摘 要：價格歧視實則早已出現(xiàn)并存在頗久，且被廣泛地運用于商業(yè)領(lǐng)域。隨著信息技術(shù)日新月異的發(fā)展，在如今極度發(fā)達的電子商務(wù)領(lǐng)域，各方競爭主體對價格歧視的運用也逐步呈現(xiàn)新趨勢和新特點。該行為理所當(dāng)然帶來諸多優(yōu)勢，但在一些特定的條件下，也極可能給市場造成嚴(yán)重的反競爭。天貓“雙十一”作為淘寶電商平臺一年一度的重大促銷活動，涉及很多價格歧視行為的運用。基于此，應(yīng)對非法價格歧視進行認定，根據(jù)行為主體、歧視對象、歧視行為、損害后果、正當(dāng)理由這些要件進一步理論性分析，從而判斷是否存有涉及非法價格歧視的行為。

關(guān)鍵詞：算法動態(tài)定價;價格歧視;非法價格歧視;大數(shù)據(jù);反壟斷法;損害后果

本文索引：楊茗伊.<變量 2>[J].中國商論，2021（15）：-034.

中圖分類號：F063.2 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-0298（2021）08（a）--03

我國信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)突飛猛進式發(fā)展是從2001年之后開始的，也就是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展“階段論”理論中的第三階段— —社會化應(yīng)用的發(fā)展階段。然而第三階段起始時的“信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)”同現(xiàn)在我們所談?wù)摰摹靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)技術(shù)”絕不可同日而語。當(dāng)然，“算法”一詞在現(xiàn)今社會的重要性也絕對不可小覷，顯然這兩者在如今的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境背景下也確確實實有著密不可分的聯(lián)系。進而“價格歧視”雖并不是兩者結(jié)合的產(chǎn)物，卻在兩者的結(jié)合過程中快速發(fā)展壯大，成為越來越多人開始重視的一種行為。

在我們的日常生活中，價格歧視現(xiàn)象其實是非常普遍的，尤其是在市場經(jīng)濟條件下，每一個人都或多或少地遇到過這種現(xiàn)象。例如，在交通出行中常常會有高峰時段與非高峰時段之分，當(dāng)我們使用“滴滴打車”等網(wǎng)約車平臺打車時，我們可以非常輕易地發(fā)現(xiàn)雖然是同一段距離的行駛路程，選擇在高峰時段出行時，平臺上所顯示的預(yù)收車費會比低峰時段高一些。

價格歧視并非是我們完全不可接受的行為，相反，該類行為中的大多數(shù)均是市場競爭所導(dǎo)致的合理產(chǎn)物。但是，我們不能就此否定在市場經(jīng)濟條件下，的的確確存在一些價格歧視行為是應(yīng)當(dāng)被法律所約束、規(guī)制的，也就是我們所說的違法價格歧視 （非法價格歧視）。尤其在當(dāng)今大數(shù)據(jù)時代的背景下，處于高速發(fā)展的算法帝國中，算法動態(tài)定價中的價格歧視問題愈演愈烈，那么究竟如何界定非法價格歧視無疑是我國《反壟斷法》應(yīng)解決問題中的重中之重。

我國《反壟斷法》第17條第一款中的第六項規(guī)定中的“差別待遇”也就是我們所說的“價格歧視”。但是，我們似乎無法通過該法條就做到清楚、了解價格歧視到底是什么，以及什么樣的價格歧視行為才屬于應(yīng)當(dāng)進行法律規(guī)制的范疇。所以，違法價格歧視行為究竟應(yīng)該如何界定，便是本文接下來要進行研究論述的主要著力點。

1 價格歧視理論相關(guān)概述

定價算法能夠基于消費者的地理位置信息、購買使用頻率、歷史瀏覽記錄、之前購買情況、需求緊迫程度、消費支付能力、瀏覽終端類別，甚至是性別年齡、所屬行業(yè)等進行多維度的綜合判斷后，可能會針對相同的商品或者服務(wù)，向不同的消費者提供不同的價格，有可能形成定價歧視（ Price Discrimination），即通俗意義上講的“殺熟”。價格歧視行為的概念界定存在以下幾種典型觀點：英國經(jīng)濟學(xué)家庇古給純價格歧視下了定義，即壟斷廠商為了實現(xiàn)利潤最大化所實施的行為。在該定義中，實施主體雖已被明確指出，但其他要件卻并不確切。約翰·斯羅曼則進一步論述了在某種具體條件下的價格歧視行為，即將條件限制于銷售者成本一致的情形下，那么缺陷也是顯而易見的，就是對于成本不一致的情形他并未進行描述。英國經(jīng)濟學(xué)家菲利普斯 （A.W.Philips）則強調(diào)，價格歧視就是同種商品下，價格和邊際成本之間的差額不同。美國經(jīng)濟學(xué)家施蒂格勒則認為當(dāng)兩種或多種相近產(chǎn)品在與邊際成本有不同比率的價格水平上出售時就是價格歧視。

