責任的承擔”石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權：爭議與回應》，載《比較法研究》2019年第6期，第52頁。。這與《民法典》第580條第2款的措辭表述基本一致。

（三）司法解除權及其濫用風險

在比較法上存在三種形式的合同解除：單方解除（債權人依通知）、雙方解除（事先約定的解約條款或事后約定的協(xié)議解除）、司法解除（法官判決終止合同）。例如，2016年債法改革后的《法國民法典》第1224條規(guī)定：“合同解除或者源于解約條款的適用，或者在根本違約的情況下源于債權人的通知，或者源于一項司法裁判?！币虼?，從廣義上來說，第580條第2款性質上屬于一種司法解除（與情事變更一樣）;這也是近年來得到我國許多學者所認可和使用的稱謂韓世遠：《合同法的現(xiàn)代化：為何及如何》，載《法治研究》2019年第6期，第23頁。。采取司法解除的方式有利于防范當事人的機會主義行為和道德風險，訴訟成本和敗訴風險等因素可以有效過濾大部分惡意違約和非僵局情形如果從功能主義的維度看待合同法，合同法規(guī)則也可以被視為事前規(guī)則，因為它們改變了潛在締約方的激勵。因此規(guī)定履行不能情形下的合同終止對于防止債權人“敲竹杠”等策略性行動具有負面激勵效應。See Péter Cserne， Freedom of Contract and Paternalism： Prospects and Limits of an Economic Approach， Palgrave Macmillan， 2012， p.89.。由此，《民法典》在第533條情事變更之外，又增加了一種司法解除的情形。有論者反對《民法典》第580條第2款的一大理由在于，司法確認合同終止體現(xiàn)了法院突破合同的約束力，擔心司法解除被濫用，合同被法官隨意終止。歸根結底，這一問題涉及到意思自治與公權力干預之間的關系。合同自由是現(xiàn)代合同法的一項基本原則，其不僅與私人自治密切相關，同時也是增加社會福利的重要工具See Péter Cserne， Freedom of Contract and Paternalism： Prospects and Limits of an Economic Approach， Palgrave Macmillan， 2012， p.81.。因此，如果要對合同自由加以限制，必須有充分的理由。這就涉及人類所欲追求的多個價值目標之間的排序問題?；趥€人自主決定的合同所體現(xiàn)的自治價值未必總是高于其他價值，自治是一個或多或少的程度性概念，而不應當被視作非此即彼的概念Gerald Dworkin， The Theory and Practice of Autonomy， Cambridge University Press， 1988， p .9.。

必須看到的是，意思自治在當代受到越來越多的限制：合同可撤銷和無效制度、強制締約、消費者合同、勞動合同等制度的出現(xiàn)，都在于防止合同自由、意思自治蛻變和異化為奴役弱勢相對人的法律框架;此外，法律直接給合同創(chuàng)設了諸多義務，諸如安全、協(xié)力、告知、保密等附隨義務，這些義務即使當事人沒有約定，同樣也對其發(fā)生拘束力。總而言之，意志并不是合同義務的唯一來源，意志也并非可以為當事人設定任何合同義務;基于公共利益的緣由，國家對合同的介入是一直存在的客觀現(xiàn)實。自二十世紀以來，面對新的社會現(xiàn)實和需求，以“唯意志論”為中心的古典合同法體系發(fā)生了深刻的變革，誠實信用、公平等基本原則對合同自由進行了全面修正，合同正義成為法律首要追求的價值目標李玉雪：《論合同自由的限制》，載《法制與社會發(fā)展》2001年第4期，第31頁。。由此，當代的立法者需要在契約自由主義（合同是雙方自利動機的交匯，每一方都在最大限度地維護自己利益）與契約連帶主義（合同是相互合作的場所，一方應當顧及另一方的利益）、契約安全（尊重合同和當事人的預設）與契約正義（保護弱勢方當事人）、在單邊主義（承認契約的某一要素由一方?jīng)Q定）和雙邊主義（強調雙方意思一致）、在主觀主義（合同內(nèi)容依據(jù)當事人的意志確定）和客觀主義（合同的內(nèi)容參照外在于當事人意志的因素來確定）、在當事人角色（合同是當事人的作品）和法官角色（合同應允許法官介入）之間作出取舍;基于契約連帶主義和契約正義，法官對合同的介入程度在不斷增加Nicolas Perrier， “Le renforcement du rle du juge dans la détermination et la révision du contenu du contrat”， in Reiner Schulze， Guillaume Wicker， Gerald Msch， Denis Mazeaud （dir.）， La réforme du droit des obligations en France， Société de Lègislation comparée， 2015， pp.74-75.。事實上，契約行為不僅是自治行為，也是一種制度性行為[日]潮見佳男：《日本債權法的修改與合意原則》，徐慧譯，載《交大法學》2014年第3期，第73頁。。由此，在當代，基于公平原則和契約平衡考慮，法官對當事人合同的介入出現(xiàn)了加強的趨勢，強化法官對合同的干預是當代債法改革的一個普遍現(xiàn)象。在今天的背景下，仍然恪守“合同只是當事人的合同”的自由主義話語會造成與當代的法律實踐嚴重脫節(jié)。

