章劍生

摘要：兜底條款是立法者為克服成文法局限性而采用的一種立法技術(shù)。在行政法上，兜底條款適用并沒有行政裁量的空間，只要窮盡例示情形，兜底條款就有適用的可能性;“與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形相聯(lián)系”和“參照同條款已經(jīng)明確列舉的情形所設(shè)置的標準”作為兜底條款適用另外兩個前提，通過“季案”得到了進一步明確。同時，“季案”還為兜底條款創(chuàng)設(shè)了同類解釋和重疊適用禁止兩個適用規(guī)則?！凹景浮碧岢龅摹皟r值上相同或相似性”“性質(zhì)、影響程度等一致性”“合立法目的性”三個兜底條款的適用條件，不僅進一步規(guī)范了兜底條款的適用，同時也將最高人民法院在《座談會紀要》中確立的“兩條件說”發(fā)展為“三要件說”。

關(guān)鍵詞：兜底條款 同類解釋規(guī)則 法解釋技術(shù)

一、引言

富勒說，法律的清晰性要求是合法性的一項最基本的要素。①作為一項道德要求，富勒此說并不為過，但在立法技術(shù)上，法律的清晰性其實是很難實現(xiàn)的，如作為立法技術(shù)的兜底條款便是一例。然而，對于立法機關(guān)而言，采用兜底條款這一立法技術(shù)可以確保法律相對的穩(wěn)定性，并提升其面向未來的可適用性;對行政、司法機關(guān)而言，它們獲得了法律適用、裁判的一種“自由”法空間，為個案處理提供妥當?shù)姆ㄒ罁?jù)?！皬牧⒎夹g(shù)來看，在很多的規(guī)范領(lǐng)域，把列舉例子與一般條款結(jié)合在一起的做法特別值得推薦，因為它們‘最能滿足法治國家對確定性的需求，也適合法院在未來創(chuàng)制法律。立法調(diào)整典型情形中的單個法律構(gòu)成要件，給法律適用對象提供了指引，產(chǎn)生了確定性，并且給法律適用者提供受歡迎的直觀材料，在單個構(gòu)成要件不具備的情況下，讓他知道往哪個方向發(fā)展一般條款?！雹谝虼?，通過對兜底條款的法解釋，可以實現(xiàn)不通過法律修改達到用“舊法”調(diào)整新生事物的目的。作為補救立法局限性的一種法技術(shù)，兜底條款因其模糊性而具有面向未來的靈活適用性，進而增添了法律的穩(wěn)定性。如龐德所言：“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖協(xié)調(diào)穩(wěn)定必要性與變化必要性這兩種彼此沖突的要求?！雹?/p>

兜底條款所適用的個案，通常屬于疑難案件（hard case）。所謂疑難案件，其大意是指不能通過直接引用法律規(guī)范就可以得到處理結(jié)果的案件。之所以如此，是因為法律規(guī)范的模糊性難以直接給出處理案件的依據(jù)。在行政法上，兜底條款與依法行政尤其是在干預行政中會產(chǎn)生一種內(nèi)在的緊張關(guān)系。為此，尋找緩解這種內(nèi)在緊張關(guān)系的妥當性方法就變得十分重要了。通說認為，這種妥當性方法主要是法解釋技術(shù)，即通過法解釋將法律規(guī)范的模糊性加以厘清，找出處理案件的明確依據(jù)。因為“包括兜底條款在內(nèi)的法律文本的解釋必須落實到具體的個案之中，經(jīng)過思維的動態(tài)運作即遵循法律解釋規(guī)則，才能探尋最終意義。”④只有經(jīng)過法解釋，兜底條款才能適用于具體案件。在性質(zhì)上，兜底條款屬于不確定法律概念。⑤不確定法律概念意指該概念內(nèi)涵具有不確定性，但在具體個案中，不確定法律概念必須“確定”，否則它將失去法規(guī)范的調(diào)控作用。在法適用中，能夠?qū)⒉淮_定法律概念予以“確定”的方法就是法解釋技術(shù)。

最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法[2004]96號）（以下簡稱《座談會紀要》）說，“法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以‘等‘其他等詞語進行表述的，屬于不完全列舉的例示性規(guī)定?！雹迯牧⒎夹g(shù)上看，這種例示性規(guī)定有兩種類型：一是用連綴助詞“等”表示。如《行政處罰法》第39條規(guī)定：“行政處罰的實施機關(guān)、立案依據(jù)、實施程序和救濟渠道等信息應當公示?！倍怯么~“其他”表示，這一類型又可分出兩種情形：（1）代詞“其他”用在法律條文之中。如《行政強制法》第29條規(guī)定：“凍結(jié)存款、匯款應當由法律規(guī)定的行政機關(guān)實施，不得委托給其他行政機關(guān)或者組織;其他任何行政機關(guān)或者組織不得凍結(jié)存款、匯款。”（2）代詞“其他”用在法律條文款項末尾。如《行政處罰法》第9條在例示了十三種行政處罰種類之后，在末尾又規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！边@種情形學理上稱之為“兜底條款”?！岸档讞l款是以前面的各項規(guī)定為典型情形，對剩余的次要事項，以命題的形式作總括式規(guī)定，它是一種特殊形式的例示規(guī)定?！雹弑疚倪x取季頻訴宜興市宜城公安派出所治安處罰案（以下簡稱“季案”）作為分析兜底條款適用的研究對象?；谠摪傅牟门欣碛?，本文從兜底條款適用及限定、兜底條款適用條件等分析兜底條款適用的法解釋技術(shù)，以及作為最高人民法院公報案例的“季案”對兜底條款適用的法解釋技術(shù)在學理上所作的推進，以期在法理上對法院審理類似案件時有所指引。

