占善剛 陳哲

[摘 要] 從認(rèn)識(shí)論出發(fā)可知，我國民事訴訟存有審判公開未完全落實(shí)、誠信原則拘束力不夠，以及法官在審判時(shí)仍獨(dú)斷裁判等諸多問題。而上述問題的解決若僅僅通過修法和出臺(tái)司法解釋予以解決實(shí)難奏事半功倍之效。以商談理論為基礎(chǔ)構(gòu)建的商談式民事訴訟確立了主體間、合作論辯及共識(shí)事實(shí)的改革基調(diào)，構(gòu)筑了交往理性為基礎(chǔ)并遵循商談原則的規(guī)范化溝通平臺(tái)，指明了我國民事訴訟轉(zhuǎn)型的方向。具體而言，以法官和當(dāng)事人組成的訴訟主體間要能在公開的溝通場域之中尋求具有融貫性的案件裁判。

[關(guān)鍵詞] 商談式民事訴訟模式;訴訟主體間;場域公開;共識(shí)事實(shí);真誠性;裁判的融貫性

[中圖分類號(hào)] ?D916.2 ? [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A ? [文章編號(hào)] 1008—1763（2021）04—0129—06

Abstract：From the perspective of epistemology， there are many problems in our civil litigation such as the failure to fully implement the open trial， the insufficient binding force of the principle of good faith， and the judge's arbitrary judgment at trial. However， if the above problems are solved only through the revision of laws and the introduction of judicial interpretation， it is difficult to achieve twice the result with half the effort. Based on the theory of negotiation， civil litigation mode of negotiation establishes the reform keynote of inter subject， cooperation debate and consensus facts， and constructs a standardized communication platform based on communicative rationality and follows the principle of negotiation， and points out the direction for the transformation of civil litigation in China. Specifically speaking， the inter subject of litigation composed of judges and parties should seek a coherent case judgment in the open communication field.

Key words： civil litigation mode of negotiation; inter subjects of litigation; open field; consensus facts; sincerity; coherence of judgment

以往民事訴訟改革的方向和措施，多著眼于“具體制度構(gòu)建和修正”等細(xì)節(jié)性問題之中，未有觀念上的革新和模式上的創(chuàng)新，如多次的《民事訴訟法》修訂和各種類型司法解釋的出臺(tái)。但我國“民事訴訟改革的方向?yàn)楹巍薄懊袷略V訟該如何轉(zhuǎn)型”等根本性的問題尚未厘清，以致對(duì)改革未有清晰地認(rèn)知，歷年司法改革之效果也難免事倍功半。因此，需以我國現(xiàn)行民事訴訟模式為基礎(chǔ)，在探究其面臨的具體問題后，借由相關(guān)成熟且有效理論，宏觀把握民事訴訟改革之方向，構(gòu)筑新的民事訴訟模式才是解決問題的應(yīng)循之徑。

一 認(rèn)識(shí)論：現(xiàn)行民事訴訟模式之缺陷

（一）審判公開并未得到完全落實(shí)

“正義并不是一件孤芳自賞的裝飾品，民眾在外部對(duì)它的理解、接受與認(rèn)同決定著它是否是真正的正義?！盵1]9貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書中也提出：“審判應(yīng)當(dāng)是公開的以便社會(huì)輿論能夠制止暴力和私欲。”[2]23在民事訴訟領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)訴訟正義，讓社會(huì)公眾的理解、接受與認(rèn)同的前提即為審判公開。因此，我國《憲法》第130條、《民事訴訟法》第134條均將審判公開作為一項(xiàng)基本司法原則。無論案件是否公開審理，案件判決一律應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行

