張雪靖

摘 要：劍指爬蟲，意指數(shù)據(jù)。惡意爬蟲犯罪主體具有多樣性、復(fù)雜性和層次性。平衡利益，明確權(quán)利，劃分責(zé)任，以穩(wěn)定數(shù)據(jù)生態(tài)系統(tǒng)。從信息保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)樾畔⒅卫?，以理性?guī)則和個案自下而上地推動數(shù)據(jù)規(guī)則體系演進(jìn)。即：犯罪主體全面考慮研發(fā)者、首次收集者與利用者以及非首次收集者與利用者。司法審查非純粹單位犯罪的定罪處罰。立法宜增設(shè)過失危險犯以及將牽連犯類型化。

關(guān)鍵詞：惡意爬蟲;數(shù)據(jù)安全;代碼理論;主體擴(kuò)展;法益推定

網(wǎng)絡(luò)爬蟲（Web Crawler或者spider）是指研究人員編寫的計算機(jī)程序和自動化腳本，其可通過模擬網(wǎng)絡(luò)用戶的點擊，自動、廣泛、有效和精準(zhǔn)地檢索、提取、收集數(shù)據(jù)網(wǎng)站、手機(jī)APP、小程序、搜索引擎中數(shù)據(jù)的行為。由于使用者的濫用，強(qiáng)行突破目標(biāo)網(wǎng)站設(shè)置的防護(hù)措施，實時、無限制地抓取數(shù)據(jù)并用于非法用途，違反了《中華人民共和國民法典》、《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》以及《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）等相關(guān)的法律規(guī)范以及《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》中機(jī)器人協(xié)議行業(yè)規(guī)范，屬于惡意爬蟲，是道德上可疑的并可被視為是違法的。[1]目前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑法規(guī)制問題，理論研究主要集中在立法的原則、數(shù)據(jù)與信息的區(qū)別、數(shù)據(jù)確權(quán)、行為違法性實質(zhì)判斷、[2]行為的類型化入罪、罪名適用、罪數(shù)認(rèn)定、行為場景化處罰、部門法救濟(jì)等。[3]本文主要對惡意爬蟲犯罪主體進(jìn)行法律分析，以期合法有效打擊相關(guān)犯罪。

一、惡意爬蟲犯罪主體司法現(xiàn)狀

惡意爬蟲主體的司法評價呈現(xiàn)由民事侵權(quán)到刑事規(guī)制的趨勢。“酷米客”訴“車來了”不正當(dāng)競爭民事糾紛一案中，爭議點之一是五名員工是否是職務(wù)行為。[4]法院認(rèn)為屬于職務(wù)行為，因為原告沒有舉證證明五名員工與法定代表人屬于共同侵權(quán);南山區(qū)人民法院153號刑事判決書認(rèn)定該五人采用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段獲取實時公交數(shù)據(jù)信息屬于單位犯罪。該民事判決以刑事判決為前提，承認(rèn)了單位責(zé)任，否認(rèn)了員工責(zé)任。在上海晟品網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、侯明強(qiáng)等非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)一案中，[5]法院認(rèn)為除單位外，法定代表人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、職員屬于直接責(zé)任人員，依據(jù)相應(yīng)的作用大小予以定罪處罰。2019年9月以來，大數(shù)據(jù)行業(yè)包括但不限于魔蝎數(shù)據(jù)、新顏科技等公司，利用爬蟲技術(shù)泄露個人隱私，助長了“套路貸”相關(guān)犯罪，被刑事偵查。[6]行業(yè)的整頓，劍指爬蟲，意在數(shù)據(jù)，關(guān)鍵一環(huán)在于誰應(yīng)為惡意爬蟲負(fù)責(zé)任？

