羅春曉

引言

非法經(jīng)營(yíng)罪作為 “投機(jī)倒把罪的轉(zhuǎn)世”①， 自1997 年誕生以來(lái)， 學(xué)界對(duì)其的討論經(jīng)過(guò)了存廢之爭(zhēng)， 而后將主要注意力集中于如何增強(qiáng)其第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為” 的明確性。 非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)在為本罪行為方式方法上均具有兜底意義， “作為堵截構(gòu)成要件具有堵塞攔截犯罪人逃漏法網(wǎng)的功能”②。 近年來(lái)頻頻出臺(tái)的十余項(xiàng)司法解釋也確保了這一堵截功能， 但是作為經(jīng)濟(jì)犯罪， 有其緊密聯(lián)系市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、 國(guó)家政策的復(fù)雜多變特征。 司法解釋 “越權(quán)” 打擊范圍過(guò)廣， 雖然在某種意義上迎合了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的需求， 但是在一定程度上模糊了罪與非罪、 此罪與彼罪的界限， 沖擊了刑法鐵則即罪刑法定原則。 基于此， 有學(xué)者提出仿效投機(jī)倒把罪， 對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行分散和新設(shè)③；也有學(xué)者提出根據(jù)同類解釋原則、 目的解釋、 體系解釋方法， 明晰非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)的法益、 行為方式和嚴(yán)重程度④。 目前學(xué)界一般認(rèn)為， 非法經(jīng)營(yíng)罪的成立要件中， “違反國(guó)家規(guī)定” 應(yīng)結(jié)合 《中華人民共和國(guó)刑法》 （下簡(jiǎn)稱 《刑法》） 第 96 條和最高人民法院 《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中 “國(guó)家規(guī)定” 的有關(guān)問(wèn)題的通知》 嚴(yán)格解釋； 將 “市場(chǎng)秩序” 限定為市場(chǎng)主體的準(zhǔn)入秩序， 把 “經(jīng)營(yíng)” 描述為中性詞； 對(duì) “嚴(yán)重危害” 則要求實(shí)質(zhì)論證達(dá)到與前三項(xiàng)同等危害的程度。

此主張中被限定的市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序并不能完全涵蓋現(xiàn)有的司法解釋， 對(duì)國(guó)家規(guī)定、 經(jīng)營(yíng)的限制亦然。 學(xué)界現(xiàn)有研究中多有列舉歷年司法解釋， 但往往孤立地討論罪與非罪、 此罪與彼罪的界限， 或者僅列舉以說(shuō)明數(shù)量之多， 但是忽略了司法解釋的類型化特征。 同時(shí)， 司法解釋的出臺(tái)與司法實(shí)踐情況密不可分， 司法與罪刑法定原則的矛盾實(shí)際上就是不斷出現(xiàn)的新型現(xiàn)實(shí)違法行為與落后的法典規(guī)制范圍之間的矛盾。 通過(guò)實(shí)證分析的方法， 研究非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)司法解釋在司法運(yùn)行中的情況， 分析現(xiàn)有司法解釋的類型化特征， 對(duì)不同類型的司法解釋作出符合司法實(shí)踐的說(shuō)明， 方能達(dá)到限縮的目的，從根本上解決非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)的時(shí)代困境。

一、 涉非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)案件司法數(shù)據(jù)分析

在對(duì)涉兜底項(xiàng)司法數(shù)據(jù)進(jìn)行實(shí)證分析前， 筆者先行梳理了有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)現(xiàn)行有效的司法解釋， 在后續(xù)的數(shù)據(jù)分析中以每項(xiàng)司法解釋對(duì)應(yīng)的行為內(nèi)容為類別進(jìn)行檢索分析， 主要有： 非法經(jīng)營(yíng)出版物、 非法經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)、 非法經(jīng)營(yíng)彩票、 非法從事生豬屠宰銷售等經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)、 非法買賣外匯、 非法發(fā)放貸款、 非法經(jīng)營(yíng)賭博機(jī)、 非法經(jīng)營(yíng)偽基站和非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)。 對(duì)哄抬物價(jià)謀取暴利的經(jīng)營(yíng)行為在 “中國(guó)裁判文書網(wǎng)” 上暫未有案例輸入， 對(duì)此部分的數(shù)據(jù)分析也因此省略。