《民事訴訟法》第148條：“人民法院對(duì)公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決?！薄ｊ柟馐亲詈玫姆栏瘎?，審判公開可以加強(qiáng)全社會(huì)對(duì)司法活動(dòng)的監(jiān)督，有效抑制司法腐敗。當(dāng)前推進(jìn)我國審判公開進(jìn)程的主要方式為庭審直播、公開宣判及裁判文書上網(wǎng)等。其中，裁判文書上網(wǎng)是最為重要的形式。2013年7月26日，時(shí)任最高人民法院院長周強(qiáng)在落實(shí)執(zhí)法辦案第一要?jiǎng)?wù)推進(jìn)會(huì)上明確指出：“要扎實(shí)推進(jìn)裁判文書上網(wǎng)公布工作，除法律有特殊規(guī)定之外，生效裁判文書原則上一律上網(wǎng)公開?！?016年修訂的《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》第4條規(guī)定了不在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的情形。可見，除該條所規(guī)定的五種情形外，裁判文書應(yīng)一律在互聯(lián)網(wǎng)公布。據(jù)統(tǒng)計(jì)2014年至2018年我國民事裁判文書上網(wǎng)率處于73%-78%之間

數(shù)據(jù)來源于全國法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)和中國裁判文書網(wǎng)。。離“裁判文書一律上網(wǎng)”之要求相距甚遠(yuǎn)。2018年，最高人民法院頒布《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）。該《指導(dǎo)意見》頒布的目的乃“為進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范人民法院裁判文書釋法說理工作，提高釋法說理水平和裁判文書質(zhì)量”。從該目的可知，我國裁判文書說理仍存有釋法說理水平不夠，以及裁判文書質(zhì)量不高等問題。因此，可以說我國目前審判公開仍以形式公開為主，仍需向?qū)嵸|(zhì)公開努力。

（二）誠實(shí)信用原則多體現(xiàn)為形式約束力

事實(shí)上，誠信原則本身的規(guī)定并不明確，以致理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)其適用產(chǎn)生諸多爭議。而其中最為重要的問題乃誠信原則所調(diào)整的對(duì)象究竟是當(dāng)事人還是當(dāng)事人和法官。德國《民事訴訟法》雖未與我國《民事訴訟法》一般明確將誠信原則與其他訴訟原則并列列出，但第138條以具體規(guī)則的方式明確當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的說明義務(wù)。以上規(guī)定雖僅將當(dāng)事人列為誠信原則的調(diào)整對(duì)象，但德國《民事訴訟法》第139條規(guī)定了法官的釋明義務(wù)，其目的在于提高裁判的透明性[3]42，使當(dāng)事人能更加信任裁判。分析可知，此乃間接對(duì)法官提出誠信審判，促進(jìn)訴訟之要求。因此，德國有學(xué)者指出，法官的自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)受到誠實(shí)信用原則的限制[4]196。由此，德國《民事訴訟法》將當(dāng)事人和法官同列為誠實(shí)信用原則的調(diào)整對(duì)象。再觀日本《民事訴訟法》，其在第2條規(guī)定“法院應(yīng)為民事訴訟公正迅速地進(jìn)行而努力;當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，應(yīng)以誠實(shí)信用為之”。若僅僅根據(jù)“誠實(shí)信用”的字樣出現(xiàn)在以“當(dāng)事人”為主語的條文后段，就斷定該原則只適用于當(dāng)事人，則忽視了日本民事訴訟立法修訂前的理論狀況，有過分拘泥于字面的機(jī)械解釋之嫌[5]34。據(jù)考察，日本通說或者多數(shù)說仍然認(rèn)為誠信原則也應(yīng)適用于當(dāng)事人與法院之間的關(guān)系。由上可知，日本和德國雖未明確規(guī)定法官也是誠實(shí)信用原則的調(diào)整對(duì)象，但從相關(guān)立法例和學(xué)說中可見一斑。反觀我國《民事訴訟法》，既未明示也未暗示法官也應(yīng)誠實(shí)信用，因此該原則對(duì)法官的約束力是有限的。

（三）法官裁判具有獨(dú)斷性

從裁判文書的撰寫觀之，法官常用的表達(dá)之一即“經(jīng)審理查明”。而“經(jīng)審理查明”的表述體現(xiàn)的是法官積極主動(dòng)地為當(dāng)事人尋找證據(jù)證明案件事實(shí)發(fā)生的整個(gè)真實(shí)經(jīng)過的審判觀念和思維方式，具有無法反映法官依有效證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的過程和結(jié)果而導(dǎo)致認(rèn)定之事實(shí)存有主觀、獨(dú)斷的明顯弊端[6]。

