葛金芬

摘? ? 要：基因編輯風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科技發(fā)展過程中因“人為決定”而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，屬于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)所指的生物安全風(fēng)險(xiǎn)，具有不可預(yù)測(cè)性、不確定性、人為性等特征。不少國(guó)家已經(jīng)將基因編輯行為作為犯罪加以規(guī)制，只是規(guī)制范圍有所不同。我國(guó)刑法對(duì)此也予以關(guān)注，但是，基于預(yù)防導(dǎo)向?qū)L(fēng)險(xiǎn)發(fā)展走向不明確的行為犯罪化，就需要說明刑罰的正當(dāng)性根據(jù)，即解釋刑罰何以適用于基因編輯行為。分析基因編輯犯罪的刑罰正當(dāng)性根據(jù)，也有利于反思、考察刑法介入的正當(dāng)性?；蚓庉嫹缸镏?，將刑罰積極一般預(yù)防作為刑罰正當(dāng)性根據(jù)更加適當(dāng)。

關(guān)鍵詞：基因編輯;風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防;刑罰正當(dāng)性根據(jù);刑罰積極一般預(yù)防

中圖分類號(hào)：D 914 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? 文章編號(hào)： 2096-9783（2021）03-0055-10

一、問題的提出

目前，我們并未完全進(jìn)入貝克所說的現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，而是處于古典工業(yè)社會(huì)和現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的交匯處，處于一個(gè)既需要觀察具有可預(yù)測(cè)性、確定性的古典事物又需要觀察具有不可預(yù)測(cè)性、不確定性、難以控制性特征的現(xiàn)代化風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)代。在這一時(shí)代交匯處，傳統(tǒng)古典刑法理論并未被徹底顛覆以致需要重構(gòu)，但傳統(tǒng)刑法理論也存在缺憾，難以自足性地說明刑法應(yīng)如何對(duì)待現(xiàn)代化風(fēng)險(xiǎn)行為，如基因編輯?；蚓庉嫷娘L(fēng)險(xiǎn)明顯地符合現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)特征的總結(jié)，即不可預(yù)測(cè)性、不確定性、人為性等，屬于現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)語境下的現(xiàn)代化風(fēng)險(xiǎn)。古典刑法在說明何以對(duì)基因編輯行為適用刑罰上，稍顯力不從心。如果從古典刑法框架出發(fā)考察刑法關(guān)于基因編輯的風(fēng)險(xiǎn)控制邏輯，那么基因編輯風(fēng)險(xiǎn)可能就不會(huì)落入其中，自然不必談及刑罰何以適用其上。因此，需要反思刑法是否應(yīng)當(dāng)介入、何以介入基因編輯行為，進(jìn)一步考察刑罰正當(dāng)性根據(jù)，在說明刑罰正當(dāng)性根據(jù)之際也從中反思或驗(yàn)證基因編輯的犯罪化。

不得不承認(rèn)，刑罰正當(dāng)性根據(jù)影響基因編輯行為的刑法規(guī)制邏輯，基因編輯風(fēng)險(xiǎn)與古典刑法所指的危害結(jié)果或危害結(jié)果的危險(xiǎn)不盡相同，刑罰報(bào)應(yīng)論制約了刑罰的發(fā)動(dòng)。但基因編輯風(fēng)險(xiǎn)的屬性又決定了刑法不可等待實(shí)害顯明時(shí)再介入，以風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防為導(dǎo)向的刑法規(guī)制思路和刑罰積極一般預(yù)防最具有親和性，將刑罰積極一般預(yù)防作為基因編輯犯罪刑罰正當(dāng)性根據(jù)時(shí)，基因編輯犯罪的規(guī)制更偏向于基因編輯安全風(fēng)險(xiǎn)防控秩序的建設(shè)和維護(hù)，更加強(qiáng)調(diào)社會(huì)公眾對(duì)規(guī)范的遵守和忠誠(chéng)。畢竟，基因編輯風(fēng)險(xiǎn)一旦向不利方向發(fā)展，對(duì)人類造成的傷害就可能是毀滅性的，而人類并無試錯(cuò)資本。

因應(yīng)當(dāng)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防性刑法理念呼之欲出，以犯罪化、危險(xiǎn)犯配置、安全價(jià)值優(yōu)位、刑罰積極預(yù)防等為特征的預(yù)防性立法是集中具象。預(yù)防性立法在犯罪與刑罰范疇均有體現(xiàn)，并醞釀系統(tǒng)性的刑法知識(shí)體系裂變，也倒逼教義學(xué)思考的深入[1]。以往的研究重心多在犯罪論上，本文則希望加入刑罰論的視角來研究基因編輯犯罪。

二、基因編輯風(fēng)險(xiǎn)特征及犯罪化理由

基因編輯是指對(duì)目標(biāo)基因進(jìn)行刪除、替換、插入等操作，以獲得新的功能或表型，甚至創(chuàng)造新的物種[2]?；蚓庉媽?duì)整個(gè)人類社會(huì)都具有重要影響，被審慎以待，其不僅在醫(yī)學(xué)科學(xué)實(shí)驗(yàn)上受到倫理審查、技術(shù)規(guī)范的制約，也逐漸引起刑法的關(guān)注。

（一）基因編輯的風(fēng)險(xiǎn)特征

基因編輯行為具有現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)概念的基本內(nèi)核，其風(fēng)險(xiǎn)屬性主要表現(xiàn)為不確定性、難以預(yù)測(cè)性，人為性，危害性大等。

1. 不確定性、難以預(yù)測(cè)性。關(guān)于基因編輯是否會(huì)對(duì)人類造成危害、何時(shí)發(fā)生危害、危害可能造成的后果的嚴(yán)重程度，目前都是無法進(jìn)行準(zhǔn)確把握的。人類從未經(jīng)歷過這種風(fēng)險(xiǎn)，因而也從未有過應(yīng)對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)上的儲(chǔ)備。對(duì)于基因編輯所制造出的這種不確定性，我們基本上無法用過去的經(jīng)驗(yàn)來消除[3]。

2. 人為性?；蚓庉嬶L(fēng)險(xiǎn)是由人的“決定”而被“呈現(xiàn)”在社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)。在貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論中，危險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)具有差別，風(fēng)險(xiǎn)是由人的決定造成的，風(fēng)險(xiǎn)的利害往往相伴而生，風(fēng)險(xiǎn)概念被視為是人類創(chuàng)造出的一種文明，以便使自己的決定造成的不可預(yù)見的后果具有可預(yù)見性，從而控制不可控制的事情，通過有意采取的預(yù)防性行為以及相應(yīng)的制度化措施戰(zhàn)勝種種副作用;危險(xiǎn)則適用于任何時(shí)期，種種威脅都不是人力所致，不取決于人的決定，而是由自然外力導(dǎo)致，并且這種威脅是不可改變的[4]。吉登斯認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)可分為外部風(fēng)險(xiǎn)和被制造出來的風(fēng)險(xiǎn)，前者是指來自外部的、因?yàn)閭鹘y(tǒng)或者自然的不變性和固定性所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，后者是指我們不斷發(fā)展的對(duì)這個(gè)世界的影響所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)[5]。二者雖有分歧，但根據(jù)其觀點(diǎn)描述，可以認(rèn)為都承認(rèn)基因編輯對(duì)應(yīng)的是人類科技發(fā)展、人為決定產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