三、第580條第2款是否“多余”？

有論者提出，在雙務合同中，如果是不可歸責于雙方當事人的原因，致使一方履行不能的，基于雙務合同的牽連性，隨著給付義務的消滅，對待給付義務也消滅。由此可產(chǎn)生如《德國民法典》第326條第1款的合同自動消滅規(guī)則的效果，解決合同僵局;合同僵局的發(fā)生主要是因為沒有規(guī)定雙務合同的風險負擔規(guī)則。因此，第580條第2款“既無必要也不合理”時明濤：《違約方合同解除權質疑與替代性框架的構建—兼評《民法典》第580 條》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2020年第5期，第30頁。。那么，風險負擔規(guī)則是否能替代《民法典》第580條第2款？這實際上涉及履行不能與風險負擔規(guī)則的關系。風險負擔規(guī)則中的“風險”一般是指給付上的風險和對待給付上的風險，該項規(guī)則旨在解決因不可歸責于雙方當事人的原因導致標的物毀損滅失，而致使債務人履行不能時，債務人是否負有繼續(xù)履行的義務以及債權人的對待給付義務是否自動消滅問題?？梢?，風險負擔規(guī)則具有在出現(xiàn)某些履行障礙時，使當事人從債權債務關系的“法鎖”中解脫出來的功能周江洪：《風險負擔規(guī)則與合同解除》，載《法學研究》2010年第1期，第76頁。。而履行不能制度的核心是指根據(jù)誠實信用原則和交易習慣，債務人已為履行給付義務作出努力，依然無法按債務的本旨履行債務的狀態(tài)黃茂榮：《債務不履行與損害賠償》，廈門大學出版社2014年版，第43頁。。如前文所述，德國法原則上在履行不能制度中確立了合同自動消滅模式。對于風險負擔規(guī)則，《德國民法典》第446條前段規(guī)定，買賣物交付時，意外滅失和意外毀損的風險轉移給買受人。關于兩者的關系，德國通說認為，按照履行不能制度，債務人免于給付義務時，債權人的對待給付義務消滅于韞珩：《論合同法風險分配制度的體系建構——以風險負擔規(guī)則為中心》，載《政治與法律》2016年第4期，第80頁。。

從某種意義上來說，風險負擔規(guī)則在邏輯上從屬于履行不能制度，并無法完全涵蓋第580條第2款的調整范圍。一方面，兩者調整履行不能的類型有差異。《民法典》第580條第1款的規(guī)定與《德國民法典》第275條相似。其中，第580條第1款第1項、第2項的內(nèi)容大致與《德國民法典》第275條第1款、第2款相當。內(nèi)容上，免除債務人給付義務的履行不能包括法律上的不能、事實上的不能、經(jīng)濟上的不能以及債權人在合理期限內(nèi)未要求履行等情形。而對于風險負擔規(guī)則，標的物毀損滅失的規(guī)則僅針對事實上的履行不能，無法涵蓋法律不能、不適于強制履行或履行費用過高等情形。另一方面，風險負擔規(guī)則是用于處理不可歸責于當事人的履行不能而產(chǎn)生的損失后果的分配規(guī)則。一般認為，風險負擔只能產(chǎn)生于雙方當事人均無過錯之場合劉貴祥：《合同履行與風險負擔制度》，載《法律適用》2000年第9期，第9頁。。而《民法典》第580條第1款的履行不能（尤其是第1和第2項）并未區(qū)分是否是由于當事人過錯所致;而這也正是中國法的履行不能制度的復雜之處。實踐中，違約方申請打破合同僵局的情況多是自身的主觀原因導致（譬如喪失履行能力）的履行不能相關案例可參見浙江省溫州市中級人民法院（2015）浙溫民終字第2244號民事判決書;荊州市中級人民法院（2015）鄂荊州中民三終字第00168號民事判決書;西安市中級人民法院（2018）陜01民終8935號民事判決書。，由于發(fā)生意外風險導致標的物毀損滅失，原給付義務已經(jīng)不能繼續(xù)履行，因而歸于消滅。原給付義務出現(xiàn)履行障礙，因此債務人陷入不能履行的狀況;基于《民法典》第180條及第590條的不可抗力規(guī)則，債務人可以就其不能履行的行為免于承擔責任，因此，法律豁免了其由于不能履行所引發(fā)的次給付義務。至于相對人的對待給付義務，需要訴諸雙務合同中雙方義務的牽連性和履行抗辯等規(guī)則來解決：由于債務人無法履行原給付義務，相對方可免于履行其對待給付義務。但是，在這種情況下，合同關系是否已經(jīng)自動消滅，并不明確;由此，雙務合同的風險負擔和履行抗辯規(guī)則也不能解決所謂“合同僵局”問題。