筆者以“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論”使用北大法寶進(jìn)行“司法案例”檢索，發(fā)現(xiàn)共計(jì)195件案件乃當(dāng)事人以“法官剝辯論權(quán)”為由提起，其中改判和發(fā)回案件共計(jì)141件，占比72.68%

數(shù)據(jù)來源于“北大法寶司法案例”，統(tǒng)計(jì)時(shí)間：2020年5月13日。?？梢姡痉▽?shí)踐中法官專權(quán)擅斷現(xiàn)象仍然存在。在國家本位主導(dǎo)下，民事訴訟中的法官不僅是居中裁判者，同時(shí)扮演著案件事實(shí)發(fā)現(xiàn)者的角色[7]56。在我國，法官也正是基于這一角色，享有對(duì)事實(shí)的絕對(duì)認(rèn)定權(quán)。這一權(quán)能的賦予，使其在審判中有獨(dú)斷、擅斷之可能。民事訴訟是一個(gè)“合作地尋求真理的論辯過程”[8]280，合作所要求的是法官、原告、被告三方之間的合作。法官也是人，不能保證其對(duì)案件的認(rèn)知一定正確。而德沃金卻任命赫拉克勒斯為法官去完成尋求“唯一正確答案”的司法任務(wù)。赫拉克勒斯是一個(gè)自給自足的人物。他不是通過與他人的交往溝通獲得認(rèn)知，而是全部憑借自己單獨(dú)的認(rèn)知努力。因此，當(dāng)獲得“唯一正確答案”后，赫拉克勒斯以獨(dú)白的方式向當(dāng)事人展現(xiàn)。且不論赫拉克勒斯式的法官在現(xiàn)實(shí)生活中存在之可能性，恐怕赫拉克勒斯式的法官也很難論證其本人的合理性，以及其在民事訴訟過程中的觀點(diǎn)及行為的合理性[9]40。因此，像德沃金那樣，決定通過赫拉克勒斯這樣一個(gè)擁有“超人的智慧和耐心”的理想化的法官來對(duì)案件進(jìn)行“建設(shè)性解釋”[10]300的方法是行不通的。這不禁令人質(zhì)疑：德沃金對(duì)理想化法官的依賴是否表明他對(duì)普通法官提出了過高的要求[10]300？

二 本體論：基于商談理論的商談式

民事訴訟

關(guān)于商談式民事訴訟模式雖有相關(guān)研究，但仍需通過進(jìn)一步研究來闡明商談理論與民事訴訟的高度適應(yīng)性，以及為何基于商談理論的商談式民事訴訟是我國民事訴訟的轉(zhuǎn)型方向。交往行動(dòng)得以存在的方式是商談，商談以語言為媒體和橋梁達(dá)致主體之間的理解與協(xié)調(diào)，主體間通過對(duì)話商談的形式消除彼此的隔膜與異議，在此基礎(chǔ)上，交往行動(dòng)才得以實(shí)現(xiàn)[11]65。