3. 危害性大。雖然基因編輯風(fēng)險(xiǎn)具有不確定性、難以預(yù)測(cè)性，但根據(jù)人類的科學(xué)理性，可以窺探到這種風(fēng)險(xiǎn)一旦失控，將有可能對(duì)整個(gè)人類造成巨大侵害。由于基因編輯技術(shù)尚不成熟，進(jìn)行技術(shù)應(yīng)用可能會(huì)面臨“脫靶效應(yīng)”、“鑲嵌現(xiàn)象”、“多代效應(yīng)”等潛在的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，引發(fā)技術(shù)異化等問題。并且，當(dāng)被編輯的基因進(jìn)入到生物體后，有可能會(huì)參與生物體的遺傳，從而對(duì)后代的遺傳性征產(chǎn)生影響。而現(xiàn)有的技術(shù)不能保證經(jīng)過編輯的基因，在遺傳過程中不會(huì)發(fā)生突變，不會(huì)出現(xiàn)新的基因缺陷[6]。

（二）基因編輯刑事立法狀況

基因編輯技術(shù)的性質(zhì)可以從多個(gè)角度說明，根據(jù)“人類基因編輯：科學(xué)、醫(yī)學(xué)和倫理決策”委員會(huì)、美國(guó)科學(xué)院研究理事會(huì)發(fā)布的《人類基因編輯：科學(xué)·倫理·管理》報(bào)告可知，按照應(yīng)用方向，基因編輯可以分為基礎(chǔ)研究1、體細(xì)胞干預(yù)2和生殖系細(xì)胞干預(yù)3三大類別;按照目的，基因編輯可以分為預(yù)防治療疾病與殘疾的基因編輯和能力強(qiáng)化的基因編輯4。

目前刑法禁止的主要是與人類胚胎相關(guān)的可遺傳基因的編輯行為，包括人類物種內(nèi)部的生殖基因編輯和人與其他物種之間的生殖基因編輯。就前者而言，不少國(guó)家已經(jīng)進(jìn)行刑事規(guī)制，例如，德國(guó)《胚胎保護(hù)法》第5條規(guī)定，任何人為改變?nèi)祟惿郴虿⒂糜谏康牡男袨榫鶚?gòu)成犯罪，當(dāng)罰以5年監(jiān)禁或罰款。但在體外實(shí)驗(yàn)中改變生殖基因并且未用于生殖的除外?！缎傺览谭ǖ洹吩诘?2章侵害人身罪第2節(jié)妨害醫(yī)療程序、醫(yī)學(xué)研究秩序與有關(guān)醫(yī)療程序的自主權(quán)利罪中的第173條F第1款規(guī)定，任何人出于操縱某一胚胎基因結(jié)構(gòu)的目的實(shí)施人類胎兒科學(xué)實(shí)驗(yàn)的，構(gòu)成重罪，處5年以下監(jiān)禁。我國(guó)《刑法》第336條之一中關(guān)于基因編輯的規(guī)定，禁止將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)。就后者而言，也有一些國(guó)家表達(dá)了刑法立場(chǎng)，例如，日本于2002年通過的《規(guī)范基因技術(shù)法》中，明確禁止生產(chǎn)人類個(gè)體、人與動(dòng)物基因改良或混合個(gè)體的行為等。我國(guó)也在《刑法》第336條之一中規(guī)定“將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體”構(gòu)成犯罪。

此外，還有一些國(guó)家為基因編輯行為劃定了更廣闊的犯罪圈，并不限定于生殖目的的基因編輯，例如，《西班牙刑法典》第5編與基因操作相關(guān)的犯罪中第159條第1款規(guī)定，為消除和減輕嚴(yán)重疾病和缺陷，改變?nèi)祟惢虻模?年至6年徒刑，剝奪其擔(dān)任公職、從事職業(yè)及擔(dān)當(dāng)任務(wù)的權(quán)利7年至10年。

（三）基因編輯犯罪化的理由

基因編輯犯罪化表明了刑法對(duì)基因編輯的法律否定態(tài)度，但是對(duì)于刑法是基于何種理由介入該項(xiàng)醫(yī)學(xué)科學(xué)研究活動(dòng)中去的，學(xué)界給出不同觀點(diǎn)。

1. 保護(hù)人的生命和身體健康。該觀點(diǎn)認(rèn)為，基因編輯將未知風(fēng)險(xiǎn)帶入人類生殖活動(dòng)中，被編輯基因的胚胎在出生后可能要面臨難以預(yù)測(cè)和治療的遺傳疾病等風(fēng)險(xiǎn)，即，被基因編輯的孩子的身體健康甚至生命安全有可能受到侵害。這種觀點(diǎn)將刑法關(guān)切點(diǎn)放在切實(shí)的自然人之上，但是卻無法解釋一些問題，例如，行為時(shí)的侵害對(duì)象并不是“人”[7]（對(duì)母體的傷害需另行考慮），行為的損害后果不確定等。即便是考慮“對(duì)不特定或多數(shù)人的危險(xiǎn)”，也難逃上述質(zhì)疑。

2. 保護(hù)人類基因安全。人類基因安全是指人體基因處于不受人類不當(dāng)活動(dòng)干擾、侵害、威脅的正常狀態(tài)，而非法進(jìn)行基因編輯會(huì)侵害到基因安全。這是一個(gè)集體主義的設(shè)想，超越個(gè)人而存在，基因編輯關(guān)涉人類安全，而預(yù)防對(duì)抗基因編輯風(fēng)險(xiǎn)可以被視為人類的集體反應(yīng)，并通過刑法的方式表現(xiàn)出來。換言之，關(guān)于基因編輯的刑法規(guī)制可以認(rèn)為是針對(duì)人類面臨的共同生物安全風(fēng)險(xiǎn)威脅而采取的一種“前沿防御”[8]。

3. 保護(hù)遺傳文明禁忌。在人類學(xué)家、人類社會(huì)學(xué)家和人類文化史學(xué)家等看來，文明的發(fā)展是有禁忌領(lǐng)域的，無論何時(shí)，都不應(yīng)觸碰相關(guān)禁忌。文明禁忌在人類遺傳領(lǐng)域上尤為突出。有的學(xué)者關(guān)注到對(duì)人類基因進(jìn)行編輯的禁忌性，主張將那些沉迷于該禁忌領(lǐng)域的人所實(shí)施的部分行為認(rèn)定為犯罪，科處刑罰[9]。此種觀點(diǎn)將基因編輯觸犯禁忌作為刑法規(guī)制的理由，但沒有觸及問題根本。透過倫理的面紗，我們可以觀察到更能夠喚起刑法關(guān)注的因素——風(fēng)險(xiǎn)與安全。