四、第580條第2款的司法適用展望

《民法典》已正式生效實施。就第580條第2款這一重要的新增條款應如何準確加以理解和適用，本文從以下幾個方面進行探討。

（一）法律上或者事實上不能履行

一般而言，“法律上或者事實上不能履行”是指完全不能履行，合同或基于法律規(guī)定或因為自然法則不能提供給付，合同目的顯然無法實現(xiàn)。法律上的不能是指由于法律禁止的原因，因而合同不能履行;而事實不能，是指合同在事實上已經(jīng)喪失了履行的實際可能性，譬如，標的物已經(jīng)發(fā)生毀損滅失。這些不能履行的情形，既可能是由于不可歸責于當事人的不可抗力所致，也可能是由于一方的違約所致。就不可抗力而言，如前所述，基于《民法典》第180條及第590條關于不可抗力免責的規(guī)定，可豁免債務人的原給付義務（如交付標的物）及次給付義務（損害賠償義務）;但是，債權人是否免除相應的對待給付義務（如付款），則需參照第525條關于雙務合同的履行抗辯規(guī)則予以確定。而就一方違約所導致的履行不能而言，這正是第580條第2款的調整范圍：從該款“不影響違約責任的承擔”的措辭來看，其適用范圍限于因一方違約所導致的不能履行。從這一點來說，第580條第2款與該條第1款在邏輯上其實并不存在完全的對應關系，第2款僅針對第1款中因為一方違約所致的情形，也就是僅適用于有責的履行不能。

（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高

債務的標的不適于強制履行，通常意味著合同義務必須由合同相對人親自履行的情況;這些情況下，如果債務人拒絕履行合同義務，強制其履行意味著必須對其采取人身強制措施，這顯然將侵害其個人自由，因而不適于強制履行?！皞鶆盏臉说牟贿m于強制履行”不僅包括演出合同、委托合同等具有人身專屬性的債務，也可能是債務標的屬于債務人必要的生產(chǎn)、生活資料，或相關履行內(nèi)容約定不明確參見北京市第二中級人民法院（2020）京02民終2476號民事判決書。等不適于強制履行的情形，這種類型的合同不能履行也將直接導致不能實現(xiàn)合同目的;該觀點在司法實踐中也獲得認可參見亳州市中級人民法院（2016）皖16民終1669號民事判決書。。法諺有云：“任何人不得被強迫從事特定的行為（Nemo potest praecise cogi ad factum）”。正因為如此，《法國民法典》原第1142條規(guī)定：“任何作為或不作為之債，在債務人不履行的情況下，均得轉化為損害賠償?！?/p>

至于“履行費用過高”，則是以誠實信用原則作為審查實際履行是否構成不合理負擔的標準，同時，基于節(jié)約資源、注重效率的價值理念，對標的物強制履行的代價過大的情況，允許債務人拒絕債權人的繼續(xù)履行請求。由于債務人的履行費用相較于債權人的給付利益（自履行中所獲得的利益）是極不相稱的，在債務人表示拒絕履行的情況下，合同已經(jīng)失去積極意義，構成終局性履行不能，影響合同目的實現(xiàn)。這是司法實踐中典型的需要打破合同僵局的案型。譬如，在有的判決中，法院認定：“違約方繼續(xù)履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已不具備繼續(xù)履行的條件?！眳⒁姟缎掠罟驹V馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案》，載《最高人民法院公報》2006年第6期;西安市中級人民法院（2018）陜01民終8935號民事判決書。