（一）商談理論與民事訴訟的融合——商談式民事訴訟

商談是一種兩人以上的言語互動(dòng)行為，故言語行為是商談的主要形式之一。言語行為的目的是理解，其有效性條件包括：語言的真實(shí)性、真誠性和恰當(dāng)性。在民事訴訟中，當(dāng)事人和法官之間溝通的意義也在于以語言為媒介來進(jìn)行溝通，最后達(dá)成理解、形成共識(shí)，進(jìn)而形成裁判。也正是如此，他們的“言語行為”就與交往行為有了同構(gòu)關(guān)系[12]16。事實(shí)上，民事訴訟是一種典型的言語行為，在任何階段，尤其是庭審階段，語言具有舉足輕重的地位。事實(shí)的呈現(xiàn)需要通過語言來描述，法律適用觀點(diǎn)的闡明同樣需以語言為載體，甚至是法官作出裁判同樣需要使用語言。真實(shí)性對(duì)應(yīng)的是客觀世界，在訴訟語境下，當(dāng)事人雙方以對(duì)客觀世界的認(rèn)識(shí)——發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)為目的，同時(shí)也將確定的案件事實(shí)作為法律適用的基礎(chǔ)。真誠性是涉及主觀世界，是對(duì)訴訟當(dāng)事人在參與訴訟中一種法律與道德的雙重約束，其不能為了達(dá)成自己訴訟目的而不擇手段，表現(xiàn)在民事訴訟中乃誠信原則。恰當(dāng)性即規(guī)范的妥當(dāng)及建立良好的社會(huì)關(guān)系，涉及規(guī)范世界。在通過法律規(guī)范對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)要確保適用的是良法，兩造雙方與法官之間建立一種以語言為媒介的訴訟關(guān)系。因此，可以認(rèn)為訴訟是三種理性行為在取得一種平衡后，同時(shí)涉及三個(gè)世界交往理性——全面理性的行為。

其一，從主觀真誠度而言，商談式民事訴訟要求各訴訟主體均誠信訴訟。若兩造雙方在訴訟這一場域不能坦誠溝通，那訴訟將無從進(jìn)行。因此，《民事訴訟法》第13條規(guī)定，民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。這是《民事訴訟法》的修訂向商談式民事訴訟轉(zhuǎn)向的表現(xiàn)。其二，對(duì)客觀事實(shí)的形成而言，商談式民事訴訟追求基于共識(shí)產(chǎn)生的法律事實(shí)。傳統(tǒng)的訴訟追求客觀事實(shí)的百分百還原，但認(rèn)識(shí)論告訴我們客觀事實(shí)的百分百還原猶如登天，認(rèn)識(shí)具有反復(fù)性與無限性。因此，在商談式民事訴訟中只能最大限度地還原案件的客觀事實(shí)，讓法律事實(shí)更加接近客觀真實(shí)。在民事訴訟過程中，對(duì)于沒有爭議的事實(shí)問題，由于已經(jīng)形成共識(shí)可直接予以認(rèn)定。對(duì)有爭議的問題的討論是要在相關(guān)的商談交往預(yù)設(shè)之下進(jìn)行的[8]218。法官、兩造雙方在主觀真誠的前提下進(jìn)入一個(gè)“合作的尋求真理的論辯過程”，這是通過溝通、對(duì)話來產(chǎn)生個(gè)案真理的過程[7]58-61。此外，這種共識(shí)性真理是可誤的，由于訴訟——商談不可以無止境地進(jìn)行下去，所以哈貝馬斯認(rèn)為，審判的時(shí)限是好的，因?yàn)樗鼈兛梢源_保及時(shí)作出決定[13]235。其三，對(duì)事實(shí)進(jìn)行恰當(dāng)評(píng)價(jià)而言，商談式民事訴訟依靠主流法律來對(duì)事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)。法律所涉及的是集體目標(biāo)和集體之善[8]189。簡而言之，法律是所有法律共同體

法律共同體指的是想借助于法律來調(diào)節(jié)其生活的那些具體的共同體，具體論述請(qǐng)參見[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2014年版，第186頁。共同同意并接受的一套經(jīng)過充分商談的規(guī)則，因此任何被頒布的法律都是經(jīng)過充分辯護(hù)的，并且是在事實(shí)上被接受的。它表達(dá)了法律共同體的真切的自我理解，對(duì)這個(gè)共同體中所分布的價(jià)值和利益的公平考慮，以及對(duì)策略和手段的具有目的合理性的選擇[8]191。