二、案情梗要與問題整理

（一）案情梗要

2017年1月11日上午9時左右，沈占良、沈濤及案外人徐鋒到季頻家找其父季盤鴻（季頻與季盤鴻同?。┧饕獋鶆眨ūＷC金），雙方在季盤鴻房間內(nèi)發(fā)生爭吵，季頻及閔衛(wèi)金、妹妹季斐聽到爭吵聲后進入該房間，后雙方發(fā)生肢體沖突，季頻受傷被送往醫(yī)院治療。宜城派出所于當日接到季斐報警后指派民警到現(xiàn)場處理，于當天傳喚季盤鴻與沈占良、沈濤分別進行詢問調(diào)查。同年1月15日、22日，宜城派出所對季斐、季頻分別進行了詢問調(diào)查。

2017年1月27日，宜城派出所根據(jù)前期調(diào)查情況予以受案登記。同年2月2日，宜城派出所向徐鋒進行詢問調(diào)查。同年6月30日、7月1日，宜城派出所再次對沈占良、沈濤分別進行詢問核實。7月4日，宜城派出所辦理延長案件辦理期限的審批，延長辦案期限30日。7月5日，宜城派出所對案外人史國平進行詢問調(diào)查。8月4日，宜城派出所作出終止調(diào)查決定，認為因季頻被故意傷害案具有證據(jù)不足、辦案期限屆滿的情形，根據(jù)修改前的《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》）第233條第1款之規(guī)定，決定終止調(diào)查，并于次日將終止調(diào)查決定送達季頻。

（二）裁判理由

設(shè)置兜底條款，作為一種立法技術(shù)，固然是為了避免法律的不周延性，以適應社會情勢的變遷。但是，行政機關(guān)通過行政裁量適用兜底條款時，不得任意適用，應與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形相聯(lián)系，參照同條款已經(jīng)明確列舉的情形所設(shè)置的標準，來確定能否適用。適用兜底條款的情形，應與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形具有相同或相似的價值，在性質(zhì)、影響程度等方面具有一致性，且應符合該條款的立法目的。修改前的《程序規(guī)定》第233條第1款明確列舉的“沒有違法事實、違法行為已過追究時效、違法嫌疑人死亡”這三種情形都是確定性的事實，該事實的出現(xiàn)使得公安機關(guān)無法或沒有必要再針對該案件采取任何調(diào)查措施，即該事實的出現(xiàn)足以產(chǎn)生終局性的、不可逆的終止案件調(diào)查的效果。

宜城派出所以“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”為由終止調(diào)查，顯然該情形與上述條款明確列舉的情形在性質(zhì)、影響程度上并不具有相同或者相似的價值?！稗k案期限屆滿”并非終止案件調(diào)查的合理理由，而“證據(jù)不足”也不應產(chǎn)生終止案件調(diào)查的效果。即使確如宜城派出所在上訴狀及二審詢問中所稱的“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”這一終止案件調(diào)查的理由存在書寫表達欠妥，實際終止原因是“證據(jù)不足”，即結(jié)合案情不能完全排除涉案人員存在違法事實的可能性。但是，根據(jù)依法行政原則，在沒有充分的證據(jù)證明涉案人員違法事實成立的情況下，宜城派出所應當按照修改前的《程序規(guī)定》第147條第1款第（3）項的規(guī)定，對涉案人員作出不予處罰決定。其后公安機關(guān)又發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，使違法行為能夠認定時，可以根據(jù)2019年1月1日起施行的《程序規(guī)定》第172條第2款的規(guī)定，依法重新作出處理決定，并撤銷原不予行政處罰決定。所以，即使確如宜城派出所所言，實際終止調(diào)查的原因是“證據(jù)不足”的情況下，宜城派出所作出終止調(diào)查決定也是缺乏依據(jù)的。