4. 保護(hù)個(gè)體基因權(quán)利。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，個(gè)體基因權(quán)利的保護(hù)需求促使剛性法律介入?；蚣夹g(shù)的發(fā)展使得原有的基本人權(quán)發(fā)展出新的含義，基因權(quán)利本質(zhì)上是基本人權(quán)的衍生，其權(quán)利內(nèi)容包括基因人格權(quán)、基因平等權(quán)、基因隱私權(quán)和基因財(cái)產(chǎn)權(quán)。保護(hù)人類基本尊嚴(yán)，就要求對(duì)基因權(quán)利價(jià)值予以肯定和法律保護(hù)[10]。但這種觀點(diǎn)將基因權(quán)利視為個(gè)人權(quán)利，忽視了基因內(nèi)在的安全價(jià)值，并且這種安全價(jià)值已經(jīng)成為國(guó)家安全的一部分。

5. 保護(hù)代際權(quán)利。持此觀點(diǎn)者將代際權(quán)利視為一種新興權(quán)利，人類共有基因等生物信息并基于此形成命運(yùn)共同體，當(dāng)代人的基因編輯行為會(huì)給后代人帶來未知風(fēng)險(xiǎn)，在當(dāng)代人實(shí)現(xiàn)眼前的利益和后代人避免未知風(fēng)險(xiǎn)的權(quán)利這一組緊張關(guān)系中，代際正義要求當(dāng)代人承擔(dān)起維護(hù)人類生物信息安全的義務(wù)[11]。當(dāng)代人不恰當(dāng)?shù)貏儕Z后代人權(quán)利或者損害后代人利益的行為都應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格限制甚至加以處罰[12]。這種觀點(diǎn)面臨著源于基因編輯風(fēng)險(xiǎn)屬性的質(zhì)疑，當(dāng)代視野下，基因編輯的風(fēng)險(xiǎn)并不能確切的說是對(duì)后代人的惡害，這種風(fēng)險(xiǎn)的最終面貌究竟如何，并不可知。當(dāng)代人基于代際權(quán)利而負(fù)有一定義務(wù)是合理的，但將代際權(quán)利作為發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的理由，卻是值得質(zhì)疑的。此外，這種觀點(diǎn)是在要求“利他”還是在禁止“損他”上，也不甚明確。

6. 保護(hù)人類生殖秩序。持此觀點(diǎn)者認(rèn)為，生殖活動(dòng)是人類得以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期里，人類的生殖活動(dòng)是一種自然的生殖過程。但在現(xiàn)代生命科學(xué)技術(shù)發(fā)展過程中，人類的自然生殖秩序正在被基因編輯等生命科學(xué)技術(shù)影響?；蚓庉嬀哂泻艽蟮娘L(fēng)險(xiǎn)，濫用基因編輯技術(shù)對(duì)人類生殖秩序具有嚴(yán)重的負(fù)面影響，人獸聚合式怪異生物和蘊(yùn)含人造基因的超級(jí)人類的出現(xiàn)，必將給人類帶來巨大沖擊。濫用基因編輯技術(shù)破壞人類生殖秩序的行為，應(yīng)被規(guī)定為犯罪[13]。但是人類生殖秩序說并沒有周延地說明一些問題，例如，那些只是用于治療而非生殖目的的基因編輯活動(dòng)，為什么在一些國(guó)家也被評(píng)價(jià)為犯罪。

在本文看來，基因編輯犯罪化的理由需要從基因安全和基因安全秩序上進(jìn)行說明。如果具體事件中還造成自然人死亡、身體健康受到侵害等結(jié)果，那么完全可以通過競(jìng)合論加以解決?；蚓庉嫀淼纳锇踩L(fēng)險(xiǎn)具有不可預(yù)測(cè)性、不確定性等特征，刑法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，實(shí)際上具有提前對(duì)未來之事進(jìn)行干預(yù)的意味，國(guó)家權(quán)力何以提前對(duì)未來風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分配，公民何以因這種不確定的生物安全風(fēng)險(xiǎn)而負(fù)擔(dān)刑罰，屬于接下來需要解決的重要問題。

三、基因編輯預(yù)防性犯罪化立法的正當(dāng)性證成

縱觀各國(guó)基因編輯刑事立法，都體現(xiàn)出預(yù)防性犯罪化特征，只不過是在介入程度和介入時(shí)期上有所不同。在基因編輯領(lǐng)域，因應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)而預(yù)防式擴(kuò)張刑法的正當(dāng)性尚未得到一致認(rèn)可，需要進(jìn)行犯罪正當(dāng)性的證立，在此可以通過目的正當(dāng)性和手段正當(dāng)性兩方面進(jìn)行說明。

（一）目的正當(dāng)性：基因安全的保護(hù)

風(fēng)險(xiǎn)、安全與秩序，在基因編輯犯罪化中十分突顯。刑法在規(guī)制基因編輯行為時(shí)，與以往古典刑法框架下規(guī)制發(fā)生在過去的損害的模式不同，刑法將關(guān)切點(diǎn)放在當(dāng)下如何攔截可能發(fā)生在未來的損害上，刑法的介入需要符合目的合法正當(dāng)。

1.基因編輯風(fēng)險(xiǎn)對(duì)基因安全的影響是客觀、重大的?；蚓庉嬶L(fēng)險(xiǎn)的屬性要求刑法對(duì)其作出回應(yīng)，維護(hù)安全秩序價(jià)值難免會(huì)被置于首位，而基因安全秩序是國(guó)家對(duì)生物安全設(shè)置的防衛(wèi)線。在基因編輯領(lǐng)域，基因安全秩序并非著重考察行為的實(shí)害結(jié)果或?qū)嵑Y(jié)果的危險(xiǎn)，這些在現(xiàn)今看來都是難以通過科學(xué)經(jīng)驗(yàn)法則得出一個(gè)確切有害性的結(jié)論的，基因安全秩序更注重對(duì)風(fēng)險(xiǎn)未來向度進(jìn)行考量后的現(xiàn)世行為克制。秩序價(jià)值是備受立法重視的基礎(chǔ)性價(jià)值，之所以人類相信立法，也是相信立法能夠創(chuàng)造良好秩序，使人類得以生存[14]。特定時(shí)空維度內(nèi)，自由并不必然具有最高價(jià)值的地位，而應(yīng)以符合大多數(shù)人的利益為最高要求，亦即特定時(shí)空內(nèi)安全可能會(huì)高于自由。保障公眾對(duì)安全的需求，并非僅僅考慮對(duì)公眾安全需求心理的滿足，風(fēng)險(xiǎn)是客觀的而非主觀臆想的，這種安全需要也具有客觀性、真實(shí)性。刑法對(duì)社會(huì)團(tuán)體中某些個(gè)體違反規(guī)范的行為進(jìn)行限制，就不僅僅是一種政治姿態(tài)的表達(dá)。刑法將視線放在基因安全上，并非是無限地抽象或者無限地前瞻，而是建立在對(duì)客觀現(xiàn)象的正常評(píng)價(jià)之上。基因編輯技術(shù)處于發(fā)展初期，其中所涉及的基因遺傳風(fēng)險(xiǎn)、對(duì)當(dāng)世人健康的影響、對(duì)后世人發(fā)展的隱患等都是尚不可知的，不適當(dāng)?shù)刭Q(mào)然開啟風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)被禁止?；蛟S，隨著技術(shù)的進(jìn)步，在未來，人們能夠清晰地認(rèn)識(shí)到基因編輯利害的切實(shí)所在，對(duì)安全的訴求會(huì)發(fā)生變化，但在此之前，對(duì)個(gè)體的自由就仍需作出具有時(shí)代特色的限制。這并非永遠(yuǎn)要求自由居于安全之下，而是時(shí)代所致、風(fēng)險(xiǎn)所致。