（二）商談式民事訴訟的核心要素

在主體間這一語境下，法官、當(dāng)事人之間能夠展開一場合作地尋求真理的論辯，最終以共識(shí)的形式來確定裁判的前提——明確的案件事實(shí)。

其一，形成訴訟主體間性。核心在于消解一元主體的主體間性屬于當(dāng)代哲學(xué)的概念，其用交往理性來替代主體中心理性的基礎(chǔ)性論題[14]198。哈貝馬斯指出，規(guī)范和價(jià)值能否得到所有相關(guān)者的合理地推動(dòng)的共識(shí)，需從主體間出發(fā)，才能加以判斷。這個(gè)視角將每個(gè)參與者的世界觀和自我理解的種種視角以一種不強(qiáng)制也不扭曲的方式整合起來[8]280。這一種全新的視角稱之為主體間性，是哈貝馬斯構(gòu)筑交往行為理論的核心，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上主體的關(guān)系。它超出了“主體—客體”這種關(guān)系模式，進(jìn)入了“主體—主體”關(guān)系的模式[15]32。

商談式民事訴訟模式中涉及的主體間的范圍相較于其他訴訟模式而言更加廣泛，范圍擴(kuò)至整個(gè)法律共同體——社會(huì)公眾。竊以為，商談式民事訴訟模式中的主體間溝通，存在于以下四個(gè)領(lǐng)域：第一，民事訴訟中當(dāng)事人雙方在庭審中通過交換論據(jù)和證據(jù)，并通過質(zhì)證、認(rèn)證程序、法庭辯論環(huán)節(jié)等，來說服法官，最終達(dá)成共識(shí)，使案件事實(shí)浮出水面的溝通。此種溝通在訴訟中乃為最基礎(chǔ)之溝通，也是整個(gè)商談式訴訟模式核心溝通過程之起點(diǎn)。第二，一方上訴到上一級(jí)法院時(shí)擴(kuò)大了的溝通。通常而言，通過商談式訴訟的方式解決的糾紛，在一定程度上上訴、再審幾率應(yīng)該較低。以上訴為例，偶爾出現(xiàn)上訴的情況的原因可能是一審溝通過程有人未遵循交往有效性條件，從而破壞了整個(gè)一審，抑或是在一審中，有部分影響案件裁決的情況由于客觀原因而未能全部知悉，一審過后才了解，從而引發(fā)上訴。第三，少數(shù)情形下，某一案件會(huì)引起媒體的關(guān)注，也會(huì)在其他法律共同體中引起討論。當(dāng)然，商談式民事訴訟模式要對(duì)此類情形加以規(guī)制，對(duì)于訴訟案件，應(yīng)當(dāng)一律公開，因此，引發(fā)社會(huì)討論在意料之內(nèi)。但，若公眾過多地對(duì)案件進(jìn)行干預(yù)，尤其是在法官未作出裁判前就對(duì)案件裁判進(jìn)行指手畫腳，容易導(dǎo)致輿論審判，似乎有回到“古希臘時(shí)期通過召開公民大會(huì)審判案件”之嫌。第四，由于其涉及當(dāng)下基本的道德或政治爭論，大量的公民卷入其中來確定法律（的內(nèi)容）從而引起普遍討論[16]13。這一過程本質(zhì)上并不屬于商談式民事訴訟模式的內(nèi)容，但由于對(duì)一些基本道德或政治問題的爭論可能會(huì)影響到整個(gè)社會(huì)對(duì)一些問題的態(tài)度和看法的轉(zhuǎn)變，最終影響到日后判決的形成。因此，這一溝通過程一定程度上有為日后的民事訴訟作準(zhǔn)備工作的功能。正是這些商談（溝通）過程，為司法能動(dòng)主義提供了生長土壤，給司法民主創(chuàng)造了更多機(jī)會(huì)[16]13。