根據(jù)《數(shù)據(jù)安全管理辦法（征求意見稿）》，在數(shù)據(jù)的收集、使用、處理和監(jiān)督管理環(huán)節(jié)，涉及的主體包括關(guān)聯(lián)信息主體（自然人和重要數(shù)據(jù)單位）、網(wǎng)絡(luò)運營者（所有者、管理者、數(shù)據(jù)安全責(zé)任人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）、網(wǎng)信部門等主管部門。數(shù)據(jù)的歸屬問題，決定了網(wǎng)絡(luò)運營者是否侵權(quán)或者違法，應(yīng)對惡意爬蟲承擔(dān)何種責(zé)任。截止到2020年9月29日，在中國裁判文書網(wǎng)以“爬蟲”“刑事案例”“刑事案由”“判決書”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，得到有效判決書為27份，對惡意爬蟲犯罪主體進(jìn)行分析。其一犯罪主體較為寬泛。既涉及單位犯罪也涉及自然人犯罪。在單位犯罪中，對于法定代表人、股東、經(jīng)理、研發(fā)部門、運維技術(shù)人員以及員工，在共同犯罪中需要結(jié)合具體的作用大小予以定罪處罰。其二犯罪主體的性質(zhì)和作用大小難以界定。例如對于研發(fā)人員而言，在實務(wù)中屬于主要研發(fā)人員，且在離職后仍為公司服務(wù)或者使用自己編寫的網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)獲取他人的個人隱私，都構(gòu)成犯罪。目的并不影響定罪處罰，一旦利用爬蟲技術(shù)實施違法行為即構(gòu)成犯罪。對于研發(fā)人員、員工、銷售經(jīng)理而言，技術(shù)是否具有中立性？職務(wù)行為能否用以辯護(hù)，行為是否具有期待可能性？以故意還是過失予以定罪處罰？其三犯罪主體主要集中在二次收集、利用和處理數(shù)據(jù)階段，鮮有涉及原始收集階段。例如對接第三方主體獲取數(shù)據(jù)，例如：百度網(wǎng)盤、運營商服務(wù)器、淘寶等。數(shù)據(jù)安全法益，包括數(shù)據(jù)的保密性（confidentiality）、完整性（integrity）和可用性（availability）。根據(jù)數(shù)據(jù)的開放程度、有無設(shè)置限制訪問技術(shù)和授權(quán)使用范圍，是否定罪處罰有所區(qū)別？第三方主體是否存在過失監(jiān)督責(zé)任？上述問題的考量涉及犯罪主體范圍。

二、惡意爬蟲犯罪主體責(zé)任規(guī)則

（一）數(shù)據(jù)權(quán)利譜系分析

1. 利益平衡

在數(shù)據(jù)治理中，私法保護(hù)數(shù)據(jù)的流通，而刑法保護(hù)數(shù)據(jù)的安全，旨在規(guī)范數(shù)據(jù)收集、存儲、轉(zhuǎn)讓、使用等。對惡意爬蟲行為規(guī)制的前提性問題是爬取的對象是否值得刑法保護(hù)，侵犯了誰的法益。數(shù)據(jù)一旦被授權(quán)采集，數(shù)據(jù)的流動性極強(qiáng)，可控性變得極其薄弱。對數(shù)據(jù)享有權(quán)益的是關(guān)聯(lián)信息主體，還是網(wǎng)絡(luò)運營者，抑或是公共所有？其中在網(wǎng)絡(luò)運營者中，根據(jù)數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)的環(huán)節(jié)以及加工作用大小的不同，權(quán)益是否有所區(qū)別？這就涉及制度利益、信息關(guān)聯(lián)主體利益以及網(wǎng)站運營者利益，三者如何衡量的問題。