（ 一） 非典型案件樣本的選擇

1. 案件樣本來(lái)源

近十年正是我國(guó)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的十年。 非法經(jīng)營(yíng)罪本身具有經(jīng)濟(jì)屬性， 案件量激增與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r不可分割， 同時(shí)從有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)的司法解釋也可以看出， 自2010 年開(kāi)始相關(guān)司法解釋出臺(tái)頻率變高， 該罪打擊范圍明顯變廣。 “中國(guó)裁判文書網(wǎng)” 收錄的案件數(shù)據(jù)表明該罪案件量從2010 年開(kāi)始激增。 筆者通過(guò)在 “中國(guó)裁判文書網(wǎng)”上以 “案由非法經(jīng)營(yíng)罪、 裁判日期2010 年1 月 1日至2019 年12 月 31 日、 審判程序?yàn)樾淌乱粚彙睘殛P(guān)鍵詞進(jìn)行篩選， 挑選出適用非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)前述司法解釋的案件共5947 件， 具體分布如圖1?？梢园l(fā)現(xiàn)， 有關(guān)彩票的司法解釋適用頻次一騎絕塵， 而非法出版物、 生豬屠宰、 非法買賣外匯頻次接近， 其他則相對(duì)較少。 選取的案件在時(shí)空上均具有一定的代表性， 足以證明非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)有關(guān)的司法解釋在近十年的司法實(shí)踐情況。

2. 案件樣本特點(diǎn)

選取案件時(shí)以前述列出的司法解釋為限， 對(duì)其他與前述司法解釋無(wú)具體關(guān)聯(lián)的案件則忽略不計(jì)，包括買賣小產(chǎn)權(quán)房案件、 網(wǎng)游外掛案件、 一些禁止買賣的物品、 無(wú)證開(kāi)設(shè)污水化工廠、 無(wú)證經(jīng)營(yíng)駕校、 出境務(wù)工等行為。 截取的數(shù)據(jù)不能充分說(shuō)明非法經(jīng)營(yíng)罪在司法實(shí)踐中的司法適用范圍擴(kuò)張⑤， 卻因此保障了相關(guān)司法解釋適用情況的相對(duì)純潔， 也更能看出各項(xiàng)司法解釋在大家通識(shí)范圍內(nèi)適用的相關(guān)情況。

圖1 十年間各類案件總數(shù)

筆者選取的5947 件案例時(shí)間跨度近十年， 這些案例在全國(guó)各地均有分布， 涵蓋范圍較廣。 本文通過(guò)對(duì)非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的案件從罰金刑數(shù)額、量刑結(jié)果等方面再深度分析， 以探討該類案件的特殊性。 但是， 由于對(duì)非法放貸和哄抬物價(jià)、 謀取暴利的非法經(jīng)營(yíng)罪行為在裁判文書網(wǎng)上未有足夠的案例， 對(duì)其分析因此受限。

3. 數(shù)據(jù)分析情況相關(guān)問(wèn)題說(shuō)明

筆者搜索案件時(shí)以年份為界限， 以司法解釋相關(guān)內(nèi)容為類別進(jìn)行檢索， 能夠反映出相關(guān)司法解釋在歷年實(shí)踐中的變化情況； 在考量量刑因素時(shí)以“自首”、 “累犯”、 “可以或者應(yīng)當(dāng)從輕”、 “可以、 應(yīng)當(dāng)或者酌定減輕” 為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索， 主要說(shuō)明非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)所涉司法解釋在實(shí)踐中的危害性； 在考量量刑結(jié)果時(shí)以 “罰金”、 “有期徒刑”、 “拘役”、 “緩刑” 為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索， 主要說(shuō)明非法經(jīng)營(yíng)罪所涉司法解釋在司法實(shí)踐中量刑的特征。 在涉案金額方面， 筆者對(duì)十年間52 例有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的犯罪進(jìn)行分析。 由于在實(shí)踐中， 對(duì)涉案金額的認(rèn)定不一且在裁判文書中也未仔細(xì)說(shuō)明， 大多是根據(jù)獲取利潤(rùn)決定罰金刑的金額，于是筆者根據(jù)罰金刑的主要內(nèi)容進(jìn)行篩選整理， 主要說(shuō)明非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)案件的危害性。