其二，合作地尋求真理的論辯。在運(yùn)用性商談——訴訟中，案件裁判結(jié)果的形成也是當(dāng)事人與法官達(dá)成共識(shí)的結(jié)果，這是在民事訴訟層面上的“無強(qiáng)制的同意”。其實(shí)，無論是立法商談還是運(yùn)用性商談，“無強(qiáng)制的同意”意味著論辯參與者能夠接受其他參與者提出的主張，或言之規(guī)范和價(jià)值能否得到所有相關(guān)者合理地推動(dòng)的共識(shí)，只有從第一人稱復(fù)數(shù)這個(gè)主體間擴(kuò)大了的視角出發(fā)[8]280，即從“我們”這個(gè)視角出發(fā)，才能加以判斷。所以哈貝馬斯說，作為交往行動(dòng)的反思形式，“論辯實(shí)踐在所謂社會(huì)本體論上的特征就在于參與者視角的完全的可逆轉(zhuǎn)性，它使商談性集體的高層次主體間性成為可能”[8]280?！拔摇碧岢龅闹鲝埍仨毮軌虺蔀椤拔覀儭钡摹?/p>

其三，裁判的前提：基于共識(shí)的法律事實(shí)。在糾紛解決中，案件事實(shí)的確定一直是一大難題，也是公眾質(zhì)疑法院裁判不公的主要原因。羅素指出，事實(shí)本身是客觀的，獨(dú)立于我們對(duì)它的思想或意見。案件發(fā)生在過去，想要完全復(fù)原當(dāng)時(shí)發(fā)生的整個(gè)過程談何容易。認(rèn)識(shí)論告訴我們，事實(shí)真相只能無限接近而無法百分百還原。從商談理論角度而言，案件事實(shí)的形成，通常是由兩造雙方和法官通過不斷溝通，以共識(shí)的形式展現(xiàn)，而共識(shí)形成過程的合理性最終受到給定理由的影響。參與者的合理性是由他們?yōu)樽约旱谋磉_(dá)提供理由的能力所決定的。所以，論辯使日常交往時(shí)間中的合理性成為可能。正是通過論辯我們才能夠評(píng)估言說者或者行動(dòng)者的合理性。在民事訴訟中，關(guān)于案件事實(shí)通常在質(zhì)證和認(rèn)證環(huán)節(jié)中加以確定，而這一環(huán)節(jié)恰恰是民事訴訟過程中論辯最為激烈的部分。無論當(dāng)事人提出證據(jù)證明自己的主張或是反駁對(duì)方的觀點(diǎn)，抑或是法官作出認(rèn)定某項(xiàng)證據(jù)或是不認(rèn)定某項(xiàng)證據(jù)，都應(yīng)當(dāng)給出相應(yīng)的理由，而被給出理由的一方都會(huì)受給出理由一方給定的理由的影響。要想完全遵循這樣的論辯過程，需要提供所有參與者平等機(jī)會(huì)去行使對(duì)具有可批判的有效性主張表示態(tài)度的交往自由[8]155。

與某人達(dá)成理解的關(guān)鍵在于達(dá)成共識(shí)，其以主體間相互關(guān)聯(lián)為結(jié)果，包括相互理解、共享知識(shí)、

彼此信任及相互一致[17]33。將這一命題置于民事訴訟語境中進(jìn)行分析可知，在認(rèn)定案件事實(shí)的過程中，即使兩造雙方均主觀真誠地描繪了案件的事實(shí)，但由于個(gè)體差異及其他相關(guān)因素的影響，所描繪的結(jié)果必然會(huì)出現(xiàn)一定的偏差，此時(shí)就需要雙方通過溝通，尋找差異。在尋找差異的過程中，兩造雙方能夠真誠地描繪出自己對(duì)差異問題的看法，通過說理來說服對(duì)方，讓對(duì)方能夠理解其內(nèi)心的想法，并接受。這一過程即哈貝馬斯所謂的在彼此信任的前提下相互理解、共享知識(shí)最終達(dá)成一致的過程。當(dāng)然，達(dá)成共識(shí)的過程并不總是順暢的，關(guān)于同一問題，可能經(jīng)過長時(shí)間的商談還未達(dá)成共識(shí)。哈貝馬斯將之稱為“交往不協(xié)調(diào)”，面對(duì)這種情況，通常有三種選擇：策略性行為，中止交往，為找出問題所在而進(jìn)行的論辯性話語[17]42。顯然，選擇“為找出問題所在而進(jìn)行的論辯性話語之在民事訴訟，方能尋求解決問題之策。