2.基因安全需要刑法預(yù)防性保護(hù)，刑法介入具有緊迫性。除了基因編輯的上述風(fēng)險(xiǎn)屬性外，基因編輯風(fēng)險(xiǎn)還具有易啟動(dòng)性?；蚓庉嫾夹g(shù)非常簡(jiǎn)單[15]，社會(huì)一般人也有可能通過工具設(shè)備等進(jìn)行簡(jiǎn)單操作完成基因編輯，例如，有生物黑客之稱的Josiah Zayner曾用CRISPR技術(shù)敲除了肌肉生成抑制素（MSTN）基因，并希望借此增強(qiáng)自己的肌肉[16]。此外，科技不僅創(chuàng)造風(fēng)險(xiǎn)，還可能整合風(fēng)險(xiǎn)，將單一風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)起來，形成風(fēng)險(xiǎn)網(wǎng)。雖然在最初察覺到基因編輯風(fēng)險(xiǎn)之際，并不能確定風(fēng)險(xiǎn)的走向、風(fēng)險(xiǎn)的演化后果，但一旦等待風(fēng)險(xiǎn)定型，可能就為時(shí)已晚，會(huì)造成不可修復(fù)的巨大損害后果。而且，此種風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)的利益群體重大，即便風(fēng)險(xiǎn)造成的后果不是十分明確，但由于人們并無充分試錯(cuò)的機(jī)會(huì)，預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的意義就更加突顯。對(duì)基因編輯的行為科處刑罰，可以以更有力的方式使社會(huì)公眾實(shí)現(xiàn)共同體的團(tuán)結(jié)，堅(jiān)守生物安全底線。值得一提的是，法律要求一定的前瞻性，從而對(duì)未來發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)與犯罪有所規(guī)制，以免新犯罪到來時(shí)無法可依。即便刑法罪名設(shè)置在一定時(shí)期內(nèi)并無對(duì)應(yīng)案件，也不能徑直以僵尸罪名、象征性立法來否定其意義[17]。

（二）手段正當(dāng)性：基因編輯犯罪化的合比例設(shè)計(jì)

將安全秩序價(jià)值置于自由之前，難免讓人擔(dān)憂是否會(huì)導(dǎo)致刑罰權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張，侵害公民權(quán)利。對(duì)此需要設(shè)置約束機(jī)制，尋求量尺，在安全與自由價(jià)值博弈過程中盡可能實(shí)現(xiàn)均衡。

1.劃定基因編輯核心風(fēng)險(xiǎn)區(qū)域，限縮處罰范圍

比例原則的基本理念在于強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力對(duì)個(gè)人權(quán)利的干預(yù)必須適度，既禁止國(guó)家權(quán)力過于積極地為達(dá)目的不擇手段，也不允許國(guó)家權(quán)力消極地對(duì)個(gè)人權(quán)利保護(hù)不足，以便從根本上真正貫徹憲法限制權(quán)力保障人權(quán)的核心精神[18]。刑法介入基因編輯行為時(shí)，既不可過度干涉也不可消極漠視。以預(yù)防為導(dǎo)向進(jìn)行刑事規(guī)制時(shí)，會(huì)面臨刑法干預(yù)界限是否模糊化的問題[19]，風(fēng)險(xiǎn)本身可以為刑罰干預(yù)合理性提供一定標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)對(duì)基因編輯風(fēng)險(xiǎn)本身進(jìn)行考察，劃定高風(fēng)險(xiǎn)、核心性區(qū)域，繼而進(jìn)行重點(diǎn)防控。在規(guī)制基因編輯行為時(shí)，需要降低刑罰預(yù)防目的的期待，不要企圖通過刑罰防控所有的風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防所有的犯罪，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分級(jí)考察，劃定出高風(fēng)險(xiǎn)、核心領(lǐng)域，將刑罰的力量集中于此，而非全方位的覆蓋到基因編輯的方方面面。基因編輯專家群體也傳達(dá)出一些基本共識(shí)，其中包括基因編輯技術(shù)應(yīng)用應(yīng)當(dāng)根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)的大小和可控程度來接受不同程度的政府監(jiān)督[20]。只對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)、核心領(lǐng)域進(jìn)行刑事規(guī)制，劃定的犯罪圈比較小，也說明基因安全本身是有核心指向的，這同時(shí)意味著制定人類基因編輯研究的負(fù)面清單是可行的，即對(duì)何種研究絕對(duì)禁止、何種研究限制許可，是可以作出明確規(guī)定的。至于何為高風(fēng)險(xiǎn)，何為風(fēng)險(xiǎn)的核心領(lǐng)域，受基因編輯行為類型本身以及國(guó)家對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的政治態(tài)度、防控能力、宗教信仰等諸多因素影響。就我國(guó)而言，應(yīng)當(dāng)明確界定與基因編輯相關(guān)的術(shù)語含義及范圍，如“治療”、“增強(qiáng)”、“疾病”、“缺陷”、“生殖目的”等，并獨(dú)立考察、明確認(rèn)定不同目的下的不同方法哪些是被絕對(duì)禁止的，哪些是允許但需要嚴(yán)格遵守監(jiān)管規(guī)范的。本文認(rèn)為，從內(nèi)容角度，被禁止的基因編輯可一分為二，一是絕對(duì)禁止的生殖意義上的人獸聚合，二是受本時(shí)代風(fēng)險(xiǎn)治理能力制約的與生殖相關(guān)的高風(fēng)險(xiǎn)行為。至于區(qū)分是將基因編輯的胚胎植入人體或動(dòng)物體內(nèi)還是直接在生物體子宮內(nèi)進(jìn)行基因編輯，并不能用來界分基因編輯行為是否應(yīng)被刑法規(guī)制。