表1 十年間各類案件數(shù)據(jù)展示

圖2 十年間各類案件相關(guān)量刑情節(jié)占總數(shù)比例

（ 二） 案件樣本數(shù)據(jù)具體分析

1. 各類案件的時(shí)間分布有較大差異

從表1 可以看出各類司法解釋涉及行為均有較為明顯的變化， 其中有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)彩票的行為因基數(shù)大， 波動(dòng)較為明顯。 非法經(jīng)營(yíng)彩票的案件在2014年出現(xiàn)峰值， 此后逐年降低。 非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的案件數(shù)一直相對(duì)較少， 并且主要發(fā)生在2014 年以后， 從2017 年至2018 年驟增。 有關(guān)偽基站和賭博機(jī)的案件呈同步趨勢(shì)， 因?yàn)樵趯?shí)踐中， 購(gòu)買偽基站主要是為了發(fā)送賭博等誘導(dǎo)信息。 這兩項(xiàng)司法解釋在2014 年制定出臺(tái)， 相關(guān)案例猶如曇花一現(xiàn)，此后逐漸消弭。 有關(guān)非法出版、 生豬屠宰的案例從2013 年上升， 此后一直較為平緩， 保持在年均100例左右。 另一變動(dòng)明顯的是非法經(jīng)營(yíng)外匯行為， 在2016 年至2017 年急速上升， 此后也保持在較高的水平， 主要是因?yàn)閺?016 年開(kāi)始國(guó)際間交流增多，各類出境游、 出境學(xué)、 外出務(wù)工等不斷升溫， 導(dǎo)致居民使用外匯的情況變多。

2. 部分案件量刑情節(jié)與緩刑率關(guān)系有較大差異

從圖2 可以看出， 各類案件均有較高的自首、從輕、 減輕以及緩刑的適用率。 其中， 非法經(jīng)營(yíng)出版物、 電信業(yè)務(wù)、 彩票、 生豬屠宰、 買賣外匯以及非法經(jīng)營(yíng)賭博機(jī)、 偽基站的司法解釋所涉行為緩刑的適用率相對(duì)較高， 非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)案件的緩刑使用率則相對(duì)低谷。 自首率與緩刑率的關(guān)系能反映該類犯罪的危害性。 非法經(jīng)營(yíng)出版物、 電信業(yè)務(wù)、 彩票、 生豬屠宰、 買賣外匯的自首率與緩刑比率相對(duì)一致。 而非法經(jīng)營(yíng)賭博機(jī)和偽基站的司法解釋的自首與緩刑比率則相對(duì)降低， 出現(xiàn)明顯的緩刑率低于自首率的現(xiàn)象， 在 “可以或者應(yīng)當(dāng)從輕” 的使用率相對(duì)于第一類較高的情況下， 緩刑適用率低說(shuō)明司法機(jī)關(guān)對(duì)此類行為的打擊力度更大更強(qiáng)。 非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)案件的自首與緩刑的比率最低， 緩刑的適用率在各類案件居最末， 并且自首、 減輕或者從輕的比例與其他各項(xiàng)持平， 體現(xiàn)出司法打擊力度更大， 以及該類犯罪行為危害性更高的特點(diǎn)。