（三）問題整理

1.兜底條款適用的一般原理?！傲⒎ㄊ腔诘湫头独唤?gòu)的?！雹嘁虼?，法律的不周延性便是它自身難以克服的一種局限性，對此，學理上提出了多種解決或者緩和其局限性的方法，⑨設(shè)置兜底條款便是其中的一種方法。如本案裁判理由所言，“設(shè)置兜底條款，作為一種立法技術(shù)，固然是為了避免法律的不周延性，以適應社會情勢的變遷?！痹谛姓ㄉ?，何種情形下可以適用兜底條款，行政機關(guān)有一定的裁量空間。但裁量附有不得任性、恣意義務。因此，本案裁判理由明示，“行政機關(guān)通過行政裁量適用兜底條款時，不得任意適用，應與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形相聯(lián)系，參照同條款已經(jīng)明確列舉的情形所設(shè)置的標準，來確定能否適用?！钡绾伟盐斩档讞l款適用的上述限定，這是本文要討論的第一個問題。

2.兜底條款適用的條件。兜底條款與列于其前的例示情形相互依存，因此，如何厘定兜底條款與例示情形之間的關(guān)系是兜底條款適用的核心問題?！袄局哂信e以為例，提供樣板以作比類、比照，即具有未列舉完畢之意，其后再加上抽象的上位概念，以概括沒有窮盡的其余事項，故又具有抽象性。”⑩對此，本案裁判理由進一步強調(diào)，“適用兜底條款的情形，應與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形具有相同或相似的價值，在性質(zhì)、影響程度等方面具有一致性，且應符合該條款的立法目的?！比绾卫斫獗景柑岢龆档讞l款適用“三條件”成為本文討論的第二個問題。

3.兜底條款法解釋技術(shù)的發(fā)展。最高人民法院《座談會紀要》中對兜底條款法解釋技術(shù)是，“法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以‘等、‘其他等詞語進行表述的，屬于不完全列舉的例示性規(guī)定。以‘等、‘其他等概括性用語表示的事項，均為明文列舉的事項以外的事項，且其所概括的情形應為與列舉事項類似的事項。”確立了“以外事項”和“類似事項”兜底條款適用“兩條件”說，但在本案中，最高人民法院發(fā)展出了兜底條款適用“三條件”說。如何看待這個變化構(gòu)成了本文討論的第三個問題。

三、評析

（一）兜底條款適用及其限定

1.兜底條款適用與裁量。在法規(guī)范結(jié)構(gòu)上，兜底條款列于例示情形之末，在適用時，優(yōu)先考慮例示情形，只有在窮盡例示情形之后，兜底條款才有適用的空間。從這個意義上講，在兜底條款適用上并無裁量空間。“季案”裁判理由說，“行政機關(guān)通過行政裁量適用兜底條款時，不得任意適用……”這個判定值得商榷。所謂行政裁量，是指當法規(guī)范構(gòu)成要件成就后發(fā)生 N 種法效果時，由行政機關(guān)從中選擇一種最為妥當?shù)姆ㄐЧ??？梢?，適用例示情形條款還是兜底條款，適用者并沒有所謂的行政裁量。也就是說，只要例示情形被全部排除，只能適用兜底條款。此時，應無所謂存在裁量空間。

那么，對于兜底條款本身適用是否存在行政裁量呢？答案也是否定的。在比較法上，的確有要件裁量之說。?但就我國實定法規(guī)定看，應該并不承認要件裁量。?因為，一旦將要件成立與否當作裁量問題，若是行政處罰爭議，那當事人行政違法行為構(gòu)成與否也可以調(diào)解方式結(jié)案？正如陳敏教授所言：“就‘構(gòu)成要件部分，法治國家之行政法并不許可有裁量權(quán)。在法律之構(gòu)成要件中使用不確定法律概念時，雖然法律之拘束亦因之而放松，但并未容許行政有如同裁量之選擇自由?！?“季案”誤用“行政裁量”的裁判理由，雖無關(guān)乎裁判結(jié)論，但也需要加以指明。