值得一提的是，在以預(yù)防和治療遺傳性疾病為目的（非生殖目的）的基因編輯研究是否可能構(gòu)成犯罪上，目前各國(guó)立法態(tài)度并不統(tǒng)一5。本文看來，在判斷基于預(yù)防和治療遺傳性疾病目的進(jìn)行的基因編輯行為是否屬于犯罪行為的問題上，要認(rèn)清基因編輯的風(fēng)險(xiǎn)特征和規(guī)制理念，行為人辯稱的目的或主要目的，并不會(huì)真正影響基因編輯中生物安全風(fēng)險(xiǎn)的存在與否，基因安全秩序覆蓋各種目的下的基因編輯活動(dòng)。行為人無論出于何種意圖進(jìn)行基因編輯，都必須遵循國(guó)家基因安全秩序的管理規(guī)范。

2.基因編輯預(yù)防理念對(duì)公民自由的限制具有憲法依據(jù)

基因編輯犯罪化并非是在隨意干涉限制公民的相關(guān)自由權(quán)利。秩序與安全具有內(nèi)在共通之處，而安全/秩序與自由又存在緊張關(guān)系，具體而言，在基因編輯中，主要體現(xiàn)為安全/秩序與科研自由的矛盾。從國(guó)家和公民的角度出發(fā)，自由的首要目的就是防止國(guó)家對(duì)公民的干涉，而基本權(quán)利作為自由的體現(xiàn)，其防御功能是指公民要求國(guó)家不侵犯基本權(quán)利所保障的利益[21]。科研自由作為一項(xiàng)憲法基本權(quán)利6，具有要求不被國(guó)家隨意干涉、強(qiáng)制決定發(fā)展方向的防御功能，對(duì)基因編輯進(jìn)行限制尤其是進(jìn)行刑事違法性評(píng)價(jià)時(shí)，要說明對(duì)此進(jìn)行刑罰適用的理性依據(jù)。不可否認(rèn)，科研自由會(huì)受到其他價(jià)值的制約，憲法也規(guī)定了國(guó)家鼓勵(lì)和幫助的科技工作是有益于人民的，問題在于，基于風(fēng)險(xiǎn)這一理由，是否足以說明某些基因編輯的科研行為不滿足“有益于人民”的要求。日本通過憲法解釋確定了“生命權(quán)、健康權(quán)”的體系，并將其作為限制科研自由的依據(jù)。對(duì)于違背人的尊嚴(yán)以及侵害憲法基本權(quán)利的基因研究，國(guó)家對(duì)其自由的限制具有憲法上的正當(dāng)性[22]。但是，正如前文所提及的，基因編輯的風(fēng)險(xiǎn)是不確定的、不可預(yù)測(cè)的，那么就難以直接和生命權(quán)、健康權(quán)的侵害性產(chǎn)生確切的惡的聯(lián)系。文章對(duì)基因編輯風(fēng)險(xiǎn)屬性進(jìn)行大篇幅展開，其中也能為回答該問題提供思路，科研自由需要在能夠維護(hù)人類生存的前提下才有意義，面對(duì)科研風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，如果人們對(duì)安全、生存的呼聲更高，那么科研自由理應(yīng)受到限制，以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)的態(tài)度進(jìn)行自我審查。這種限制不僅來自于外部的強(qiáng)制力，也存在內(nèi)部共識(shí)。更合適的視角是，基于生物安全、國(guó)家安全的考慮，重視基因編輯風(fēng)險(xiǎn)防控秩序的維護(hù)，對(duì)科研技術(shù)活動(dòng)進(jìn)行限制。當(dāng)然，并非將所有的基因編輯全盤禁止，而是根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)的劃分及風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管規(guī)范進(jìn)行有限限制。

3.社會(huì)公眾不是被迫的服從者，而是基因編輯風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的合作者

基因安全屬于生物安全的內(nèi)容，而生物安全又屬于國(guó)家安全的一部分，具有不可忽視的重要性?；蚓庉嫷娘L(fēng)險(xiǎn)屬性決定了風(fēng)險(xiǎn)管控者需要是明確、專屬的。預(yù)防基因編輯風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)并沒有以積極作為的方式直接加擔(dān)于個(gè)體之上。個(gè)體是沒有能力和資質(zhì)來對(duì)此等風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管理的，并且，個(gè)體也不被期待去積極排除、控制基因編輯風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，個(gè)體看似被視為國(guó)家管控風(fēng)險(xiǎn)時(shí)的純粹服從者，被動(dòng)遵守風(fēng)險(xiǎn)控制的行動(dòng)要求，但實(shí)際上，基因編輯風(fēng)險(xiǎn)防控規(guī)制也有回應(yīng)社會(huì)成員利益需求的成分，尤其是社會(huì)成員對(duì)安全的欲求，社會(huì)公眾身處風(fēng)險(xiǎn)之中，與風(fēng)險(xiǎn)防控者達(dá)成合作，不去越過監(jiān)管開啟基因編輯風(fēng)險(xiǎn)。此外，基因編輯的高風(fēng)險(xiǎn)性，以及不可預(yù)測(cè)性、不確定性等屬性，不僅促使風(fēng)險(xiǎn)管控走向?qū)傩裕€決定了這種風(fēng)險(xiǎn)的管控者必須具有足夠的管控能力和管控權(quán)威。相應(yīng)地，基因編輯風(fēng)險(xiǎn)管控主體就需要明確規(guī)定基因編輯被許可的類別、被禁止的類別，基因編輯者的權(quán)利和義務(wù)，基因編輯的監(jiān)管程序，倫理審查和違法者應(yīng)承擔(dān)的法律后果等內(nèi)容，如果有可能的話，還應(yīng)當(dāng)通過公民共識(shí)會(huì)議等方式保障公眾參與，實(shí)現(xiàn)透明性，使社會(huì)公眾對(duì)基因編輯風(fēng)險(xiǎn)具有明確的認(rèn)知。

四、基因編輯犯罪的刑罰正當(dāng)性根據(jù)

刑罰正當(dāng)與否，關(guān)系到國(guó)家權(quán)力行使是否得當(dāng)，也關(guān)系到個(gè)人自由限制正當(dāng)與否。在基因編輯犯罪化背后，不得不考慮卻一直被忽視的問題是：如何說明對(duì)一個(gè)個(gè)體或者組織進(jìn)行懲罰是正當(dāng)?shù)?，是能夠被公眾接受（或者起碼是不反對(duì)）的[23]？在通過對(duì)基因編輯風(fēng)險(xiǎn)屬性及犯罪化進(jìn)行考察后發(fā)現(xiàn)，將刑罰積極一般預(yù)防作為基因編輯犯罪的刑罰正當(dāng)性根據(jù)更加適當(dāng)。

