陳美云 楊雄文

華南理工大學(xué)法學(xué)院(知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院) 廣東 廣州 510641

一、藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度的概述

1、TRIPS協(xié)議第39.3款。TRIPS協(xié)議39.3款“當被要求呈交未公開的、需要付出相當勞動才能獲得的試驗數(shù)據(jù)或其他數(shù)據(jù),以作為成員方同意使用新型化學(xué)物質(zhì)(NCE)生產(chǎn)的藥品或農(nóng)用化學(xué)品在市場上銷售的一項條件時,應(yīng)保護該數(shù)據(jù)免受不公平的商業(yè)利用。此外,成員方應(yīng)保護該數(shù)據(jù)免于泄露,除非是出于保護公共利益的需要,或采取了保證該數(shù)據(jù)免受不公平商業(yè)利用的措施”。本款規(guī)定對藥品和農(nóng)用化學(xué)產(chǎn)品上市所須提供的數(shù)據(jù)給予保護。本條款內(nèi)容界定不夠清晰,僅作為國際上藥品數(shù)據(jù)保護的最低標準。盡管對這一條款還有很多爭議之處,但該條款開啟了藥品知識產(chǎn)權(quán)保護下的新形式。

2、制度的產(chǎn)生與發(fā)展背景。藥品在擬上市前需按照國家相關(guān)規(guī)定申請注冊,在注冊過程中,由國家相關(guān)部門對藥品生產(chǎn)商提供的藥品相關(guān)數(shù)據(jù)進行系統(tǒng)評價,并決定是否同意其注冊申請。提交的藥品試驗數(shù)據(jù)包含藥品安全性和有效性的相關(guān)數(shù)據(jù)以及其他根據(jù)國家藥品管理機構(gòu)要求提供的相應(yīng)數(shù)據(jù),主要包括一些臨床前研究數(shù)據(jù)(動物實驗)、一至四期臨床研究數(shù)據(jù)(人體實驗)、生產(chǎn)流程及設(shè)施等數(shù)據(jù)(藥品生產(chǎn)過程控制數(shù)據(jù))[1]。

在藥品上市申請審批中,一般僅對原研藥品要求提交完整的數(shù)據(jù)資料,仿制藥則不必提交全套數(shù)據(jù),僅需提供該仿制藥與原研藥質(zhì)量、療效相同的生物等效性數(shù)據(jù),藥品試驗數(shù)據(jù)關(guān)系著藥品的市場準入與商業(yè)收益的實現(xiàn),因此不少仿制藥廠商無償利用原研藥試驗數(shù)據(jù)申請上市實現(xiàn)“搭便車”目的[1]。其次,申請注冊藥品存在無法利用專利權(quán)來保護其藥品知識產(chǎn)權(quán)的情況,例如一些已注冊藥品發(fā)現(xiàn)其有新的適應(yīng)癥(二甲雙胍作為2型糖尿病治療藥物,最新研究可以抑制腫瘤生長)以及傳統(tǒng)的中醫(yī)藥等{黃璐,2019#62;郭如愿,2019#54}[2]。再者,藥品保護期的差異問題,由于試驗以及行政審批耗費專利保護期限,藥品專利的實際保護期限相比其他專利明顯較短,不足以保障原研藥企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)成果[4]。為了鼓勵醫(yī)藥創(chuàng)新,保護原研藥廠為獲得上市申請耗費投資所取得的試驗數(shù)據(jù)提供法律保護,禁止其他仿制藥廠利用其試驗數(shù)據(jù)資料申請上市,以彌補簡化新藥申請制度所造成的對原研藥廠不公平的現(xiàn)象,藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度應(yīng)運而生[3]。

藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度首先起源于美國、歐盟等擁有多數(shù)大型跨國制藥企業(yè)的國家。美國在1984年通過了《藥品價格競爭和專利期恢復(fù)法案》(也稱《HATCH-WAXMAN法案》,規(guī)定了NDA/ANDA申請制度。歐盟于1987年頒布第87/21/EEC號指令,隨后多次修改,并形成了8+2+1保護模式[4]。而藥品試驗數(shù)據(jù)的保護進一步國際化則主要依賴于TRIPS協(xié)定。1994年,TRIPS協(xié)定第39.3條為WTO各成員國政府規(guī)定了設(shè)立藥品的試驗數(shù)據(jù)保護機制的基本義務(wù),要求WTO成員國對藥品試驗數(shù)據(jù)進行保護,但對保護模式?jīng)]有明確具體的規(guī)定[5]。這項制度同時也帶來極大地爭議。贊成意見認為,藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度能激勵新藥研發(fā),是對新藥漫長的試驗周期和申請上市周期的補償,能夠有效的保護原研藥企業(yè)的積極性,促進創(chuàng)新藥的良性發(fā)展。反對觀點則認為,專利制度足以發(fā)揮激勵作用,且藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度推遲仿制藥的上市時間,在此期間原創(chuàng)藥廠的壟斷地位將加重藥品消費者的負擔,影響藥品的可及性。

二、藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度的保護原則

1、不披露。TRIPS協(xié)議第39.3款保護的數(shù)據(jù)是未披露的數(shù)據(jù),即進入公知領(lǐng)域的數(shù)據(jù)并不受保護?！安慌丁钡年P(guān)鍵點在于披露標準,以及在審查期及審查后是否披露。第一方面,成員國有關(guān)機構(gòu)規(guī)定數(shù)據(jù)必須具有商業(yè)價值,要求其數(shù)據(jù)控制者采取必要合理手段來保持其秘密狀態(tài),并且必須對數(shù)據(jù)是否披露進行審查,但TRIPS協(xié)議中未規(guī)定具體判定不披露的標準。第二方面,第39.3款僅要求受保護的數(shù)據(jù)在提交藥品政府藥品監(jiān)管部門時處于未公開狀態(tài),但并未要求相關(guān)部門義務(wù)采取措施保持已提交藥品數(shù)據(jù)未被披露的狀態(tài),包括在審查期以及審查后。目前,國際上對政府部門是否有權(quán)披露已提交的藥品實驗數(shù)據(jù)分別持有兩種態(tài)度。一、政府披露相關(guān)數(shù)據(jù)使得藥品試驗數(shù)據(jù)保護存在不確定和不穩(wěn)定性且減損藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度的激勵作用,并且藥品實驗數(shù)據(jù)控制權(quán)的移交不代表其背后蘊含的財產(chǎn)權(quán)移交,結(jié)合“防止不正當使用”分析,數(shù)據(jù)經(jīng)披露后依舊適用本條款,因此政府具有不披露藥品試驗數(shù)據(jù)的義務(wù)[7]。二、實踐中,不少原研藥企為保障自身利益選擇隱瞞藥品的不良反應(yīng)等,當提交的數(shù)據(jù)處于不披露狀態(tài)時,外界公眾科學(xué)研究者無法獲取相應(yīng)數(shù)據(jù)來對藥品進行研究,開藥醫(yī)生及患者無法獲取真實藥品數(shù)據(jù),由此引發(fā)藥害事件,為平衡公眾利益,政府部門應(yīng)該制定相應(yīng)的措施來適當披露相關(guān)數(shù)據(jù)[8][9]。

2、不依賴。不依賴的核心是:仿制藥廠不能依賴原創(chuàng)藥廠取得的用以證明藥品安全性、穩(wěn)定性與可靠性的試驗數(shù)據(jù)進行仿制藥品上市許可的申請,藥品管理部門也不依賴原創(chuàng)藥廠的試驗數(shù)據(jù)批準相關(guān)仿制藥的上市申請。什么構(gòu)成依賴,不依賴義務(wù)的內(nèi)涵是什么?這依然需要通過相關(guān)國家的法律規(guī)定與實踐情況分析。在美國,依賴被寬泛地理解為直接或間接使用原創(chuàng)藥的試驗數(shù)據(jù),其中仿制藥生產(chǎn)者大部分間接使用原創(chuàng)藥的試驗數(shù)據(jù),即FDA通過依賴原研藥的數(shù)據(jù)來受理仿制藥的申請,因此不依賴的義務(wù)實際應(yīng)為“不受理”的義務(wù),即在數(shù)據(jù)獨占期內(nèi),不允許提出仿制藥上市申請。歐盟的法律規(guī)定對“依賴”的理解與美國大致相似。加拿大相關(guān)法律中也規(guī)定原創(chuàng)藥品享有5年的數(shù)據(jù)獨占保護期,在此期間藥品管理機關(guān)不得依賴原創(chuàng)藥的試驗數(shù)據(jù)審批仿制藥上市申請,但法院主張,藥品管理機關(guān)在審批仿制藥時根據(jù)自身經(jīng)驗和參考材料進行審查的行為不構(gòu)成對原研藥試驗數(shù)據(jù)的依賴。