受庇古的影響，通常采用其根據(jù)歧視實施程度的不同所進行的對價格歧視的進行分類，即被劃分為：一級、二級和三級價格歧視。

一級價格歧視 （完全價格歧視）是指壟斷企業(yè)向每個消費者索取其愿為每單位產(chǎn)品支付的最高價格，進而獲取全部消費者剩余。二級價格歧視則是指企業(yè)通過提供間接的選擇機制，利用消費者的自我選擇約束來分離不同的消費需求層次，從而得以向不同的消費者索取不同的價格。舉個例子，我們在購物場所隨處可見的宣傳促銷標(biāo)語：“三件8折，五件6折”這樣，買的數(shù)量越多，商品單價越低。那么三級價格歧視就是指企業(yè)就相同的產(chǎn)品向不同的消費者群體索取不同的價格。這是一種市場的分割，總體而言要對價格敏感度高的購買者制定較低的價格，對價格敏感度低的購買者制定較高的價格。

在這里必須要說明的一點是，按照上述分類，一級價格歧視的確是最嚴(yán)重、最惡劣的情形，但是在以前的社會環(huán)境下，想要做到成功實施一級價格歧視，從而完全剝奪消費者剩余是非常困難的。然而隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的超速發(fā)展、大數(shù)據(jù)對現(xiàn)代社會的作用變得無可比擬、算法技術(shù)在各式各樣領(lǐng)域中的激增式運用，這些共同促使一級價格歧視的可操作性變得極其簡單。

之所以價格歧視行為中的部分行為需要國家用法律來規(guī)制，就是因為壟斷廠商利用其在市場中的壟斷地位對消費者剩余進行大肆剝奪，進而導(dǎo)致社會福利的大幅削減。但是我們也需明白完全競爭市場僅僅是理論上的一種假設(shè)，在現(xiàn)實生活中是完全不可能存在的，那么根據(jù)次優(yōu)理論，當(dāng)采用價格歧視時的社會福利大于壟斷定價時的社會福利且不會使市場資源配置扭曲、降低效率的情況下，那么這時的價格歧視行為就是我們可以容忍的，相反，不能被容忍的那部分也就是需要被規(guī)制的非法價格歧視行為。

2 以天貓為例分析電商平臺的價格歧視

電子商務(wù)是我國目前增長最為迅速的發(fā)展領(lǐng)域之一。例如淘寶、京東、蘇寧、亞馬遜、拼多多等，這些電商平臺如今已然擁有極為龐大的用戶資源和數(shù)據(jù)基礎(chǔ)。這里不得不提的一個電商活動“雙十一”購物狂歡節(jié)—自2009年起，每年的11月11日這一天固定成為我國網(wǎng)絡(luò)購物促銷日。據(jù)統(tǒng)計2009年“雙十一”交易總額是5200萬; 2010年“雙十一”總成交額9.36億; 2011年，“雙十一”總成交額達到了33.6億; 2012年，淘寶商城正式更名為天貓，線上總成交額達到191億; 2013年交易總額達到362億元; 2014年74秒交易額突破1個億，“雙十一”全天交易額達571億元; 2015年“雙十一”最終的交易額達到912.17億元; 2016年“雙十一”24小時總成交額達到1207億元，交易峰值每秒17.5萬筆; 2017年“雙十一”全天成交額達到1682億元; 2018年最終成交額2135億元，首次突破2000億大關(guān); 2019年14秒成交額破10億，成交總額達2684億元; 2020年11月1日0時至11月11日0點30分，天貓“雙十一” 實時成交額突破3723億元。細數(shù)歷年成交額的增長不可謂不令人震驚。

當(dāng)然，現(xiàn)今“雙十一”促銷活動的方式也愈發(fā)多樣化，從直接給定促銷價格到滿減優(yōu)惠、購買多件打相應(yīng)折扣、商品預(yù)售付定金等……我們發(fā)現(xiàn)越來越難算清楚自己究竟要花費多少金額，而且在這些方式中的的確確能夠發(fā)現(xiàn)價格歧視行為。