（一）刑罰正當(dāng)性根據(jù)的學(xué)說內(nèi)容

關(guān)于刑罰正當(dāng)性根據(jù)，理論上存在報(bào)應(yīng)刑論、目的刑論與并合論之爭(zhēng)。報(bào)應(yīng)刑論可分為神意報(bào)應(yīng)論、道義報(bào)應(yīng)論和法律報(bào)應(yīng)論。神意報(bào)應(yīng)論將國(guó)家懲罰犯罪的權(quán)力寓于神意之中，違背神意是犯罪應(yīng)受刑罰懲罰的終極原因，而懲罰犯罪則是在秉神意而行事，使犯罪人因?yàn)檫`背神意而受神罰，可謂是替天行道論[24]。道義報(bào)應(yīng)論為康德所提出，康德認(rèn)為，人違反絕對(duì)命令而犯罪，就應(yīng)當(dāng)受到道義上的非難和譴責(zé)，因而刑罰只能是對(duì)犯罪行為所造成的危害進(jìn)行報(bào)應(yīng)的方法，此外不能有其他功利性目的。如果在刑罰目的的內(nèi)容中考慮威懾等因素來預(yù)防犯罪的話，則意味著犯罪人被視為實(shí)現(xiàn)其他目的的手段，而人不得被作為手段，因此，此種意義上的刑罰就是不公正的、非正義的[25]?！暗攘繄?bào)應(yīng)論”（以眼還眼，以牙還牙）是康德刑罰報(bào)應(yīng)論的特點(diǎn)，其認(rèn)為刑罰與犯罪的侵害方式對(duì)等，尤其是刑罰與犯罪的危害結(jié)果對(duì)等，這種衡量標(biāo)尺飽含同等報(bào)復(fù)色彩[26]。

與道義報(bào)應(yīng)論不同，黑格爾認(rèn)識(shí)到刑罰作為一種法律制度的內(nèi)在品格，提出法律報(bào)應(yīng)論。在法律報(bào)應(yīng)論看來，刑罰是對(duì)否定法律行為之再否定，國(guó)家有權(quán)恢復(fù)被動(dòng)搖的法的權(quán)威，對(duì)犯罪人適用刑罰，最終是為了恢復(fù)被犯罪破壞了的法秩序。在犯罪與刑罰的量尺選擇上，黑格爾使用了“等價(jià)報(bào)應(yīng)”而非康德的“等量報(bào)應(yīng)”。在黑格爾看來，不存在絕對(duì)的對(duì)等，而應(yīng)關(guān)注價(jià)值上的等同。價(jià)值上的等同性調(diào)整的是本質(zhì)的東西，而非犯罪與刑罰外在的種的形態(tài)[27]。同時(shí)，黑格爾也自指不足，即使價(jià)值上等同，由于人的認(rèn)識(shí)的有限性，決定了人們對(duì)犯罪與刑罰等同關(guān)系的認(rèn)識(shí)以及對(duì)現(xiàn)實(shí)中犯罪與刑罰界限的設(shè)定，只能永遠(yuǎn)地接近滿足，而不能要求絕對(duì)等同[28]。

但不追求任何目的的刑罰報(bào)應(yīng)論被認(rèn)為過于理想化，只看到已然之罪而未關(guān)注未然之罪，刑罰目的刑論不可避免地得到推進(jìn)。目的刑論認(rèn)為刑罰的目的是預(yù)防犯罪，可以分為消極一般預(yù)防理論、積極一般預(yù)防理論和特殊預(yù)防理論。（1）消極一般預(yù)防理論認(rèn)為，刑罰的目的不在于報(bào)應(yīng)，也不在于對(duì)行為人的影響，而是對(duì)社會(huì)一般公眾的影響。通過刑罰的威脅和刑罰的執(zhí)行，公眾應(yīng)當(dāng)掌握法律的禁止性規(guī)定并且避免違反這些規(guī)定。刑罰在此被認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)特別地作用于被判刑人，而應(yīng)當(dāng)一般地作用于一般公眾[29]。一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)途徑，在邊沁等人看來主要是借助刑罰的威懾作用，而費(fèi)爾巴哈則立足于理性的人類觀，主張通過刑罰預(yù)告來阻止犯罪行為，給與心理的強(qiáng)制。但不管怎樣，刑罰一般預(yù)防理論的目標(biāo)都十分明確，即預(yù)防、阻遏犯罪。刑罰消極一般預(yù)防理論也并非沒有缺點(diǎn)，其經(jīng)常被詬病為將人工具化，有損人的尊嚴(yán);實(shí)現(xiàn)途徑是存疑的;可能因?yàn)樽非箢A(yù)防效果而采取更嚴(yán)厲的刑罰，造成刑罰的適用危機(jī)，等。（2）積極一般預(yù)防理論認(rèn)為，法律必須被遵守，而不能對(duì)其加以破壞。刑罰的作用在于通過確保規(guī)范被遵守，從而使社會(huì)大眾確信法規(guī)范的不容破壞性。積極一般預(yù)防并不想憑借刑罰的威懾而是期望通過增強(qiáng)公眾對(duì)法律的忠誠(chéng)來預(yù)防犯罪[30]。但積極一般預(yù)防理論也面臨一些責(zé)難：積極一般預(yù)防會(huì)導(dǎo)致新的規(guī)范的創(chuàng)設(shè)，公眾仍有淪為行為統(tǒng)治客體之嫌;實(shí)踐性不足;可能會(huì)為了追求鞏固規(guī)范效果與公眾對(duì)規(guī)范的信賴而走向重刑化，等。（3）特殊預(yù)防論注重具體犯罪人的改造，認(rèn)為刑罰目的是預(yù)防犯罪人再犯。對(duì)具體犯罪人施加的改造手段是為了使其再社會(huì)化，注重有效性，方案的選擇具有特殊性、針對(duì)性。例如，龍勃羅梭根據(jù)犯罪人的不同情況分別采取不同措施，對(duì)于真正的激情犯罪人來說，應(yīng)進(jìn)行流放、賠償損害;對(duì)于有犯罪傾向的人，處以緩刑和不定期刑;對(duì)于習(xí)慣性犯罪的人，實(shí)行隔離，如果隔離不起作用，可以考慮將犯罪人送到流放地，進(jìn)行永久隔離;對(duì)于生來犯罪的人，癲癇病人和悖德狂者，應(yīng)當(dāng)監(jiān)禁在特別的機(jī)構(gòu)中進(jìn)行矯治[31]。特殊預(yù)防理論雖然在犯罪人再社會(huì)化上具有較大貢獻(xiàn)，但是也存在一些問題，例如，難以尋找合適、準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)去評(píng)估再犯危險(xiǎn)和再社會(huì)化成效;關(guān)注特殊預(yù)防容易導(dǎo)致不定期刑，可能會(huì)侵犯人權(quán);純粹的特殊預(yù)防必要性考量可能會(huì)放棄追究某些沒有再犯可能性的嚴(yán)重犯罪，不利于化解社會(huì)矛盾，等。