《法國民法典》第1221條規(guī)定：“在催告?zhèn)鶆杖寺募s之后，債權人可以要求債務的強制履行，履行不能或者債務人履行成本與債權人可得利益之間嚴重不成比例的情況除外?！备鶕?jù)草案說明，認定債務人成本與債權人利益之間不成比例，通常要求確定主張強制實際履行的債權人構成權利濫用，存在損害債務人利益的惡意;因此，法官對本條的適用應采取從嚴解釋的方式Muriel Fabre-Magnan， Droit des obligations， I， contrat et engagement unilatèral， 4e éd.， PUF， 2016， p. 731.?！兜聡穹ǖ洹返?75條第2款也規(guī)定：如果債務的履行成本與債權人的給付利益之間極不相稱，不能合理期待債務人做出給付。評論認為，此種履行不能，是一種實踐上的不可能，即理論上債務人可以繼續(xù)履行合同，但任何理性人在該種履行障礙發(fā)生時不會考慮繼續(xù)履行合同Hüseyin Can Aksoy， Impossibility in Modern Private Law， A Comparative Study of German， Swiss and Turkish Laws and the Unification Instruments of Private Law， Springer Internationa， 2014， pp.18.。判斷能否適用第275條第2款主張免責，需要分別評估繼續(xù)履行合同所需的成本和努力，債權人繼續(xù)履行合同所得利益以及兩者之間是否極不相稱。在是否極不相稱的認定上，債務人的主觀要素是一項決定性因素。主觀要素具體是指合同當事人的權利義務。在具體評估上，需要債務人說明其為履行合同所付出的努力、考察債務的種類、分析債務人是否誠實信用supra n.36， pp.19-23.。

（三）債權人在合理期限內(nèi)未請求履行

此種情況較為特殊，與前述履行不能的情形并不相同;嚴格說來，它并不屬于履行不能。作為排除債權人繼續(xù)履行請求權的一種情形，在《歐洲合同法原則》第9.102條第3款以及《國際商事合同通則》第7.2.2條中均有規(guī)定?！皞鶛嗳嗽诤侠砥谙迌?nèi)未請求履行”是指債權人在已知或應知債務人不履行后的一段合理的時間內(nèi)沒有要求實際履行;如果債權人未在合理期限內(nèi)要求履行，債務人有理由認為債權人可能不會再要求履行。這一規(guī)定顯然是為了督促債權人積極行使履行請求權，對債權人主張繼續(xù)履行權利的行使期限作適當限制，以盡早結束債務人（違約方）承擔責任方式的不確定狀態(tài)崔建遠：《合同法》（第六版），法律出版社2015年版，第257頁。。按照統(tǒng)一國際私法協(xié)會的解釋，在債權人長期未要求債務人履行之后，如果再允許債權人主張履行，會將債務人一直置于某種不確定的狀態(tài);在市場出現(xiàn)有利發(fā)展的情況下，會助長債權人不公平的投機行為，從而損害債務人的利益。UNIDROIT， Principles of International Commercial Contracts 2016， UNIDROIT， 2016， p.247.從這個角度來看，這一規(guī)定的主要動因之一在于防止債權人的機會主義行為，譬如，買受人在合理的期限內(nèi)并未要求出賣人交付標的物，而故意等到商品價格大幅上漲后才開始主張履行。另外，在所謂合作型合同、組織型協(xié)議、關系契約等領域，協(xié)議基于多方意思表示一致成立，合同當事人的諸多權益產(chǎn)生于有著共同基礎的協(xié)同合作與共同行為徐英軍：《契約群的挑戰(zhàn)與合同法的演進——合同法組織經(jīng)濟活動功能的新視角》，載《現(xiàn)代法學》2019年第6期，第104-117頁。，其合同目的具有一致性和同向性，也即是債權人和債務人擁有共同的合同目的。基于目標共同性和關系組織性等特征，如果債務人不履行義務（譬如出資義務），而債權人在合理期限內(nèi)又未請求履行，就有可能發(fā)生合同目的已無法實現(xiàn)的情形。因此，盡管此種情況不屬于狹義上的履行不能，但考慮到債權人已喪失實際履行請求權，合同目的無法實現(xiàn)，合同已無實際存在價值，因此，該情形仍屬于第580條第2款的適用范圍，任何一方（特別是債務人）可申請法院或仲裁機構確認合同終止。