2.兜底條款適用前提。如前所述，只有在例示情形被全部排除時，才能考慮適用兜底條款。這僅僅是解決了兜底條款適用前提之一。在適用兜底條款上，“季案”裁判理由還給出了另外兩個前提：（1）應與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形相聯(lián)系。也就是說，即使在適用上轉(zhuǎn)向兜底條款，也并不能當然推斷應當適用兜底條款，只有與明確列舉情形“相聯(lián)系”，才能適用兜底條款。那么，何謂“相聯(lián)系”？由于兜底條款是因為例示情形不能窮盡時采用的一種立法技術(shù)，“隱含”于兜底條款中未被例示情形，與已被例示情形邏輯上必然具有同質(zhì)性，因此，這里所謂的“相聯(lián)系”應是兩者在實質(zhì)內(nèi)容上存在某種關(guān)聯(lián)性。正如有學者所言：“從語義學的角度來看，‘其他是一個形容代詞，通常用在名詞的前面做定語，在列舉的場合表示前述同類事項列舉未盡之意，對列舉性規(guī)定具有補充和完善的作用，因此，兜底條款的內(nèi)容必然會受到列舉性規(guī)定的制約。在解釋兜底條款時，不能脫離其所在的法律條文，而應當聯(lián)系其前面的列舉性規(guī)定確定兜底條款的具體含義與邊界?！?（2）參照同條款已經(jīng)明確列舉的情形所設(shè)置的標準。何謂“標準”？例示情形表述雖然各異，但它明示或者暗含某種統(tǒng)領(lǐng)各種例示情形實質(zhì)性內(nèi)容的準則。這種統(tǒng)領(lǐng)各種例示情形實質(zhì)性內(nèi)容的準則，即為這里的“標準”。如在黃樓燕訴杭州市規(guī)劃和自然資源局不履行法定職責案中，法院認為：“根據(jù)《不動產(chǎn)登記資料查詢暫行辦法》第19條之規(guī)定，符合下列條件的利害關(guān)系人可以申請查詢有利害關(guān)系的不動產(chǎn)登記結(jié)果：（1）因買賣、互換、贈與、租賃、抵押不動產(chǎn)構(gòu)成利害關(guān)系的;（2）因不動產(chǎn)存在民事糾紛且已經(jīng)提起訴訟、仲裁而構(gòu)成利害關(guān)系的;（3）法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。通過該條第（1）（2）項的列舉式規(guī)定看，‘利害關(guān)系人應系與不動產(chǎn)的歸屬和利用有關(guān)且登記結(jié)果影響或可能影響其合法權(quán)益之人。故第（3）項規(guī)定的‘法律法規(guī)規(guī)定的其他情形同樣應與該條第（1）（2）項所體現(xiàn)的‘利害關(guān)系人的內(nèi)涵及外延相一致，即指向未窮盡列舉的、與不動產(chǎn)登記結(jié)果有利害關(guān)系的其他行為領(lǐng)域。黃樓燕所代理的民間借貸案件與不動產(chǎn)的歸屬和利用無涉，其所提交的申請材料亦不能證明與被查詢不動產(chǎn)之間具有利害關(guān)系，無法直接建立與被查詢不動產(chǎn)之間的利害關(guān)系連接點。故黃樓燕認為，《律師法》《民事訴訟法》規(guī)定的律師調(diào)查權(quán)符合第（3）項之規(guī)定，從而其具有不動產(chǎn)查詢利害關(guān)系的再審申請理由明顯不能成立?！?本案中，“利害關(guān)系人”即為例示情形的明示性標準。在“季案”中，《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第233條第1款規(guī)定：“經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)行政案件具有下列情形之一的，經(jīng)公安派出所、縣級公安機關(guān)辦案部門或者出入境邊防檢查機關(guān)以上負責人批準，終止調(diào)查：（1）沒有違法事實的;（2）違法行為已過追究時效的;（3）違法嫌疑人死亡的;（4）其他需要終止調(diào)查的情形?！痹谶@里，終止調(diào)查情形都有一個共性，即確定性事實，如同裁判理由所說，它具有終局性的、不可逆的終止案件調(diào)查的效果。在這里，確定性事實是例示情形的暗含標準。由此可見，“季案”中“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形沒有聯(lián)系，也不能參照同條款已經(jīng)明確列舉的情形所設(shè)置的標準，違反了兜底條款適用的條件。

3.同類解釋規(guī)則。同類解釋規(guī)則早已有之。如在“羅馬法上的‘同類規(guī)則（eusdem generis）是指在證書、制定法等文件中先寫上特定的事項，然后再附加一般事項時，應當解釋為：一般事項只限于與特定事項同類的事項。這里所說的一般事項，就是指那些‘概括用語。根據(jù)同類規(guī)則，對概括用語的解釋結(jié)果，應當與法律規(guī)定的原有內(nèi)容同源，與法律中已經(jīng)規(guī)定的事項或其他可以參照的因素同類。即使文本中沒有出現(xiàn)概括用語，這一規(guī)則也同樣適用。”?在比較法上，如英國1853年《賭博法》（Betting Act）禁止在住所、辦公室、房間或其他地方與人打賭。在一個案子中涉及“賽馬場”是否屬于該法律規(guī)定中的“其他地方”。英國上議院解釋認為，賽馬場不屬于該法律中所講的“其他地方”，因為住所、辦公室和房間都指戶內(nèi)一類，而賽馬場則在戶外。?由此可見，同類解釋規(guī)則在解釋兜底條款時，它是為我們提供判斷兜底條款適用所指向的情形與例示情形是否屬于同類事項的一種邏輯指引。這種邏輯指引既能確保解釋內(nèi)容的體系性，又能提供類型化的思維方式。如在南京良仕醫(yī)療器械有限公司訴靖江市財政局不服招投標投訴處理決定糾紛案中，法院認為：“《中華人民共和國政府采購法實施條例》第74條在列舉六項惡意串通行為之外，第（7）項亦概括規(guī)定：‘供應商與采購人或者采購代理機構(gòu)之間、供應商相互之間，為謀求特定供應商中標、成交或者排斥其他供應商的其他串通行為。因此，惡意串通投標行為，若未在法律明確列舉的特定情形之中，仍需考察是否符合法律的概括規(guī)定。根據(jù)上列兜底條款，對投標人之間謀求中標或排斥特定投標人的聯(lián)合行動均應認定為惡意串通投標的行為，故即使法律未明確禁止夫妻二人代表不同投標人參加同一招投標活動，并不當然可以排除存在串通投標的事實。”?本案中，對于夫妻二人代表不同投標人參加同一招投標活動是否認定為“其他串通行為”，在法院看來，與其他投標人之間關(guān)系相比，夫妻關(guān)系中雙方惡意串通可能性同樣也是存在的，夫妻關(guān)系并沒有特殊性可以成為排除雙方惡意串通可能性的理由，所以，不能將“夫妻關(guān)系”排除在“投標人之間關(guān)系”之外，兩者具有同類性。