筆者認(rèn)為：其一，制度利益優(yōu)于其他利益。制度利益源于法律的明文規(guī)定，具有相對的明確性和強(qiáng)制性。《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱為《網(wǎng)絡(luò)安全法》）內(nèi)在的精神要求是保護(hù)政府、企業(yè)和個人的數(shù)據(jù)，體現(xiàn)合法、正當(dāng)、必要、公開、許可和保密原則，是數(shù)據(jù)保護(hù)的原則性規(guī)定。其二，實質(zhì)性保護(hù)信息關(guān)聯(lián)主體利益。信息關(guān)聯(lián)主體是數(shù)據(jù)最原始的所有者，不可忽視原始收集數(shù)據(jù)的重要性。《用戶授權(quán)協(xié)議書》或者在使用軟件過程中授權(quán)位置、儲存空間等均具有不公平性，一旦使用軟件，必須默認(rèn)軟件所有者的授權(quán)的范圍以及內(nèi)容。網(wǎng)信部門應(yīng)對網(wǎng)站協(xié)議進(jìn)行實質(zhì)性審查，網(wǎng)站所有者應(yīng)對擬定的合同進(jìn)行合規(guī)性審查，信息關(guān)聯(lián)主體應(yīng)享有拒絕非必要授權(quán)的權(quán)利，一定程度上規(guī)制原始收集的不正當(dāng)性。其三，網(wǎng)站運營者利益存在層級性。數(shù)據(jù)資產(chǎn)逐漸成為企業(yè)核心資產(chǎn)，數(shù)據(jù)的質(zhì)量成為商業(yè)智能成功的關(guān)鍵。企業(yè)在授權(quán)范圍內(nèi)爬取的數(shù)據(jù)，對創(chuàng)造性加工部分應(yīng)享有權(quán)益。企業(yè)既可抗辯爬取數(shù)據(jù)的不正當(dāng)性，也可采取技術(shù)措施防止第三人惡意爬取數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)的所有者不是一成不變的，刑法不應(yīng)對數(shù)據(jù)的流通和加工做不必要的限制，但應(yīng)對惡意爬取犯罪主體予以重點打擊。

2. 數(shù)據(jù)與技術(shù)排他性

在利益平衡原則的指導(dǎo)下，討論惡意爬蟲行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。最初判斷惡意爬蟲行為是合約授權(quán)理論，即超越合同約定的范圍就構(gòu)成犯罪。例如違反網(wǎng)站使用條款、數(shù)據(jù)庫授權(quán)協(xié)議等。這容易導(dǎo)致數(shù)據(jù)的壟斷、不正當(dāng)競爭以及判斷標(biāo)準(zhǔn)的主觀性和模糊性，擴(kuò)大刑事犯罪圈。代碼責(zé)任理論有助于完善上述不足并甄別網(wǎng)絡(luò)爬蟲的性質(zhì)。代碼責(zé)任理論是指只有回避或者突破計算機(jī)信息系統(tǒng)中代碼屏障的訪問才是違法的。當(dāng)行為人明知其沒有訪問的權(quán)限，故意避開或者強(qiáng)行突破技術(shù)措施爬取數(shù)據(jù)時，主觀惡性更強(qiáng)。可根據(jù)獲取數(shù)據(jù)的方式、數(shù)據(jù)的類型、使用的價值、入罪的情節(jié)等綜合考慮行為人的刑事違法性和應(yīng)受懲罰性。

其一是行為不法：違反了數(shù)據(jù)的訪問權(quán)限。數(shù)據(jù)網(wǎng)站通過設(shè)置相關(guān)的技術(shù)屏障借以保護(hù)數(shù)據(jù)，授予特定的主體一定的權(quán)限，將其他人排除出去，體現(xiàn)了數(shù)據(jù)網(wǎng)站強(qiáng)保護(hù)數(shù)據(jù)的意愿。既具有技術(shù)上的排他性，也具有數(shù)據(jù)上的排他性。根據(jù)“明確分割規(guī)則”，若行為人爬取行為沒有使網(wǎng)站負(fù)擔(dān)加重、沒有侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等以及用于非競爭市場用途的，可不予處罰。其二是對象不法：爬取限制訪問的數(shù)據(jù)需要承擔(dān)刑事責(zé)任。依照數(shù)據(jù)的開放程度，可將數(shù)據(jù)分為開放的數(shù)據(jù)、限制重復(fù)使用的數(shù)據(jù)以及限制訪問獲取的數(shù)據(jù)。第一種數(shù)據(jù)無須承擔(dān)責(zé)任，第二種承擔(dān)民事責(zé)任，第三種則是刑法予以規(guī)制的違法行為。這類數(shù)據(jù)因具有保密性，不被窺探的狀態(tài)而值得刑法保護(hù)。但是保密性應(yīng)根據(jù)國家和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，不能依照數(shù)據(jù)主體的意愿而降低標(biāo)準(zhǔn)。對數(shù)據(jù)的采集、保存、調(diào)取、使用系一個完整的犯罪行為鏈，若數(shù)據(jù)的采集、保存行為系超越授權(quán)的操作，且直接服務(wù)于后續(xù)的數(shù)據(jù)非法使用，同樣應(yīng)認(rèn)定為具有刑事違法性。代碼責(zé)任理論與我國法律規(guī)定以及司法實務(wù)中的精神一致。在《刑法》第285條規(guī)定的非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪將客觀方面規(guī)定為：采取侵入或者其他技術(shù)手段。即以計算機(jī)訪問技術(shù)手段為判斷標(biāo)準(zhǔn)，可分為侵入型和破壞型。在司法實務(wù)中，被懲罰的行為方式包括編寫爬蟲腳本、采用多線程提交、批量刷單、驗證碼自動識別等方式突破數(shù)據(jù)主體系統(tǒng)安全保護(hù)措施。