表2 十年間各類案件量刑結(jié)果占總數(shù)比例

3. 各類案件量刑結(jié)果存在差異

在收集的近六千個(gè)案件中， 各案件適用的刑罰主要有罰金刑、 有期徒刑、 拘役三類。 從表2 可以看出， 非法經(jīng)營(yíng)罪在司法實(shí)踐中作為經(jīng)濟(jì)犯罪多以有期徒刑并處罰金的方式懲治犯罪， 這符合非法經(jīng)營(yíng)罪的經(jīng)濟(jì)屬性。 非法經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)的案件數(shù)量過(guò)少不具有代表性。 在被處以有期徒刑的案件中， 非法經(jīng)營(yíng)賭博機(jī)和偽基站的比率最高， 非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)次之， 其他各類更低。 此外， 緩刑適用率呈現(xiàn)較為明顯的差異， 這可以從一定程度上反映各類案件的危害性差異。 通過(guò)分析可知， 非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的危害性最高， 非法經(jīng)營(yíng)偽基站和賭博機(jī)業(yè)務(wù)次之， 其他案件較低。

因此， 筆者對(duì)非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的案件進(jìn)一步整理， 與經(jīng)營(yíng)彩票行為 （此類行為在實(shí)踐中數(shù)量最多， 更具代表性） 從量刑幅度上對(duì)比分析。

4. 非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)量刑較重

筆者對(duì)有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)和彩票的案件進(jìn)一步分析， 對(duì)其罰金刑的數(shù)額分布情況， 以及對(duì)處以有期徒刑的案件進(jìn)行整理 （如圖3 至圖6 所示）。 在司法實(shí)踐中多以獲利數(shù)額確定罰金額， 互聯(lián)網(wǎng)罰金刑的最高額是450 萬(wàn)元， 非法經(jīng)營(yíng)彩票的則是55 萬(wàn)元。 非法經(jīng)營(yíng)彩票類案件的罰金多集中于4 萬(wàn)元以下， 而非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的罰金則集中于4 萬(wàn)元以上， 且高額罰金相對(duì)于彩票類案件明顯更多。 從非罰金刑的量刑輕重來(lái)看， 對(duì)非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)案件的量刑更重， 5 年以上的案件幾乎全為非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)。 而非法經(jīng)營(yíng)彩票的案件則集中于3 年以下。 對(duì)實(shí)踐中的案例進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)， 非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的犯罪主要為有償刷單、有償刪帖和網(wǎng)游外掛等三類， 盡管實(shí)踐中的案例較少， 但是罰金刑和非罰金刑都相對(duì)較重。 而非法經(jīng)營(yíng)罪作為經(jīng)濟(jì)犯罪， 一般有根據(jù)利潤(rùn)處以罰金， 而相對(duì)應(yīng)的有期徒刑較輕的特點(diǎn)。 非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的犯罪在量刑結(jié)果方面明顯超出了非法經(jīng)營(yíng)罪的一般特征， 社會(huì)危害性較大， 呈較重趨勢(shì)。