三 方法論：現(xiàn)行民事訴訟模式缺陷之克服

路徑——商談式民事訴訟模式

（一）保障溝通場域的公開性

商談式民事訴訟模式主要體現(xiàn)在公開的內(nèi)容和范圍兩方面。從公開的內(nèi)容而言，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第一章第10條將公開審判作為一項(xiàng)原則性制度確立下來。在第十二章第三節(jié)開庭審理對(duì)公開審判做了更為細(xì)致的規(guī)定。但分析法條可知，我國的公開審判包括庭審公開及公開宣判兩部分。如前所述，此種公開從某種意義上而言，多是一種程序性的要求，甚至可以大膽稱之為一種形式公開。這種公開更多地是讓參與者能夠了解到庭審過程，對(duì)于案件的實(shí)質(zhì)卻鮮有涉及。

哈貝馬斯認(rèn)為，法律共同體是想借助于法律來調(diào)節(jié)其共同生活的那些具體的共同體[8]184。在非法治社會(huì)，法律共同體的概念外延應(yīng)小于社會(huì)公眾的范圍。在非法治社會(huì)，法治理念、法治精神并未完全深入人心，很多人對(duì)法律并未有足夠的信仰。這一部分人在一定程度上而言并不想（或說沒有這種意識(shí)）通過法律來調(diào)節(jié)其共同生活，如原始社會(huì)中欲通過的武力解決糾紛、封建社會(huì)中欲通過的神明裁判解決糾紛等人。這一部分人被排除在了法律共同體之外。而于法治國家而言，全民守法已然成為一種常態(tài)，大家在面對(duì)糾紛時(shí)都欲求通過法律來調(diào)節(jié)其共同生活，都會(huì)理性地選擇有效商談的方式來尋求共識(shí)，因此，法律共同體的范圍應(yīng)當(dāng)與全體公民的范圍一致。

（二）維護(hù)訴訟主體間的真誠性

哈貝馬斯指出，言說者必須有真誠地表達(dá)自己想法的意識(shí)，以便聽者能夠相信他的言辭（能夠信任他）[17]29。首先，民事訴訟主體間的真誠對(duì)整個(gè)民事訴訟而言具有重大意義?！袄硐朐捳Z情景”要求商談主體能夠真誠地對(duì)待交往行為，言說者必須有商談?wù)鎸?shí)命題的想法。要求言說者的商談行為必須是為了商談?wù)鎸?shí)命題，而不能是哄騙他人商談虛假命題，進(jìn)一步而言，在商談?wù)鎸?shí)的命題過程中其言說行為和內(nèi)容也要真實(shí)，不能作虛假陳述，否則即使商談?wù)鎸?shí)命題，也喪失了商談的意義。言說者真誠地對(duì)既有命題進(jìn)行商談，商談的過程通常都較為暢快，畢竟不需要額外花時(shí)間來甄別陳述之真?zhèn)?。置于訴訟語境而言，當(dāng)事人真實(shí)陳述，法官誠信審判，避免了傳統(tǒng)對(duì)抗制訴訟中的勾心斗角，降低了因發(fā)覺當(dāng)事人虛假陳述所需要的成本，訴訟效益也因此得到了提高。的確，遲來的正義非正義，若將訴訟成本