（二）規(guī)范入罪責(zé)任體系

以數(shù)據(jù)產(chǎn)生和流通的順序可以將數(shù)據(jù)分為原始數(shù)據(jù)與次生數(shù)據(jù)。原始數(shù)據(jù)是指用戶自愿主動向商家提供的數(shù)據(jù)，是數(shù)據(jù)的最初形式和來源。次生數(shù)據(jù)是指商家基于合法收集的數(shù)據(jù)加工后用于商業(yè)用途的數(shù)據(jù)。惡意爬蟲者均可能出現(xiàn)在數(shù)據(jù)流通的每一個環(huán)節(jié)。劃分?jǐn)?shù)據(jù)違法行為的類型、環(huán)節(jié)及損害程度，加強(qiáng)對惡意爬蟲者的責(zé)任追究。

1. 研發(fā)者

基于數(shù)據(jù)的流通和革命的需要，不宜過度苛責(zé)研發(fā)者，只有存在不法情形，才可定罪處罰。其一是故意研發(fā)存在漏洞的爬蟲技術(shù)，可根據(jù)片面共犯處罰。技術(shù)本身存在更迭周期，允許試錯并完善的過程，即允許過失的研發(fā)行為，不適用嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任。若行為人基于邪惡計劃，并通過研發(fā)過程將該種思想付諸行動，即使惡意爬蟲者不知情，仍可依照片面共犯定罪處罰。刑法不處罰思想犯，但處罰實行犯。其二是將爬蟲技術(shù)用于非法用途。爬蟲技術(shù)屬于預(yù)備犯罪中的準(zhǔn)備工具，刑法只是將分裂國家預(yù)備行為正犯化，因此刑法不處罰單純研發(fā)爬蟲技術(shù)行為。若行為人利用爬蟲技術(shù)實施的行為涉及刑法分則中某些具體的罪名，則必須處罰。例如：爬取個人信息構(gòu)成侵犯公民個人信息罪;利用事先編寫的網(wǎng)絡(luò)爬蟲程序讀取虛擬隊列中的cookie并獲取淘寶用戶的交易訂單數(shù)據(jù)，可構(gòu)成非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。研發(fā)者的身份，既不是以技術(shù)中立予以抗辯的事由，也不是加重情節(jié)。

2. 首次收集者與利用者

首次收集者與利用者的責(zé)任形式在理論與實務(wù)中均被忽視。其一是合約內(nèi)容是否屬于概括性故意。行為人與關(guān)聯(lián)數(shù)據(jù)主體應(yīng)根據(jù)合約授權(quán)理論來判斷爬取行為是否合法。合約中規(guī)定：授權(quán)的范圍、方式、用途等，在民事領(lǐng)域一般可認(rèn)定為格式條款。在刑法領(lǐng)域中，不能根據(jù)被害人同意理論規(guī)避刑事責(zé)任，必須做實質(zhì)性審查。若是行為人在合同中利用模糊性、蓋然性詞語違背國家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，收集非必要的數(shù)據(jù)，并用于非法用途，仍應(yīng)予以刑法處罰。雖不具有確切性故意，但蓋然性故意依法被處罰。例如扒竊就屬于蓋然性故意。其二是否存在監(jiān)督過失責(zé)任。行為人在收集數(shù)據(jù)后，負(fù)有合理保管數(shù)據(jù)的義務(wù)。例如故意將數(shù)據(jù)模糊化，進(jìn)行拆分處理。即使泄露數(shù)據(jù)，也無法通過數(shù)據(jù)的比對再現(xiàn)完整的信息。例如微信授權(quán)登錄，可以模糊真實姓名或者匿名化姓名。監(jiān)督過失責(zé)任很大程度上依賴于行為人的反爬蟲技術(shù)措施的高與低，網(wǎng)信監(jiān)管部門應(yīng)設(shè)定行業(yè)最基本的標(biāo)準(zhǔn)。監(jiān)督過失責(zé)任屬于過失責(zé)任，一般根據(jù)結(jié)果或者情節(jié)定罪處罰。