天貓中的一級價格歧視主要是在大數(shù)據(jù)、算法技術(shù)的支撐下，平臺就會根據(jù)消費者的個人信息、搜索記錄、消費記錄等數(shù)據(jù)為每一位平臺用戶推送不同的“猜你喜歡”商品、提供不同價位的同類商品推薦，也就是說你、我、他之間共同搜索相同產(chǎn)品所能搜索到的產(chǎn)品在初始頁面的顯示也是不同的（當(dāng)然往下滑動可能會出現(xiàn)與他人頁面相同的產(chǎn)品，但是前幾個頁面上的往往不同）。雖然仍無法做到完全價格歧視，但是這種條件下已經(jīng)非常接近了，每個消費者在登錄平臺后搜索到的商品都是由平臺運用具體算法技術(shù)通過其個人數(shù)據(jù)進行篩選而得到的—符合每一位消費者消費習(xí)慣并符合其消費水平、所能接受價格區(qū)間中的、實際是由算法動態(tài)定價來決定的那些商品。

而天貓“雙十一”中的二類價格歧視就非常普遍，每一年都存在的滿減活動、多件打折等。這些活動就是運用了二級價格歧視，購買金額、購買數(shù)量少的平臺用戶購買單價就相對較高。同時在部分人群沖動消費的心理影響下，也的確會壓榨消費者的剩余。

而三級價格歧視在“雙十一”中的具體表現(xiàn)在預(yù)售商品提前支付定金的活動形式中。如“預(yù)付定金立減50、100”;在不同時間段內(nèi)，相同產(chǎn)品的價格不同，如0～2點定金以一抵四、0點30分以一抵三、1點起支付尾款以一抵二;或者“前五分鐘立減70”“前2000名買一送一”……對價格具有敏感性的消費者就會關(guān)注這些店鋪即時信息，以得到最便宜的價格，而對價格并不敏感的消費者當(dāng)然不會這樣做，其會在自己方便的時間內(nèi)進行消費，這樣就使得不同的消費者以不同的價格獲得相同的商品。

綜上，這就是幾級價格歧視在天貓“雙十一”中相對應(yīng)的一些具體表現(xiàn)方式。

3 非法價格歧視行為構(gòu)成要件分析

通過上述對價格歧視相關(guān)理論的了解以及在具體情形下對價格歧視行為類別的判斷劃分，我們就可以清楚知道并不是所有價格歧視行為都應(yīng)被我國法律所規(guī)制，這時想要弄清什么是非法價格歧視行為，則要從其構(gòu)成要件中找尋結(jié)論。

一是對非法價格歧視行為的認定是行為主體。我國《反壟斷法》對此的規(guī)定見第17條，要求行為主體是“具有市場支配地位的經(jīng)營者”。這是前提，即行為者在實施行為時必須已然具備壟斷地位，否則就是不成立的。

二是行為所指向的對象—歧視對象。我國《反壟斷法》并未對歧視對象進行界定，這樣就是針對所有遭受價格歧視行為的交易相對人，既包括普通消費大眾也包括經(jīng)營者—也就是任何與市場支配地位企業(yè)進行交易的人。

三是價格歧視行為，其實不同國家對價格歧視行為的理解不甚相同。第一種就是“差別定價”，就是把任何價格上的不一致都認為是價格歧視，所以只要價格相同就不會構(gòu)成價格歧視行為，這里強調(diào)的是不論成本。而第二種則是“不包括成本依據(jù)的價格差異”，這種就是經(jīng)濟學(xué)意義上的價格歧視，也就是說對同一款產(chǎn)品兩次交易的利潤率相同時就不構(gòu)成價格歧視，反之如果利潤率不同則必然構(gòu)成價格歧視行為。我國《反壟斷法》第17條是這樣定義價格歧視的：“對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”?！皩l件相同的交易相對人”強調(diào)的是交易條件相同，這樣才會具有可比性。這里的交易條件，如運輸方式、付款方式、交易地點、交貨方式等以及產(chǎn)品自身的差異和消費者偏好上的差異。而“在交易價格等交易條件上”則強調(diào)交易條件本身，交易條件的不同則會導(dǎo)致交易相對人實際支付價格的不同。還是那句：只有實際利潤率可以決定是否存在價格歧視行為。這兩個“交易條件”差異的不同在于是否是由買方自由選擇的結(jié)果，回答“是”則就是前者，回答“否”則就是后者，也就是三級價格歧視行為。