圖3 非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)行為類型量刑分布

圖4 非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)犯罪罰金刑分布

圖5 非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)犯罪非罰金刑適用情況

圖6 非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)與彩票非罰金刑對(duì)比情況

二、 涉非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)司法解釋類型化

一方面， 部分出臺(tái)的司法解釋在內(nèi)容中只是宣示性地規(guī)定依據(jù)非法經(jīng)營(yíng)罪論處， 而并未詳細(xì)說(shuō)明援引條文是否是 《刑法》 第 225 條第四項(xiàng)⑥； 另一方面， 學(xué)者們對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪的內(nèi)涵所見(jiàn)各有不同，因此其對(duì)第四項(xiàng)涵蓋的司法解釋也看法不一⑦。 就筆者而言， 非法經(jīng)營(yíng)罪前三項(xiàng)的規(guī)定中， 所有 “其他” 都是對(duì)前面列舉的要素進(jìn)行的兜底規(guī)定。 如第一項(xiàng)規(guī)定的 “物品”， 包含國(guó)家限制或者特許經(jīng)營(yíng)的物品； 第二項(xiàng)規(guī)定涵蓋 “經(jīng)營(yíng)許可證或批準(zhǔn)文件”； 第三項(xiàng)規(guī)定則為 “資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。 從前三項(xiàng)規(guī)定可以歸納出， 非法經(jīng)營(yíng)罪保護(hù)的內(nèi)容是涉及國(guó)家專營(yíng)專賣、 特許經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序。⑧第四項(xiàng)的 “其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”則應(yīng)當(dāng)與前三項(xiàng)相區(qū)分， 不應(yīng)當(dāng)涵蓋前三項(xiàng)的內(nèi)容。 但是由于第四項(xiàng)的主條款中的用語(yǔ)描述有 “國(guó)家規(guī)定”， 因此對(duì)其應(yīng)當(dāng)結(jié)合 《刑法》 第 96 條和《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中 “國(guó)家規(guī)定” 的有關(guān)問(wèn)題的通知》 嚴(yán)格解釋。 另外， 已失效的 《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》 和 《最高人民法院、 最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 中生產(chǎn)非食品原料飼料等行為在司法事件中大多已按照他罪處理， 在本文中也不再將其納入統(tǒng)計(jì)說(shuō)明范圍。

于是， 以前述部分的相關(guān)司法數(shù)據(jù)實(shí)證分析為基礎(chǔ)， 結(jié)合相關(guān)司法解釋的本身特征， 將有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)的司法解釋進(jìn)行整理 （如表3）：

在表3 中， 筆者根據(jù)有關(guān)司法解釋是否有相應(yīng)的法律法規(guī)、 法律法規(guī)的位階以及司法解釋針對(duì)的行為類型， 將現(xiàn)行司法解釋分為四類： 第一類是對(duì)違反國(guó)家規(guī)定作嚴(yán)格解釋， 其以法律法規(guī)為前置規(guī)定即完全符合 《刑法》 第96 條和最高院有關(guān) “國(guó)家規(guī)定” 通知的涉兜底項(xiàng)司法解釋， 包含非法經(jīng)營(yíng)出版物、 非法經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù) （其中采用租借行為經(jīng)營(yíng)的未被規(guī)定刑事責(zé)任）、 非法經(jīng)營(yíng)彩票、 非法從事生豬屠宰、 銷售等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、 非法買賣外匯、 非法發(fā)放貸款的司法解釋； 第二類是擴(kuò)大國(guó)家規(guī)定范圍， 以部門規(guī)章為參照的司法解釋， 包含非法生產(chǎn)、 銷售賭博機(jī)或者其專用軟件， 非法生產(chǎn)、 銷售偽基站設(shè)備等兩項(xiàng)司法解釋， 此兩類司法解釋規(guī)定的內(nèi)容都是針對(duì)侵害市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序的行為； 第三類經(jīng)營(yíng)方式是與違法的哄抬物價(jià)、 謀取暴利相關(guān)的司法解釋； 第四類是經(jīng)營(yíng)對(duì)象違法的非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)的司法解釋。

筆者做出上述分類主要是為了回應(yīng)學(xué)界有關(guān)兜底項(xiàng)適用范圍的爭(zhēng)議， 同時(shí)也與前述實(shí)證分析相對(duì)應(yīng)。

（ 一） 以法律法規(guī)為前置依據(jù)類

在 《刑法》 第 225 條有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定中， 主條款已經(jīng)寫明 “違反國(guó)家規(guī)定” 是該罪的成立要件之一。 《刑法》 第96 條以及后經(jīng)最高院對(duì)“國(guó)家規(guī)定” 的解釋進(jìn)一步明確表示 “國(guó)家規(guī)定”的頒布主體是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)和國(guó)務(wù)院， 前者確立了不真正空白罪狀參照的特征，后者則確立了真正空白罪狀的參見(jiàn)內(nèi)容。 由此可以看出， 對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)持限縮態(tài)度的學(xué)者大多認(rèn)可非法經(jīng)營(yíng)罪成立的前置性法律法規(guī)有此位階限定。⑨前表列出的相關(guān)司法解釋絕大多數(shù)也符合此條件。 但是也有學(xué)者觀點(diǎn)略有不同， 其主要看法是， 非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)作為罪名堵截條款， 對(duì)有關(guān)違反市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪都能起到堵截作用， 從兜底意義上而言， 非法經(jīng)營(yíng)罪的前三項(xiàng)不應(yīng)受 “國(guó)家