在“季案”中，“沒有違法事實、違法行為已過追究時效、違法嫌疑人死亡”這三種法定情形都是確定性的事實，而“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”與之沒有同類性，因為，正如法院所說，“根據(jù)依法行政原則，在沒有充分的證據(jù)證明涉案人員違法事實成立的情況下，宜城派出所應當按照修改前的《程序規(guī)定》第147條第1款第（3）項的規(guī)定，對涉案人員作出不予處罰決定。其后公安機關(guān)又發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，使違法行為能夠認定時，可以根據(jù)2019年1月1日起施行的《程序規(guī)定》第172條第2款的規(guī)定，依法重新作出處理決定，并撤銷原不予行政處罰決定?！痹诜ㄔ嚎磥?，“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”不具有確定性事實之本質(zhì)，與例示情形沒有同類可比性。

4.重疊適用之禁止。一般而言，兜底條款是“立法者在面對欲調(diào)整的事項難以窮盡時，先列舉幾個典型事項，再連綴助詞‘等或代詞‘其他，最后加上抽象的上位概念以作全面涵蓋的法條形式。”?列于兜底條款之前的例示情形，與兜底條款中的“上位概念”之間是一種包含關(guān)系，即例示情形都屬于兜底條款中上位概念的“種類”。進而“法條中的‘等與‘其他所指代的事項處于上位概念語義的模糊區(qū)域，它與列舉的典型事項之間不是全同、包含或被包含的關(guān)系，也不是全異的排斥關(guān)系，而是一種類似關(guān)系。因此，針對一個具體的事項，只有考慮相關(guān)因素，才能相對準確地判斷其是否被‘等與‘其他所指代?！?基于這樣的邏輯關(guān)系，在適用時不得將例示情形與兜底條款重疊適用，否則將構(gòu)成法律適用不當。如在北京三正通聯(lián)科技有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局商標權(quán)無效宣告請求行政糾紛案中，國家知識產(chǎn)權(quán)局在商標無效宣告請求裁定書中認為，爭議商標未構(gòu)成2001年《商標法》第11條第1款第1項所指“僅有本商品通用名稱”的情形，亦未構(gòu)成第11條第1款第2、3項所指僅直接表示商品特點或者其他缺乏顯著特征的情形。對此，法院認為：“2001年《商標法》第11條第1款第3項所指‘其他缺乏顯著特征的情形是指2001年《商標法》第11條第1款第1項、第2項以外的在指定使用商品或服務上不具備區(qū)分、識別商品或服務來源功能的標志。雖然《商標法》第11條第1款第2項、第3項可能在判斷某些標志時存在一定的模糊區(qū)域，但不宜同時適用，否則，相關(guān)條項的立法設(shè)計將失去意義，也有違兜底條款適用的一般法理。本案中，原審判決認定爭議商標違反2001年《商標法》第11條第1款第3項規(guī)定的理由與認定爭議商標違反2001年《商標法》第11條第1款第2項規(guī)定的理由，均是爭議商標描述了商品的功能、用途，屬于法律適用不當，本院亦予以糾正?！?1在法院看來，這種重疊適用表面上看是引用法條完整，但實質(zhì)上是充滿著內(nèi)在矛盾的，不符合行政行為明確性的要求。

（二）兜底條款適用條件的展開

具備兜底條款適用前提之后，我們需要進一步討論兜底條款適用的條件?！凹景浮辈门欣碛烧J為：“適用兜底條款的情形，應與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形具有相同或相似的價值，在性質(zhì)、影響程度等方面具有一致性，且應符合該條款的立法目的。”基于這一裁判理由，關(guān)于兜底條款適用條件，“季案”提出了“價值”“性質(zhì)、影響程度等”和“立法目的”三項內(nèi)容，本文稱之為“三條件說”，分述如下：