3. 非首次收集者與利用者

非首次收集者與利用者是惡意爬取數(shù)據(jù)的主要犯罪主體。其一根據(jù)數(shù)據(jù)的類型，構(gòu)成具體的罪名。收集的數(shù)據(jù)屬于個人信息、作品、淫穢物品等或者儲存在計算機(jī)系統(tǒng)，可構(gòu)成侵犯公民個人信息罪、侵犯著作權(quán)罪、傳播淫穢物品牟利罪以及非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等?！吨腥A人民共和國刑法修正案（九）》新增了多個罪名規(guī)制網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為，涉及公共秩序、市場秩序、人身財產(chǎn)以及提示性條款。其二犯罪主體較為復(fù)雜，根據(jù)行為和作用大小進(jìn)行甄別。尤其涉及員工、技術(shù)人員、經(jīng)理等職位，可結(jié)合幫助犯或者實行犯理論，根據(jù)行為的次數(shù)、時間長短、收集數(shù)據(jù)的類型、數(shù)據(jù)的價值、數(shù)據(jù)的用途以及行為的危害多角度、多層次進(jìn)行分析。行為人只要具備控制和辨認(rèn)能力，均應(yīng)對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。其三根據(jù)情節(jié)、數(shù)額或者結(jié)果定罪處罰。我國除了規(guī)定了罪體、罪責(zé)，還規(guī)定了罪量，在分則罪名中體現(xiàn)為具體的情節(jié)或者數(shù)額。《數(shù)據(jù)安全管理辦法（征求意見稿）》第16條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)運營者采取自動化手段訪問收集網(wǎng)站數(shù)據(jù)，不得妨礙網(wǎng)站正常運行;此類行為嚴(yán)重影響網(wǎng)站運行，如自動化訪問收集流量超過網(wǎng)站日均流量三分之一，網(wǎng)站要求停止自動化訪問收集時，應(yīng)當(dāng)停止。罪量是罪與非罪、罪輕與罪重的劃分標(biāo)準(zhǔn)。

三、惡意爬蟲犯罪主體擴(kuò)展研究

大數(shù)據(jù)的世界不是單一的網(wǎng)絡(luò)，而是包含各類主體的數(shù)據(jù)生態(tài)系統(tǒng)。增強(qiáng)系統(tǒng)的穩(wěn)定性，依賴于市場的劃分、商業(yè)模式的創(chuàng)新以及競爭環(huán)境的調(diào)整。刑法以懲罰故意為主，懲罰過失為例外。爬蟲技術(shù)本質(zhì)上是行為人實施犯罪的“工具”，各類主體以何種主觀實施犯罪，應(yīng)分情況分析，構(gòu)建以四要件為模板的犯罪主體體系，以期合法規(guī)制惡意爬蟲行為。

（一）主體方面：純粹與非純粹單位犯

犯罪主體包括自然人和單位。在單位犯罪中，理論界和實務(wù)界主要關(guān)注的是如何區(qū)分自然人犯罪與單位犯罪。因為單位是擬制的主體，具體犯罪行為依賴于成員決定和實施，但單位刑罰等于或者小于同等自然人罪名的設(shè)置，這容易導(dǎo)致自然人以單位名義實施犯罪并逃避更重的處罰。但若以犯罪主體是否都是單位，可將共同犯罪主體分為純粹單位犯與非純粹單位犯。[7]純粹單位犯是指兩個單位共同實施了分則明文規(guī)定的犯罪;非純粹單位犯是指自然人參與實施的犯罪，具體而言包括兩種：一是單位實施了單位犯罪，非直接負(fù)責(zé)的主管人員、非其他直接責(zé)任人員等公司內(nèi)部人員或者公司外部人員是構(gòu)成單位犯罪的共犯還是成立相應(yīng)的自然人罪名？二是單位實施了自然人的犯罪，但沒有規(guī)定相應(yīng)的單位犯罪，是否構(gòu)成自然人的幫助犯還是按照無罪處理？