報(bào)應(yīng)刑論和目的刑論都被認(rèn)為存在各自的缺陷，為了克服矛盾，并合刑論被提出。并合刑論的經(jīng)典表述為“因?yàn)橛蟹缸锊榱藳]有犯罪而有刑罰”，在其看來，刑罰的正當(dāng)性根據(jù)一方面是為了滿足惡有惡報(bào)、善有善報(bào)的正義要求，同時(shí)也必須是防止犯罪所必需且有效的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)應(yīng)刑的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特殊預(yù)防[32]。并合刑論看似揚(yáng)長(zhǎng)，綜合報(bào)應(yīng)刑論和目的刑論的優(yōu)勢(shì)，但由于并沒有實(shí)現(xiàn)避短，因此，也只是為緩和矛盾而提出的短期策略。

（二）基因編輯犯罪刑罰正當(dāng)性根據(jù)的時(shí)代選擇

報(bào)應(yīng)刑論下，預(yù)防犯罪只是國(guó)家懲罰犯罪產(chǎn)生的伴隨結(jié)果，而非刑罰目的。隨著社會(huì)發(fā)展，危害結(jié)果的發(fā)生機(jī)制受科技等因素影響，風(fēng)險(xiǎn)概念得到關(guān)注，刑罰預(yù)防目的也受到重視。在基因編輯犯罪中，刑罰預(yù)防出現(xiàn)轉(zhuǎn)向，從通過刑罰的懲罰和威懾實(shí)現(xiàn)消極一般預(yù)防轉(zhuǎn)向維護(hù)和增強(qiáng)民眾對(duì)法的忠誠(chéng)信賴的積極一般預(yù)防上。

首先，刑罰報(bào)應(yīng)論無法提供刑罰正當(dāng)性根據(jù)。報(bào)應(yīng)的常識(shí)基礎(chǔ)和公眾的安全欲求出現(xiàn)矛盾碰撞。在古典刑法框架下，刑罰報(bào)應(yīng)作為一種常識(shí)，為社會(huì)所普遍認(rèn)同，善有善報(bào)、惡有惡報(bào)的觀念深入人心。正是這種常識(shí)，為報(bào)應(yīng)論提供了社會(huì)支持，常識(shí)是報(bào)應(yīng)論的知識(shí)基礎(chǔ)[33]?；蚓庉嫹缸锉旧聿]有在各個(gè)方面都表現(xiàn)出十分清晰的善惡情感，并且此時(shí)的刑罰也幾乎不存在代行私人惡害回報(bào)的空間。退一步而言，基因編輯釋放出的風(fēng)險(xiǎn)信號(hào)讓社會(huì)公眾產(chǎn)生安全欲求，但滿足安全欲求本身并不足以制定、適用和執(zhí)行刑罰。將滿足安全欲求等同于滿足公眾的報(bào)應(yīng)情感，并不合適。在基因編輯犯罪中，刑罰依舊具有懲罰的屬性，但很難直接說明刑罰報(bào)應(yīng)是刑罰獨(dú)立、顯著的正當(dāng)性根據(jù)了。

其次，消極一般預(yù)防理論（威懾的一般預(yù)防）在說明基因編輯犯罪刑罰正當(dāng)性上也存在問題。消極一般預(yù)防理論假設(shè)社會(huì)上存在一定的潛在犯罪人，他們都是“理性的經(jīng)濟(jì)人”，認(rèn)為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是預(yù)防社會(huì)上潛在的犯罪人實(shí)施犯罪。但實(shí)際上，并非所有的潛在犯罪人都符合“理性經(jīng)濟(jì)人”的模型，因?yàn)榻^大多數(shù)民眾對(duì)特定犯罪的懲罰概率以及預(yù)期的刑罰輕重都沒有精確的認(rèn)知。此外，不同的人有不同的價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)，犯罪帶來的價(jià)值，對(duì)于決意要實(shí)施犯罪的人而言，完全可能超過其他所有價(jià)值，因此無論懲罰概率多高，無論刑罰多嚴(yán)重，實(shí)施犯罪都是不可避免的。并且，認(rèn)為威懾的效果取決于處罰的概率和刑罰的嚴(yán)厲程度，由于提高懲罰概率需要國(guó)家的投入，而提升刑罰的嚴(yán)厲程度則更經(jīng)濟(jì)，這就容易催生國(guó)家以嚴(yán)厲的刑罰解決犯罪預(yù)防的惰性，使刑罰嚴(yán)苛，罪犯被當(dāng)成了預(yù)防他人犯罪的手段[34]。

再者，特殊預(yù)防也不能成為基因編輯犯罪刑罰正當(dāng)性根據(jù)。特殊預(yù)防將刑罰正當(dāng)化的焦點(diǎn)放在罪犯身上，但這并不意味著它能夠在罪犯這里獲得正當(dāng)性。由于不存在測(cè)量再犯可能性的方法，罪犯所承受的刑罰缺乏嚴(yán)格意義上的科學(xué)根據(jù)。另外，由于不能預(yù)知再犯可能性消滅的時(shí)間點(diǎn)，會(huì)導(dǎo)致無固定期限的刑罰。而且，即便治療或改善這些在國(guó)家看來對(duì)罪犯“有益”的措施，也未必能夠獲得罪犯的認(rèn)同。至于社會(huì)民眾，特殊預(yù)防理論則完全沒予以關(guān)注[35]。除了這些一直存在的問題妨礙特殊預(yù)防論成為基因編輯犯罪刑罰正當(dāng)性根據(jù)外，特殊預(yù)防論和基因編輯犯罪之間還存在另一重大分歧，即犯罪人的再社會(huì)化和基因編輯風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防之間存在難以協(xié)調(diào)性，二者存在嚴(yán)重的時(shí)間錯(cuò)位。

此外，并合刑論也并沒有真正地提供出路，其仍然包含了被并合各方的缺點(diǎn)。本文雖然贊成將刑罰積極一般預(yù)防作為基因編輯犯罪刑罰正當(dāng)性根據(jù)，但考慮到其確實(shí)也會(huì)面臨三點(diǎn)質(zhì)疑：過分夸大了刑罰一般預(yù)防的作用，將行為人當(dāng)成工具以及可能導(dǎo)致罪刑失衡。在此嘗試作出回應(yīng)。