四是損害后果—反競爭效果 （競爭損害）了。價格歧視行為一方面可以促進市場競爭，另一方面一些違法價格歧視行為當(dāng)然也會導(dǎo)致反競爭效果。再次強調(diào)，價格歧視的存在本身是合理的。價格歧視的存在本身并不是一種反競爭效應(yīng)，從中我們只能得出不同市場主體受到了差別對待的結(jié)論，而不能得出違法與否的結(jié)論。因此，在證明價格歧視行為之后，價格歧視指控者應(yīng)該進一步證明反競爭效果，或稱競爭損害。我國《反壟斷法》第17條第一款第六項并未規(guī)定競爭損害要件，但歐美競爭法均對此作了規(guī)定，并將競爭損害劃分為一級競爭損害和二級競爭損害，所以我國到底是否需要將競爭損害后果納入價格歧視構(gòu)成要件中呢？競爭法保護的是競爭，如果該行為并未損害競爭，那該行為當(dāng)然無須受競爭法所規(guī)制，相反應(yīng)該受法律所保護。價格歧視亦是如此，對非法價格歧視行為的認定和是否受《反壟斷法》的規(guī)制也可按該法目的解釋來進行證實，雖然我國并未明確規(guī)定，但是依據(jù)目的解釋的方法，將反競爭效果納入價格歧視行為的違法要件之中是合情合理的。所以，雖然我國并未如同美國等國家那樣將反競爭后果進行劃分，但由價格歧視行為所引發(fā)的損害后果理所應(yīng)當(dāng)成為我國《反壟斷法》所規(guī)制的對象，所以并不影響法律的適用問題。

最后，我們再來談?wù)務(wù)?dāng)理由問題?！跋虿煌I方出售相同或相似產(chǎn)品時收取的價格會因許多合法原因而有所不同?！逼渲蟹浅Ｖ匾囊粋€原因就是成本不同。不僅如此，還有交易主體目的動機、市場經(jīng)濟自身特點、供求關(guān)系等都可以成為正當(dāng)理由。我國《反壟斷法》第17條中的“正當(dāng)理由”一詞概念并不是特別清楚，但是通常認為是一個廣義的

概念。

結(jié)合上述天貓“雙十一”購物狂歡節(jié)，我們不難發(fā)現(xiàn)這些價格歧視行為實則的的確確未觸及違法價格歧視的構(gòu)成要件。

4 結(jié)語

電子商務(wù)蓬勃發(fā)展的今天，各大電商平臺及店鋪經(jīng)營者可以對價格歧視行為進行合理操作運用，以便達到充分參與市場競爭，謀取更大的合法利益，但是要防范潛在風(fēng)險以及正確處理消費者議價能力的降低等問題，總之，適當(dāng)運用價格歧視在一定程度上是可以增加社會福利的。在我國《反壟斷法》生效的這些年，涉及價格歧視案件的數(shù)量也是非?？捎^的，當(dāng)然這同價格歧視已非常普遍的經(jīng)濟現(xiàn)象是密不可分的。因此在可能造成反競爭效果的同時，價格歧視還反映了競爭的本質(zhì)—一種必不可缺的競爭手段。所以，我們需要更加嚴(yán)格的界定違法價格歧視行為，從而促進競爭的合理價格歧視行為可以更加自由地運用，這也就需要我們從價格歧視行為構(gòu)成的各個要件進行具體細化的分析。

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Analysis of Illegal Price Discrimination in the Era of Big Data

——Taking TMall.coms Double Eleven Online Shopping Event as an Example

China Jiliang University

YANG Mingyi

Abstract： In fact， price discrimination has already appeared and existed for a long time， and it has been widely used in the commercial field. With the rapid development of information technology， in todays highly developed e-commerce field， the use of price discrimination by various competitors has gradually shown new trends and new characteristics. This behavior naturally brings many advantages， but under certain conditions， it is also very likely to cause serious anti-competition to the market. Tmalls “Double Eleven” is a major annual sales promotion event on Taobaos e-commerce platform， which involves the use of many price discrimination behaviors. Based on this， illegal price discrimination should be identified， and further theoretical analysis should be carried out based on the actors， discriminated objects， discriminatory behaviors， damage consequences， and justifications， so as to determine whether there is illegal price discrimination.

Keywords： algorithmic dynamic pricing; price discrimination; illegal price discrimination; big data; antitrust law; damage consequences