1.價值上相同或相似性。任何法律規(guī)范都需要某種價值上的指引，方能達成立法目的。有的法律規(guī)范在制定過程中就被明確賦予了某種價值。如《國有土地上房屋征收與補償條例》第2條規(guī)定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被征收房屋所有人（以下稱被征收人）給予公平補償?！痹摲梢?guī)范中，有征收即補償?shù)牧⒎▋r值十分明顯。有的法律規(guī)范預留了價值判斷空間，由適用者在個案處理中補充，兜底條款便是其中一例。一般來說，“立法預留了價值判斷空間的情形可以區(qū)分為兩種類型：一種是限于立法技術(shù)水平或者不宜由立法者預先作出價值判斷的事項，立法者有意在實在法秩序中為法官預留下價值判斷空間;另一種是立法雖然無意交由法官進行價值判斷，但是，因為價值沖突、立法漏洞或者現(xiàn)實操作性等原因，仍然需要法官繼續(xù)通過價值判斷來實現(xiàn)立法目的，兩者顯然都屬于法官對立法價值判斷的補充?！?2兜底條款屬于前者。

在“季案”中，兜底條款表述為“其他需要終止調(diào)查的情形”。在這一兜底條款中，“終止調(diào)查”并沒有明顯的價值內(nèi)容，因此它可以被看作是立法者有意留給適用者進行立法價值判斷的空間，由適用者根據(jù)具體個案加以價值證成。被告以“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”為由作出終止調(diào)查的決定，顯然是認為“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”屬于終止調(diào)查的情形之一，在價值上與“沒有違法事實的”“違法行為已過追究時效的”和“違法嫌疑人死亡”一致。在訴訟中，“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”是否屬于“終止調(diào)查”情形，需要經(jīng)過兩層次價值判斷：（1）假設(shè)“沒有違法事實的”“違法行為已過追究時效的”和“違法嫌疑人死亡”的立法價值為 X，那么，在邏輯上“終止調(diào)查”的立法價值也應當是 X。（2）假設(shè)“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”為 Y，若能夠證明 Y=X，那么，原告訴訟請求就不能成立。從價值上我們可以認識到，對于 Y（“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”），無論是哪一種情形，它們都內(nèi)含了主觀努力與客觀事實之間的某種緊密關(guān)系，即只要盡到足夠的主觀努力，就存在改變客觀事實情況的可能性。而對于 X（“沒有違法事實的”“違法行為已過追究時效的”和“違法嫌疑人死亡”）來說，無論哪一種情形，都是人的主觀努力所無法改變的客觀事實。因此，兩者所體現(xiàn)的價值完全不一致，即 Y ≠ X。

2.性質(zhì)、影響程度等一致性。例示情形是具體的，如“違法嫌疑人死亡”，可以直接確定它的性質(zhì)、影響。而“其他需要終止調(diào)查的情形”中的“情形”則是抽象的，難以確定它的性質(zhì)、影響。兜底條款適用的“性質(zhì)、影響程度等一致性”所要求的是，（1）具象化。即將兜底條款中的“情形”具象化，其方法是個案，離開個案，就無法展開這樣的論證。（2）類比。類比通常從兩個面向展開，一是事物的性質(zhì)，即對事物本質(zhì)的定性。在性質(zhì)面向上，強調(diào)兩者的同質(zhì)性。二是事物的影響，即對他者產(chǎn)生的作用。在影響面向上，重在影響程度的相當性。兜底條款適用涉及兩個對象之間性質(zhì)、影響程度等一致性的判斷。

在“季案”中，被告提出的“終止調(diào)查”情形是個案中的“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”。從“季案”查明的事實看，“證據(jù)不足”是因為季頻及其母閔衛(wèi)金不予配合，未到所接受詢問。如果以這樣的理由終止調(diào)查程序，那么當事人就可能以此方法規(guī)避不利的法律后果，相關(guān)法益也難以獲得充分保護。法律設(shè)置“辦案期限”的目的是為了督促公安機關(guān)及時履行法定職責，提高行政效率。辦案期限長短，公安機關(guān)自身努力與否是一個具有決定性的因素。如果將“辦案期屆屆滿”納入可以“終止調(diào)查”情形，那么，是否終止調(diào)查完全可能被公安機關(guān)自身的“努力”所掌控?？梢?，“季案”中公安機關(guān)提出終止調(diào)查的情形在性質(zhì)上具有很強的主觀性，與例示情形的客觀性不一致。兜底條款適用性質(zhì)上的一致性的確具有重要意義，在最高人民法院其他判例中，我們也可以找到這樣的判定方法。如在胡顯珍與國土資源部行政賠償案中，法院認為：“《國家賠償法》第4條第（4）項盡管是一個兜底條款，但也并不是無所不包甚至沒有內(nèi)涵邊界的條款，還需要與該條前三項內(nèi)容聯(lián)系起來進行解釋和適用。從該條前三項所列舉的賠償范圍來看，行政賠償?shù)姆秶瑧斒鞘芎θ艘蛐姓C關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)而直接遭受的財產(chǎn)權(quán)損害，兜底條款適用的情形必須與前三項所明確列舉的情形，在行為性質(zhì)和損害方式上具有內(nèi)在一致性和統(tǒng)一性。當事人因?qū)π姓袨椴环?，申請行政復議、提起行政訴訟是其法定的救濟權(quán)利，在尋求此類救濟過程中所支付的相應費用，在行為性質(zhì)和損害方式上與《國家賠償法》第4條第（1）至（3）項所列舉的賠償情形，存在實質(zhì)性的差異和區(qū)別，因此，即使行政行為被確認違法，當事人對該行政行為尋求行政復議或訴訟救濟所支付的相關(guān)費用，也不宜解釋為《國家賠償法》第4條第（4）項‘造成財產(chǎn)損害的其他違法行為的情形。由此可見，胡顯珍以國土資源部此前未依法履行行政復議職責已被法院確認違法為由，要求國土資源部賠償其在尋求救濟期間所支付的費用，不符合《國家賠償法》第4條所規(guī)定的行政賠償范圍?！?3在影響方面，例示情形作為一種確定性事實，可以終止行政處罰程序，對當事人（違法嫌疑人死亡除外）來說，他可以回歸到正常的生活狀態(tài)。但是，“證據(jù)不足”可以通過其他方法補足，而“辦案期限屆滿”也可以程序重開，當事人仍處于可能要被追究法律責任的狀態(tài)之中?？梢?，兩者在影響上也是不一致的。