一是純粹單位犯。雖然刑事判決書基本上都是處罰單一單位主體，但不可忽視兩個單位共同實施犯罪。合作可以彌補雙方的不足，獲得利益的最大化，這在單位競爭中顯得尤為重要。爬蟲軟件既屬于技術(shù)工具，又屬于實施犯罪的工具?？赡馨l(fā)生兩個單位為了非法目的，聯(lián)合研發(fā)更新穎的爬蟲技術(shù)或者侵入破壞反爬蟲措施，從而惡意爬取他人數(shù)據(jù);或者兩個單位通謀犯罪，一個單位制造或者破解技術(shù)，一個單位利用數(shù)據(jù)獲取非法利益。二是非純粹單位犯的第一種情形。單位犯罪一般規(guī)定在章節(jié)或者具體自然人罪名之后，參照適用罪名或刑罰。這種情形似乎沒有討論的必要，實則不然，定罪的邏輯實質(zhì)上涉及自然人的刑罰處罰問題。若是成為共犯，則先需要將自然人的作用大小與單位的作用大小做對比，分清主犯與從犯，存在是否從重或者從輕處罰;若是成立自然人犯罪，則先需要將自然人的犯罪情節(jié)與具體的法律規(guī)定做對比，在適格幅度內(nèi)處罰。三是非純碎單位犯的第二種情形。若是按照幫助犯處理，會出現(xiàn)邏輯上的錯誤。即假設(shè)沒有自然人犯罪，只有單位實施行為，該種行為因為沒有被刑法明確規(guī)定為犯罪，所以無法定罪處罰。這種正犯的行為尚且無法被處罰，但是在自然人參與實施犯罪中，卻以幫助犯定罪處罰。豈不是幫助犯的社會危害性比正犯的更大？顯然不合邏輯性。事實上，這涉及單位犯罪刑罰目的的理論。自 然人的刑罰目的是預(yù)防、教育、懲罰和威懾，因此涉及的罪名極其全面。但是單位犯罪是刑事政策的考量，涉及罰金的執(zhí)行能力、株連無辜人員、社會穩(wěn)定性等，因此對單位構(gòu)成何種犯罪，需要嚴(yán)格的限制。但若是單位的刑罰不單單是罰金刑，還包括經(jīng)營犯罪的縮小、員工可提起刑事附帶民事訴訟等方式，是不是可以擴(kuò)大單位犯罪的范圍呢？

（二）主觀方面：過失危險犯

我國理論界通常認(rèn)為：刑法沒有關(guān)于過失危險犯的規(guī)定。[8]主要因為一是過失犯罪的成立要件是發(fā)生現(xiàn)實的危害結(jié)果，而不是只發(fā)生侵害危險狀態(tài);二是危險犯主要存在故意犯罪中，不存在過失犯罪中。三是德國刑法中過失危險犯以刑法明文規(guī)定為前提，并以故意犯的危險犯為立法前提。但追溯立法例可找到過失危險犯的規(guī)定，例如1997年刑法典規(guī)定了妨害國境衛(wèi)生檢疫罪、妨害傳染病防治罪、過失損壞廣播電信設(shè)施、公用電信設(shè)施罪。是否應(yīng)增設(shè)過失危險犯？學(xué)界爭議很大。有學(xué)者認(rèn)為過失危險犯的要點是把尚處于未遂狀態(tài)的犯罪主觀地提高到既遂的狀態(tài)，想為加重處罰提供理論依據(jù)，具有非科學(xué)性。[9]有學(xué)者認(rèn)為為了保衛(wèi)社會，刑法有必要將介入的時間提前到直接危險狀態(tài)的階段。[10]設(shè)立過失危險犯與刑法謙抑性原則不沖突，反而有利于刑法誘導(dǎo)和忠誠。[11]筆者認(rèn)為應(yīng)增設(shè)危險過失犯，原因如下。