在實踐中,按照美國/歐盟的方式理解“依賴”的含義更便于藥品主管機關(guān)實施數(shù)據(jù)保護,因為義務(wù)標準比較清晰,留給主管機關(guān)自由裁量和選擇的空間不大。原創(chuàng)藥廠只需關(guān)注在獨占期內(nèi)是否有仿制藥得到上市的批準即可維護自身的權(quán)利,一旦權(quán)力受到侵害也易于舉證。加拿大法律中規(guī)定的數(shù)據(jù)獨占比較特殊。相較于歐美的獨占制度,加拿大模式更具有靈活性,主管機關(guān)有是否依賴原創(chuàng)數(shù)據(jù)的選擇權(quán);但原創(chuàng)藥廠如需主張自己的獨占權(quán)利,則很難舉證證明主管機關(guān)是否依賴了原創(chuàng)數(shù)據(jù)[10]。

三、藥品試驗數(shù)據(jù)保護的條件

1、未獲得上市許可而必須提交的藥品試驗數(shù)據(jù)。未獲得上市許可而必須提交的藥品試驗數(shù)據(jù),主要是指藥品試驗數(shù)據(jù)必須是為了藥品上市申請所提交給政府藥品監(jiān)管部門的試驗數(shù)據(jù)。而其他未被提交的試驗數(shù)據(jù),哪怕是為了藥物研發(fā)所進行試驗獲得的也不在藥品試驗數(shù)據(jù)的保護范疇之內(nèi)。藥企可將其當做商業(yè)秘密自行進行保護。

2、使用了新的化學(xué)實體。第39.3條所保護的數(shù)據(jù)必須是“新化合物”的測試數(shù)據(jù)或其他數(shù)據(jù);但TRIPS協(xié)議同樣未界定何謂“新化合物”。如何界定其準確含義,從兩個方面考慮,一個是與專業(yè)法(包括工業(yè)設(shè)計法)中的新穎性標準具有一致性,一個是考慮地域范圍是絕對的(全球)的“新”還是相對的(本國)的“新”[11]。

3、付出相當努力。“相當?shù)呐Α痹赥RIPS協(xié)議第三十九條第三款中的含義同樣極其模糊。TRIPS協(xié)議沒有給出“努力”的定義和性質(zhì),也沒有對“相當”給予更明確的程度衡量。這里的“努力”指的是技術(shù)上的努力還是經(jīng)濟上的花費,“相當”是否可以用時間長短來判斷,都交由成員方自行解釋和規(guī)定。

4、未披露。第39.9條不保護已經(jīng)向公眾公開的數(shù)據(jù),只有未公開的數(shù)據(jù)才受本條保護。當與藥品有關(guān)的安全、有效性等數(shù)據(jù)的實質(zhì)性部分能夠公開獲得時,不管是在科學(xué)雜志上出版,還是為公共健康主管當局所公開,仍有大量的數(shù)據(jù)處于保密狀態(tài)之中。這些數(shù)據(jù)包括產(chǎn)品的物理和化學(xué)屬性以及制造方法。信息的公開與未公開性質(zhì)是客觀的,需要依據(jù)具體情形來判斷[12]。