3.合立法目的性。立法者設(shè)置兜底條款都有特定的立法目的，因此，欲將例示之外的情形劃入兜底條款，必須與兜底條款立法目的保持一致?！叭魏畏删衅湟庥麑崿F(xiàn)之目的，解釋法律應以貫徹目的為主要任務，故法律目的為何？解釋之初，首須予以掌握?！?4“季案”中，例示情形“沒有違法事實的”“違法行為已過追究時效的”和“違法嫌疑人死亡”的立法目的是，在此種情形下，不予追究當事人的法律責任，若要追究，則失去法理上的正當性。而“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”并不能滿足兜底條款立法目的。因為，“證據(jù)不足”若存在人為的因素，不予追究行為人的法律責任與法理不合;因“辦案期限屆滿”為由不追究法律責任也與法律責任創(chuàng)設(shè)法理相悖，所以，將兩者列入“季案”所涉的兜底條款都沒有法理上的正當性。

在“季案”之前，合立法目的性這一條件在地方法院判例的兜底條款適用中也得到了體現(xiàn)。如在方才女訴淳安縣公安局消防行政處罰案中，法院認為：“從內(nèi)容來看，該條是對居住的出租房屋能否視為《治安管理處罰法》第39條規(guī)定的‘其他供社會公眾活動的場所的解釋。由于‘其他供社會公眾活動的場所為不確定法律概念，其內(nèi)容與范圍并不固定。居住的出租房物理上將毗鄰的多幢、多間（套）房屋集中用于向不特定多數(shù)人出租，并且承租人具有較高的流動性，已與一般的居住房屋只關(guān)涉公民私人領(lǐng)域有質(zhì)的區(qū)別，已經(jīng)構(gòu)成了與旅館類似的具有一定開放性的公共活動場所?！?5《治安管理處罰法》第39條立法目的是為了保護旅館、飯店、影劇院、娛樂場、運動場、展覽館或者其他供社會公眾活動的場所中不特定公眾的安全，因此法律要求這類場所的經(jīng)營管理人履行諸如消防等安全義務。方才女將私房出租他人用于營利活動，該私房是否屬于“其他供社會公眾活動的場所”，在法院看來，“其他供社會公眾活動的場所”具有與保護旅館、飯店、影劇院、娛樂場、運動場、展覽館中公共安全一樣的立法目的，因此，要將方才女出租的私房歸入兜底條款情形，必須滿足例示情形的立法目的。在給出了“居住的出租房物理上將毗鄰的多幢、多間（套）房屋集中用于向不特定多數(shù)人出租，并且承租人具有較高的流動性，已與一般的居住房屋只關(guān)涉公民私人領(lǐng)域有質(zhì)的區(qū)別，已經(jīng)構(gòu)成了與旅館類似的具有一定開放性的公共活動場所”裁判理由之后，法院支持了被告的觀點。

（三）兜底條款適用條件變遷

兜底條款適用是法適用、法裁判中的常見現(xiàn)象。最高人民法院曾經(jīng)在《座談會紀要》中表達過關(guān)于兜底條款適用的相關(guān)觀點，現(xiàn)在又通過“季案”提出了不同的兜底條款適用條件。這一變化值得關(guān)注。