一是過失危險犯懲罰的理論依據(jù)。理論依據(jù)是處罰過失犯不是因為造成了危害結(jié)果，而是因為行為人違反了相關(guān)的注意義務(wù)，即預(yù)見義務(wù)與避免義務(wù)，將懲罰的依據(jù)從結(jié)果責(zé)任過渡到行為責(zé)任。[12]注意義務(wù)尤其是指監(jiān)督義務(wù)和業(yè)務(wù)義務(wù)。監(jiān)督義務(wù)是將高層決策者納入刑法規(guī)制范圍內(nèi)，在惡意爬蟲刑事判決書中，將法定代表人和股東作為刑事被告人的原因之一就是其違反了監(jiān)督義務(wù)，是犯罪意圖的主要實施者。當(dāng)然對于研發(fā)者的過失責(zé)任，應(yīng)堅守二次違法的原則，重視行政前置法的懲罰功能。二是過失危險犯懲罰的現(xiàn)實依據(jù)?，F(xiàn)實依據(jù)是應(yīng)對風(fēng)險社會的挑戰(zhàn)，彌補在特定領(lǐng)域內(nèi)，即網(wǎng)絡(luò)犯罪中的立法不足。惡意爬蟲危害后果主要有：不利于個人信息保護(hù)。對各個網(wǎng)站以及個人信息的惡意爬取，對自然人的行為分析，將相關(guān)信息出售給商家，以此獲得巨額利潤。在校園貸和套路貸等犯罪中，數(shù)據(jù)的泄露是犯罪的催化劑。不利于同業(yè)競爭。目前超過50%企業(yè)設(shè)置首席信息安全官職位，將客戶數(shù)據(jù)在創(chuàng)建之初獲得安全保障，防止泄露后導(dǎo)致的不可估量的后果。例如購票加速包、醫(yī)療搶票軟件等擾亂了資源的分配，市場的秩序。不利于網(wǎng)絡(luò)秩序的穩(wěn)定。影響服務(wù)器運行、甚至整條網(wǎng)絡(luò)的流通。在中國裁判文書網(wǎng)中，大量的爬蟲行為導(dǎo)致了網(wǎng)站的崩潰。不利于國家主權(quán)的穩(wěn)定。境外數(shù)據(jù)與境內(nèi)數(shù)據(jù)、一般數(shù)據(jù)與國家數(shù)據(jù)、普通網(wǎng)站與暗網(wǎng)數(shù)據(jù)等，對于國家政權(quán)的穩(wěn)定起到不可忽視的作用。

（三）客觀方面：牽連犯

牽連犯是指手段行為與目的行為具有牽連性，同時分別觸犯兩個罪名。有學(xué)者認(rèn)為，牽連犯的主觀標(biāo)志應(yīng)為“一個主導(dǎo)犯罪意圖”，不同罪行之間的“方法準(zhǔn)備、主旨支配、后續(xù)結(jié)果”的規(guī)律性發(fā)展關(guān)系才是牽連關(guān)系的應(yīng)有之義。[13]亦有學(xué)者認(rèn)為將牽連關(guān)系限定在“對同一客體的同一次侵犯”。[14]典型的牽連犯是以偽造國家機(jī)關(guān)公文的方法騙取公私財物，或者綁架他人后勒索財物的。刑法總則中關(guān)于牽連犯的處罰沒有明文的規(guī)定，在刑法分則中存在三種情況：一是從一重罪從重處罰;二是規(guī)定了獨立的法定刑;三是數(shù)罪并罰。[15]那么侵犯公民個人信息行為、非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)行為、非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)行為是不是屬于手段行為？侵犯著作權(quán)行為、傳播淫穢物品行為、傳播淫穢物品牟利行為是不是屬于目的行為？該問題涉及牽連性的判斷問題以及罪數(shù)問題。