第一，就刑罰積極一般預(yù)防的作用程度而言，刑罰積極一般預(yù)防本身既有賴于刑法規(guī)范的確立及正當(dāng)性證成，也有賴于社會(huì)公眾對(duì)規(guī)范的認(rèn)同感和可能被喚醒的規(guī)范忠誠(chéng)意識(shí)。國(guó)家通過刑罰這一最為嚴(yán)厲的手段去培養(yǎng)包括醫(yī)學(xué)科研人員在內(nèi)的社會(huì)公眾對(duì)防控基因編輯風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)范的忠誠(chéng)與遵守時(shí)，是在以最為嚴(yán)肅的態(tài)度表明規(guī)范代表的生物安全秩序不可侵犯，任何人不得隨意開啟此等關(guān)涉人類未來、國(guó)家安全的風(fēng)險(xiǎn)。只要讓一般社會(huì)公眾擺脫對(duì)此等風(fēng)險(xiǎn)的麻木狀態(tài)或者隨意啟動(dòng)該風(fēng)險(xiǎn)的恣意心態(tài)，讓科研狂人用規(guī)范忠誠(chéng)的意識(shí)壓制科研的狂熱以免冒險(xiǎn)進(jìn)行基因編輯，刑罰積極一般預(yù)防相關(guān)的刑罰效用即告實(shí)現(xiàn)。值得一提的是，對(duì)基因編輯行為進(jìn)行刑事規(guī)制時(shí)，行為主體并不必限制為“醫(yī)務(wù)人員”、“人類輔助生殖技術(shù)實(shí)施人員”、“基因編輯研究人員”等，除此之外的其他人，不應(yīng)排除在此類犯罪的主體范疇之外。

第二，就行為人是否工具化而言，古典刑法框架中，即便是刑罰積極一般預(yù)防也經(jīng)常被認(rèn)為可能會(huì)使行為人成為一種工具，對(duì)犯罪人施加刑罰被視為是達(dá)成社會(huì)功利的手段[36]。在基因編輯犯罪中，并不希望通過對(duì)具體行為人實(shí)施刑罰來實(shí)現(xiàn)刑罰的積極一般預(yù)防，而是更加強(qiáng)調(diào)通過明確、公開、正義的刑法規(guī)范本身的權(quán)威來實(shí)現(xiàn)。這種轉(zhuǎn)向一定程度上擺脫了“犯罪人被作為手段”的致命缺陷，但不可避免地，基因編輯犯罪就可能會(huì)面臨象征性立法的質(zhì)問。將刑罰積極一般預(yù)防目的作為刑罰正當(dāng)性根據(jù)時(shí)，最大的危機(jī)也正在于此。刑罰的目的又不能成為完全沒有實(shí)際經(jīng)驗(yàn)效果的“安慰劑”，刑罰所許諾經(jīng)驗(yàn)效果的無效性一旦被證實(shí)并呈現(xiàn)給民眾，刑罰不僅起不到“安慰”的作用，甚至?xí)l(fā)民眾的反感[37]。但不可否認(rèn)的是，即使要面對(duì)這種危機(jī)，積極一般預(yù)防也具有無可比擬的好處?；蚓庉嫷娘L(fēng)險(xiǎn)屬性促使人們讓渡自由、授權(quán)國(guó)家建立有利于各方的風(fēng)險(xiǎn)防控秩序，形成明確規(guī)范。在這種不可預(yù)測(cè)、不確定但關(guān)涉重大的風(fēng)險(xiǎn)面前，需要通過一定的刑罰機(jī)制使社會(huì)公眾相信防范該風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)范是會(huì)被其他人也同樣遵守的，如此才能最大程度上保證公眾保有遵守規(guī)范的好處，在回應(yīng)安全需求的同時(shí)鞏固安全成效，這一點(diǎn)上，積極一般預(yù)防論更具有說服力。

第三，就罪刑是否失衡而言，刑罰積極一般預(yù)防并不必然會(huì)造成重罪輕罰或者輕罪重罰。通常刑罰報(bào)應(yīng)論強(qiáng)調(diào)刑罰應(yīng)當(dāng)與罪責(zé)程度相適應(yīng)，刑罰似乎就具有了界限的限制。但事實(shí)是，在否認(rèn)同態(tài)復(fù)仇的情況下，報(bào)應(yīng)理論實(shí)際上也無法精確地限定刑罰的幅度。面對(duì)罪刑失衡這一質(zhì)疑時(shí)，可以考慮通過“合比例原則”加以緩和。此外，刑罰積極一般預(yù)防被認(rèn)為會(huì)使得刑法淪為公權(quán)力維護(hù)秩序的利器，難以實(shí)現(xiàn)限制刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的目的這一理由，也并不充分。畢竟，刑罰積極一般預(yù)防目的并不必然干擾構(gòu)成規(guī)范的明確性，刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)也并不會(huì)因?yàn)樽⒅毓妼?duì)規(guī)范的忠誠(chéng)信賴和維護(hù)而變得漫無邊界、無所限制。

結(jié)? 語

工業(yè)社會(huì)崇尚科學(xué)，當(dāng)下社會(huì)批判科學(xué)，過去人們信奉科學(xué)是因?yàn)榭茖W(xué)對(duì)生活的解釋力與實(shí)踐力，今天人們批判科學(xué)是因?yàn)橛辛丝茖W(xué)也無法解釋和應(yīng)對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)[38]。刑罰積極一般預(yù)防目的在基因編輯犯罪中煥發(fā)活力，是時(shí)代發(fā)展的產(chǎn)物。在基因編輯犯罪中，之所以認(rèn)為其刑罰正當(dāng)性根據(jù)是積極一般預(yù)防，與基因編輯犯罪本身的犯罪屬性有關(guān)。就技術(shù)尚未成熟的當(dāng)下階段而言，基因編輯風(fēng)險(xiǎn)的客觀存在，是警示人們應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待可能會(huì)造成人類無力承擔(dān)的后果的事件。刑法早期介入，預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)那些繞開風(fēng)險(xiǎn)防控規(guī)范、人為地將此等風(fēng)險(xiǎn)帶入當(dāng)下社會(huì)而又無力甚至不曾打算控制風(fēng)險(xiǎn)的人進(jìn)行否定評(píng)價(jià)。刑罰積極一般預(yù)防根植于犯罪預(yù)防，注重共同體規(guī)范意識(shí)的培養(yǎng)，與動(dòng)用刑法以防風(fēng)險(xiǎn)被不當(dāng)開啟的理念一致。

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A Review of the Justification of Criminal Penalty for Gene Editing

Ge Jinfen

（The Research Center of Criminal Jurisprudence， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract： The risk of gene editing is the risk caused by "human decision" in the development of modern medical science and technology. It belongs to the biosafety risk in the risk society， and has the characteristics of unpredictability， uncertainty and artificiality. Many countries have regulated gene editing as a crime， but the scope of regulation is different. China's criminal law also pays attention to this. However， to criminalize a risk based on prevention orientation， we need to explain the justification of penalty， that is， to explain why penalty is applicable to gene editing. The analysis of the justification of criminal punishment of gene editing is also conducive to reflection and investigation of the legitimacy of criminal law intervention. In the crime of gene editing， it is more appropriate to regard the positive general prevention of penalty as the justification of crime.

Key words： gene editing; risk prevention; legitimacy basis of penalty; positive general prevention of penalty