（四）不能實現(xiàn)合同目的

如前所述，第580條第2款特意規(guī)定“不能實現(xiàn)合同目的”作為適用要件之一，其主要目的在于防止權利濫用，防止出現(xiàn)債務人隨意請求終止合同的情況。強調“不能實現(xiàn)合同目的”，對于第580條第1款第3項“債權人在合理期限內(nèi)未請求履行”的準確適用尤其具有意義，即此種未在合理期限內(nèi)及時主張履行的行為，其后果必須達到“不能實現(xiàn)合同目的”的程度，債務人方可根據(jù)第580條第2款請求終止合同。

值得注意的是，根據(jù)最高人民法院2019年11月發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱“九民紀要”）第48條的規(guī)定，違約方若起訴解除合同，該方須不存在惡意違約的情形;這顯然是為了防止“效率違約”等道德風險，防止違約方從違約中獲利;這一考慮顯然不無道理;如前所述，“任何人不得因主張其惡行而得利”是一項法律基本原則，因此，必須防止債務人在惡意違約的情形下豁免其本應承擔的法律責任。不過，需要強調的是，第580條的立法本旨仍然是解決履行不能的法律后果問題;尤其是該條第1款第1、2項（法律上或者事實上不能履行，債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高）均屬于履行不能的客觀狀態(tài)，并不以債務人的主觀善意作為要件;換言之，“履行不能”僅是一種客觀狀態(tài)的描述，其發(fā)生原因有可能可歸責于債務人（債務人違約），也可能不可歸責于債務人（不可抗力）;因此，就該條來說，“主觀過錯狀態(tài)應當不是核心的考量因素”劉凱湘：《民法典合同解除制度評析與完善建議》，載《清華法學》2020年第3期，第177頁。。例如，即便是由于債務人的故意，導致作為合同標的物的特定物被讓與他人（譬如一物兩賣），或者被毀棄（例如賣方故意毀滅作為合同標的的畫作），或者債務人對具有人身專屬性的義務故意不履行（例如在簽署演出合同后無故拒絕出演）;在這些情況下，盡管債務人都構成惡意毀約，但是，其結果都是使得合同處于履行不能的狀態(tài)。因此，根據(jù)第580條第2款，法官只能判決終止合同，并責令義務人支付損害賠償，債權人的對待給付義務發(fā)生消滅。但是，對于第580條第1款第3項“債權人在合理期限內(nèi)未請求履行”則有所不同：如前所述，本條并非屬于嚴格意義上的履行不能，其目的在于排除債權人不誠信的機會主義行為;顯然，本條在適用上也應同時考慮債務人的主觀狀態(tài)。如果債務人惡意毀約，而債權人未在合理期限內(nèi)主張履行，而后債務人起訴要求終止合同;法官審查的關鍵要件是債權人是否未在合理期限內(nèi)請求履行，并毋需考慮合同是否可以繼續(xù)履行，因此，法官可能判決支持債務人的申請而宣告終止合同;這可能引發(fā)道德風險，使得惡意違約的債務人在合同能夠實際履行的情況下仍然可從合同中解脫出來，有違法律的公平精神。因此，此時應允許債權人提出“惡意抗辯”，要求法院駁回債務人的請求。總之，對于第580條第1款第1、2項事由，毋須考察債務人的主觀狀態(tài)，僅審查在客觀上是否構成終局性的履行不能狀態(tài);而對于第3項事由，則需審查債務人是否存在惡意違約;如存在，則應駁回其終止合同的申請。