1.《座談會紀要》：“兩條件”說。最高人民法院在《座談會紀要》中說：“以‘等‘其他等概括性用語表示的事項，均為明文列舉的事項以外的事項，且其所概括的情形應為與列舉事項類似的事項?！庇纱耍覀兛梢蕴釤挸龆档讞l款適用的條件：（1）除外事項?！蹲剷o要》“明文列舉的事項以外的事項”說明兜底條款指代事項與例示事項之間應構(gòu)成“全異的排他關(guān)系”。此條件可以導出重疊適用之禁止規(guī)則。前文引用的北京三正通聯(lián)科技有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局商標權(quán)無效宣告請求行政糾紛案便是一例。（2）類似事項。即兜底條款情形與例示情形之間必須類似。此條件可以導出兜底條款適用必須遵守同類解釋規(guī)則。兜底條款中的“兜底”并非無所不包之意，在適用到具體個案時，必須要對它的邊界作出明確的限定。當然這種限定并非內(nèi)容限定，而是解釋方法限定，否則，立法可以消滅兜底條款。這里所提到的解釋方法就是同類或類似解釋，即例示情形應當與兜底條款情形屬于同類或者類似，亦可以稱為“類比推斷”。它可以被認為法律賦予了適用者作“類比推斷”的解釋權(quán)。此規(guī)則前文已詳述，不再重復。

2.“季案”：“三條件”說。在“季案”中，最高人民法院歸納的裁判摘要是，“適用兜底條款的情形，應與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形具有相同或相似的價值，在性質(zhì)、影響程度等方面具有一致性，且符合該條款的立法目的?！北疚膶⑵浞Q之為“三條件說”。與《座談會紀要》中的“兩條件”說相比，無論是形式上還是內(nèi)容上似乎有很大的差異，兩者之間看不出其中的“變遷”關(guān)系。其實，細究起來，“三條件說”其實是對“兩條件說”中的“類似事項”這一條件的細化、深化，兩者之間變遷印跡明顯?！凹景浮笔枪珗蟀咐?，它代表了最高人民法院審判委員會的意見，對各級人民法院審理類似案件具有事實上的拘束效力。26從某種意義上說，它與《座談會紀要》具有相當?shù)男Я?。如果說《座談會紀要》是“舊法”，“季案”是“新法”，那么今天無論是司法還是行政，在適用兜底條款時應當采用“三條件說”。

四、結(jié)語

“季案”提出的兜底條款解釋問題，其法治意義不可輕視。盡管兜底條款本身具有不確定性，但它具有面向未來的可適用性。兜底條款給了適用者較大的解釋空間，但通過預先設(shè)定好解釋規(guī)則，可以最大限度地驅(qū)使適用者解釋權(quán)的正當行使，所以，我們不能因為兜底條款可能導致適用者濫用解釋權(quán)而拒絕采用兜底條款技術(shù)。但在實務中，拒絕采用兜底條款的情況在行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件中并不少見。如“對實行告知承諾的事項，有關(guān)主管部門要依法準確完整列出可量化可操作、不含兜底條款的經(jīng)營許可具體條件，明確監(jiān)管規(guī)則和違反承諾的后果，一次性告知企業(yè)，并提供告知承諾書示范文本?！?7“地方行業(yè)主管部門要結(jié)合本地區(qū)實際和本領(lǐng)域特點，商同級投資主管部門制定可行性研究報告申報范本，允許項目單位自行編制可行性研究報告，鼓勵采用表單方式明確文本內(nèi)容，著力消除模糊和兜底條款，避免機械套用、簡單比照城市建設(shè)項目?！?8這種做法顯然是因噎廢食。

兜底條款適用歸根到底是一個法解釋技術(shù)問題。從“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法條款出發(fā)，對于兜底條款的法解釋，需要一種更高位階的法價值引領(lǐng)：涉及權(quán)力性兜底條款的，宜作限縮性解釋;而涉及權(quán)利性兜底條款的，宜作寬松性解釋，如《行政訴訟法》第12條第1款第12項。29進而言之，涉及權(quán)力性立法的，宜少用兜底條款;而涉及權(quán)利性立法的，則可以多用兜底條款。這個由對“季案”思考引出的法價值層面問題，值得另外作進一步專題討論。

Abstract： The underwriting clause is a legislative technique used by legislators to overcome the limitations of statutory law. In administrative law， there is no room for administrative discretion in the application of the underwriting clause， and the underwriting clause has the possibility of application as long as the exemplary circumstances are exhausted. With "in connection with the circumstances already explicitly listed in the same clause" and "with reference to the standards set by the circumstances already explicitly listed in the same clause" being two other prerequisites， the application of the underwriting clause has been further clarified by the "Ji Case". At the same time， the "Ji Case" also created two rules for the application of the underwriting clause， namely， similar interpretation and overlapping application prohibition. The "Ji case" proposed "identical or similar in value"， "consistency in nature and degree of influence" and "conformity with the purpose of the law". The three conditions for the application of the underwriting clause not only further regulate the application of the underwriting clause， but also develop the "two conditions" established by the Supreme People's Court in the "Summary of the Symposium" into the "three elements".