四、影響藥品實驗數(shù)據(jù)保護制度設(shè)立的因素

1、醫(yī)藥創(chuàng)新能力。有研究發(fā)現(xiàn)試驗數(shù)據(jù)的保護范圍與本國的醫(yī)藥創(chuàng)新能力正相關(guān),國家醫(yī)藥創(chuàng)新能力越強,保護范圍越大。發(fā)達國家傾向于較高的保護標準,美國和歐盟制定了最為嚴苛的試驗數(shù)據(jù)保護規(guī)則,此外還將生物制品、罕見藥、兒童用藥納入了特殊保護范圍,并且不斷將范圍擴展至處方藥向非處方藥轉(zhuǎn)化成功的藥品以及己批準上市的活性基衍生物。大多數(shù)發(fā)展中國家以TRIPS最低標準為基準設(shè)置藥品試驗數(shù)據(jù)保護范圍,一些國家還通過進一步限制各種條件來繼續(xù)縮小藥品試驗數(shù)據(jù)的保護范圍。藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度是由發(fā)達國家發(fā)起的一種特殊知識產(chǎn)權(quán)保護形式,它在某種程度上代表了創(chuàng)新型企業(yè)和創(chuàng)新型政府的利益,促進全球醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展。而多數(shù)發(fā)展中國家仍處于以仿制藥為主的發(fā)展階段,保證藥品可及性是其首要任務(wù),過高的藥品試驗數(shù)據(jù)保護標準必然會阻礙仿制藥的上市與普及,較低的保護標準則符合多數(shù)發(fā)展中國家的利益[13]。

2、行政機構(gòu)審批制度。HATCH-WAXMAN法案提出了新的仿制藥注冊審批制度:仿制藥廠商在進行仿制藥注冊審批申請時,無須再提交類似新藥的臨床前及臨床試驗數(shù)據(jù),只需要進行生物等效性實驗,FDA則根據(jù)新藥的原有試驗數(shù)據(jù)來決定該仿制藥是否通過審批,簡化仿制藥的注冊審批流程。HATCH-WAXMAN法案首次明確提出了藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度,對于首次獲得上市批準的含有NCE的藥品給予5年的試驗數(shù)據(jù)保護期,在該期間內(nèi),FDA不得依賴新藥的試驗數(shù)據(jù)來批準相關(guān)仿制藥的注冊申請。隨后各國紛紛開始效仿美國,簡化仿制藥的注冊申請流程和要求。同時為補償新藥申請人,繼續(xù)鼓勵新藥研發(fā),各國也根據(jù)國情陸續(xù)為藥品試驗數(shù)據(jù)設(shè)置了一定的保護期限,防止仿制藥過快地搶占市場。因此,藥品試驗數(shù)據(jù)受到專門保護必須具備兩個基本特征:①藥品研發(fā)者付出了巨大的努力從而獲取了大量的審批必須的寶貴數(shù)據(jù)。②該藥品的仿制藥可以通過依賴原試驗數(shù)據(jù)而被批準上市。也正因如此,世界上大部分國家(除了美國、歐盟、加拿大等)都沒有簡化生物藥品仿制申請制度,也都不對生物藥品試驗數(shù)據(jù)進行專門保護。

3、藥品可及性。藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度從短期來看可能會影響本國的藥品可及性水平,減緩仿制藥的普及,不利于社會公眾的獲得及藥品價格的下降。但從長期來看則可以激發(fā)醫(yī)藥行業(yè)的研發(fā)積極性,促進醫(yī)藥行業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展,從根本上提高和發(fā)展本國藥品的可及性。發(fā)展中國家優(yōu)先保證短期內(nèi)的藥品可及性,而發(fā)達國家則希望從根本上、源頭上解決藥品可及性,因此,分別選擇了較小和較大的試驗數(shù)據(jù)保護范圍。同理,在部分發(fā)達國家,生物藥品的可及性水平較高,因此專門設(shè)置了生物藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度,而在其他國家(包括我國)則相反。

結(jié)語

TRIPS協(xié)議第39.3款首次在國際上確定了藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度,開啟了藥品知識產(chǎn)權(quán)保護的新形式。本文粗略分析了本制度的保護原則、保護條件以及影響其制度設(shè)立的因素,為探索建立本國系統(tǒng)的藥品數(shù)據(jù)保護制度提供一定依據(jù)。