（五）金錢債務的合同僵局問題

不能忽視的是：第580條適用的前提是“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的”，也即現(xiàn)有規(guī)定系針對非金錢給付債務;因為根據(jù)傳統(tǒng)理論，金錢債務不存在履行不能的問題，僅發(fā)生履行遲延。這樣一來，該條款無法解決合同僵局的全部案型。事實上，前引“九民紀要”第48條、《〈民法典〉合同編（草案）》二審稿第353條第3款均未將其適用對象限定為非金錢債務。究其原因，引發(fā)合同僵局的主要案型基本上是由于債務人無法履行其金錢給付義務、陷入終局性的無法履行狀態(tài)。例如，房屋租賃合同中的合同僵局問題，大多是由承租人欠付租金但出租人拒絕解除合同而引發(fā);其中，承租人負有的租金支付義務乃金錢給付義務有趣的是，有論者引用《國際商事合同通則》第7.2.1條的說明，認為此時出租人基于《民法典》第579條所享有的租金請求權應受到限制，這說明“金錢債務并非總是可以請求實際履行的”;因此此種解釋路徑即可破解合同僵局。參見朱廣新、謝鴻飛主編《民法典評注：合同編 通則》，中國法制出版社2020年，第356-357頁。這一觀點值得商榷。事實上，根據(jù)前述說明，非違約方的交付請求權在例外情況下確實可以受到限制，但這尤其是針對下述情形：買方既不接收貨物又不付款，根據(jù)交易慣例，賣方可以將貨物重新出售（resell），由此豁免其交付義務;買方此后不得再強制賣方履行交付義務。但是，由此似乎很難推導出在承租人無力支付租金情形下出租人的租金請求權可以受到限制的結論（因為出租人并未拒收過租金）。。因此，即便對所謂違約方合同解除權持批評態(tài)度的學者也承認金錢債務的不履行亦可引發(fā)合同僵局蔡睿：《吸收還是摒棄： 違約方合同解除權之反思—基于相關裁判案例的實證研究》，載《現(xiàn)代法學》2019年第3期，第162頁。。在有些案件中，即使是金錢債務，當守約方不行使解除權，違約方也會產(chǎn)生不合比例的損失。在這個意義上，第580條第2款的打破合同僵局規(guī)則的適用范圍顯然具有局限性，無法直接適用于金錢債務中的“合同僵局”。對此，建議最高人民法院在將來通過司法解釋規(guī)定或指導性案例指引，允許對金錢債務的合同僵局問題規(guī)定允許參照適用本條款。當然，此種擴張性適用也可能對現(xiàn)有的體系帶來沖擊;這也促使我們有必要對履行不能的傳統(tǒng)概念進行反思：是否有必要將其適用對象限定于非金錢債務？如果認為履行不能的本質是債務人在客觀上已經(jīng)沒有履行能力，給付的本旨已難以實現(xiàn)，在這個意義上，金錢債務也同樣可能構成廣義上的履行不能;關于其法律效果的規(guī)則與非金錢債務具有相通之處，因此，第580條第2款的擴張適用具有正當性。

總之，合同法的邏輯體系構造可謂錯綜復雜，嚴絲合縫。對其中某一規(guī)則的改動往往會牽一發(fā)而動全身，對合同法的整體體系會產(chǎn)生影響，因此，需格外慎重，謀定而后動。就《民法典》第580條第2款而言，作為合同編最為重要的改動內(nèi)容之一，本條是對合同履行不能制度法律效果的重要完善，其引入填補了此前《合同法》的立法缺漏，因為后者第110條僅規(guī)定履行不能情形下債權人的實際履行請求權被排除，相應轉化為損害賠償請求權;至于合同關系是否繼續(xù)存在，《合同法》則交代不明，由此也為司法實踐留下困擾?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^引入本條進一步明確：當事人可申請法院或仲裁機構終止合同，從而宣告合同關系的消滅，但不影響違約責任的承擔。由此，《民法典》構建了邏輯完整的履行不能制度，全面規(guī)定了原給付義務、次給付義務、對待給付義務的相應法律效果。不過，還必須注意到的是，就新增的第580條第2款與沿自《合同法》的第580條第1款之間的邏輯關系而言，也呈現(xiàn)出某種獨特的復雜格局。一方面，盡管同屬于同一條文的框架之下，但二者邏輯上并不存在完全對應的關系，因為從措辭和文義上看，前者僅能適用于由于一方根本違約所導致的履行不能，而不包括因不可抗力等非過錯情形造成的履行不能;從這個意義上來說，它比第580條第1款的適用范圍要窄。另一方面，第580條第2款又具有某種“外溢”效應;因為從實質上看，就履行不能可導致合同關系終止這一法律效果而言，它對于非過錯情形的履行不能也具有參照適用價值。而更為重要的是，它對于金錢債務所導致的履行不能，亦可參照適用;從這個角度來說，它又比第580條第1款的適用范圍要寬;其引入有助于構建廣義上的履行不能規(guī)則體系?？梢钥闯?，圍繞第580條第2款的有關探討既深刻揭示了合同法體系的極端復雜性，也充分彰顯出《民法典》在優(yōu)化合同法體系方面所作出的努力與嘗試。

本文責任編輯：林士平