關(guān)于牽連性的判斷，存在主觀說、客觀說、折中說以及類型說。主觀說是從行為人主觀意圖出發(fā)，客觀說是從行為客觀屬性出發(fā)，折中說是從主客觀相統(tǒng)一出發(fā)，而類型說是從刑法規(guī)定和司法實踐中將手段與目的行為發(fā)生的蓋然性進(jìn)行類型化。[16]筆者認(rèn)為，牽連性應(yīng)采取類型說?？紤]牽連犯的本質(zhì)是因為手段行為與目的行為同時觸犯兩個罪名，理應(yīng)數(shù)罪并罰，但是由于兩者具有一定程度上的牽連性，為了使得罪與刑相適應(yīng)，不實行數(shù)罪并罰，而是根據(jù)法律的明文規(guī)定或者是類型化的判斷，準(zhǔn)確對行為人定罪處罰。侵犯公民個人信息罪、非法侵入或者獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，主要是從數(shù)據(jù)的種類進(jìn)行區(qū)別，都是屬于手段行為，是并列的關(guān)系。行為人都實施了惡意爬取他人數(shù)據(jù)的行為，必然會構(gòu)成上述三個罪名之一。若是行為人有其他犯罪目的，同時目的行為構(gòu)成了相關(guān)罪名，例如侵犯著作權(quán)罪、傳播淫穢物品罪等，法院一般按照目的行為進(jìn)行定罪處罰，而不再對于惡意爬取他人數(shù)據(jù)的手段行為進(jìn)行定罪處罰。法院的定罪邏輯是認(rèn)為惡意爬取他人數(shù)據(jù)的手段行為與各種目的行為均具有牽連性？還是僅僅是因為法律規(guī)定了各種目的犯，因此法院單純根據(jù)目的行為定罪處罰？筆者認(rèn)為，嚴(yán)格遵守法律定罪處罰沒有錯誤，但是類型化的判斷部分有誤。行為人惡意爬取的數(shù)據(jù)不同，例如淫穢物品、可交易的信息種類、作品，行為人一般會進(jìn)行傳播、經(jīng)營、營利，手段行為與目的行為具有一定的牽連性，因此淫穢物品類、經(jīng)營類以及著作權(quán)類犯罪定性沒有錯誤。但是獲取個人信息或者其他領(lǐng)域的信息，是否必然涉及財產(chǎn)犯罪？這個涉及司法實務(wù)中發(fā)生的蓋然性問題。多家數(shù)據(jù)公司包括魔蝎科技、同盾科技等被查，原因很可能與違規(guī)使用爬蟲數(shù)據(jù)以及暴力催收有關(guān)。套路貸相關(guān)犯罪就是在獲取他人信息后進(jìn)行詐騙。但是值得注意的是，行為人是數(shù)罪并罰的。那么無論是基于認(rèn)為兩個行為沒有牽連性，還是基于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的考慮，惡意爬取他人數(shù)據(jù)后再詐騙的行為如何定罪處罰值得研究。根據(jù)牽連性的判斷，先明確牽連犯的范圍，再根據(jù)罪刑相適應(yīng)的原則確定科學(xué)的處罰原則，是雙重評價禁止與充分評價原則應(yīng)有之義。[17]

四、結(jié)語

大數(shù)據(jù)具有大量性（Volume）、高速性（Velocity）、多樣性（Variety）和真實性（Veracity）。[18]惡意爬蟲不當(dāng)行為的日益泛濫，給數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)以及數(shù)據(jù)保護(hù)帶來了更大的挑戰(zhàn)，給互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展帶來了嚴(yán)重的負(fù)面影響。《中華人民共和國刑法修正案（九）》新增了多個罪名規(guī)制網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為，即在新增妨害社會管理秩序罪中擾亂公共秩序罪的網(wǎng)絡(luò)類犯罪的基礎(chǔ)上，形成了包含破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的知識產(chǎn)權(quán)類犯罪、侵犯公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利罪中個人信息類犯罪以及《刑法》第287條的提示性條款全方位的犯罪體系。[19]關(guān)注立法目的，回歸數(shù)據(jù)本身，強(qiáng)化法益推定。從信息保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)樾畔⒅卫硎俏磥硪?guī)制惡意爬蟲犯罪主體的基本原則。

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