此處的成本包含了時(shí)間成本和金錢成本。浪費(fèi)在甄別各訴訟參與者（商談主體）陳述內(nèi)容的真假以及訴訟行為善惡意上，訴訟的效率將大大降低。

其次，某一訴訟主體欲求通過不誠信的策略性行為來達(dá)致其個(gè)人目的乃訴訟主體不誠信之根本原因。商談式民事訴訟模式倡導(dǎo)各訴訟參與人之間通過對(duì)話的方式真誠地商談和交往，一定程度上排斥策略性行為。對(duì)商談式民事訴訟的當(dāng)事人而言，首先不能作虛假陳述。當(dāng)事人在對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行闡述時(shí)要求真實(shí)，但由于每個(gè)人都是獨(dú)立的主體，對(duì)于同一事物的認(rèn)識(shí)有一定的不同，因此對(duì)于案件事實(shí)的描述與實(shí)際發(fā)生的情況或多或少都有偏差。從符合人性這一角度而言，允許這種偏差的存在。此外，當(dāng)事人要促成商談，推進(jìn)訴訟，讓糾紛得以高效地解決，而不是通過濫用管轄異議、回避制度、遲延舉證、窮盡期間等方式拖延訴訟。對(duì)于商談式民事訴訟的法官而言，要能誠信裁判。法官在審判過程中，要真誠地將心證過程展現(xiàn)給當(dāng)事人，還應(yīng)盡到對(duì)案件相關(guān)內(nèi)容釋明的義務(wù)。

（三）尋求裁判結(jié)果的融貫性

哈貝馬斯將訴訟的過程視為一種運(yùn)用性商談。運(yùn)用性商談就是在一個(gè)合理的程序當(dāng)中利用理由來證明某一原則或者規(guī)則的適用條件是否得到滿足的過程。這也就是一個(gè)進(jìn)行合理商談的過程，只是它的

目標(biāo)不是論證規(guī)范的有效性，而是論證條件是否滿足，規(guī)范對(duì)當(dāng)下的案件是否具有情境相關(guān)性[8]268。

整個(gè)民事訴訟乃合作地尋求真理的論辯過程。無論是立法商談還是運(yùn)用性商談，“無強(qiáng)制的同意”意味著論辯參與者能夠接受其他參與者提出的主張，或言之規(guī)范和價(jià)值能否得到所有相關(guān)者合理地推動(dòng)的共識(shí)，只有從第一人稱復(fù)數(shù)這個(gè)主體間擴(kuò)大了的視角出發(fā)[8]280，即從“我們”這個(gè)視角出發(fā)，才能加以判斷。所以哈貝馬斯說，作為交往行動(dòng)的反思形式，“論辯實(shí)踐在所謂社會(huì)本體論上的特征就在于參與者視角的完全的可逆轉(zhuǎn)性，它使商談性集體的高層次主體間性成為可能”[8]280。“我”提出的主張必須能夠成為“我們”的。

民事訴訟的過程是一個(gè)說理的過程，無論是法律問題還是事實(shí)問題都遵循這一過程。它所保證的不是結(jié)果的確定性，而是“依賴于程序的法律確定性”[8]271。確定性問題就變成了這樣一個(gè)問題：民事訴訟中的各方參與者可以確信，在產(chǎn)生案件最后判決結(jié)果的商談程序中，起到?jīng)Q定性作用的不是任意的意見，而是相關(guān)的有說服力的理由[18]160。當(dāng)然，對(duì)于“合作地尋求真理的論辯過程”，建制化的訴訟程序既要保證訴訟過程能夠獲得一個(gè)不受非理性因素干擾的商談空間，自身又不能干預(yù)訴訟過程內(nèi)在的論辯邏輯，同時(shí)又使得商談在事實(shí)上的結(jié)束成為可能。

在案件審判過程中，法官要能夠在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，選擇當(dāng)下最佳論證與論據(jù)，并向當(dāng)事人以及其他訴訟參與人闡明理由。所以案件結(jié)果的融貫性實(shí)則蘊(yùn)含于論證的過程或程序之中。所謂當(dāng)下最佳，即案件裁判結(jié)果的“正確性”，這意味著由好的理由所支持的，合理的可接受性。換言之，融貫的裁判結(jié)果也稱之為當(dāng)下“正確的判決”，它維護(hù)了法律的確定性。既有的法律體系經(jīng)由立法商談過程已經(jīng)獲得了融貫性，這種法律體系內(nèi)的融貫性為每個(gè)案件只規(guī)定了一個(gè)答案，并且是當(dāng)下唯一正確或者最佳的答案[18]161。

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