規(guī)定” 的限制， 而第四項(xiàng)則必須受此限定。⑩根據(jù)現(xiàn)行司法解釋依據(jù)的條款內(nèi)容， 本次分類中， 不再對(duì)法律的二次授權(quán)、 是否僅限于與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)入秩序相關(guān)的國(guó)家規(guī)定、 實(shí)踐中發(fā)生的超出司法解釋規(guī)定范圍的相關(guān)案件進(jìn)行詳細(xì)討論。 因?yàn)閺念愋头治龅慕嵌榷裕?再次詳細(xì)劃分顯得贅余， 而從司法解釋規(guī)定的角度而言， 司法實(shí)務(wù)者也不希望個(gè)案的研究在數(shù)據(jù)分析中顯得冗雜。

表3 涉兜底項(xiàng)的司法解釋梳理

在本條分類標(biāo)準(zhǔn)中， 通過(guò)查閱對(duì)比分析相關(guān)條款， 本類所有司法解釋依據(jù)的前置性法律法規(guī)都宣示性地規(guī)定了刑事罰則。 有學(xué)者提出， 非法經(jīng)營(yíng)罪適用的前提之一是前置性法律法規(guī)應(yīng)該有明確的“追究刑事責(zé)任” 的內(nèi)容， 否則從體系解釋的角度而言， 不應(yīng)當(dāng)過(guò)多插手行政法規(guī)制的范圍， 方能有效的保持刑法的謙抑性。?但也有相當(dāng)數(shù)量的學(xué)者認(rèn)為不用糾結(jié)于是否有刑事罰則的提醒， 而更應(yīng)該注重實(shí)質(zhì)判斷。 在有關(guān)行政犯違法性判斷的研究成果中， 國(guó)內(nèi)目前大多贊成行政犯違法性判斷具有一定的獨(dú)立性， 不論是部分的還是全部的獨(dú)立， 都有充分的理由論證。?

綜上所述， 學(xué)界至少在對(duì)適用第四項(xiàng)時(shí)限制了前置規(guī)范的位階， 達(dá)成了統(tǒng)一意見(jiàn)。 但就是否要求宣示刑責(zé)， 則存在很大的分歧。 從現(xiàn)行有關(guān)第四項(xiàng)的司法解釋來(lái)看， 在本分類欄目中， 所有依據(jù)的前置規(guī)定都有宣示刑責(zé)， 對(duì)后續(xù)的數(shù)據(jù)類型化分析影響不大， 在此不再討論。

（ 二） 以部門規(guī)章為前置依據(jù)類

在此分類欄目中， 僅有2014 年出臺(tái)的兩個(gè)司法解釋， 所依據(jù)的前置法規(guī)分別是兩份部門規(guī)章。在刑法中的行政犯成立要件中， 前置法規(guī)的位階要求一直被廣泛討論。 雖然現(xiàn)行 《刑法》 中未直接言明可以引用效力位階較低的部門規(guī)章， 但是在司法實(shí)踐中， 很多案件均以部門規(guī)章或者地方性行政法規(guī)直接或間接地引證為支持判決的裁判依據(jù)。 而此兩條司法解釋的出臺(tái)， 更為各級(jí)法院參照地方性行政法規(guī)和部門規(guī)章提供了正當(dāng)理由。 《刑法》 第96條將國(guó)務(wù)院作為主體頒布的行政法規(guī)納入刑法參照的前置性規(guī)范。 就非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)而言， 司法實(shí)踐中有其他依據(jù)部門規(guī)章的案件發(fā)生， 比如買賣小產(chǎn)權(quán)房案件。 有學(xué)者做過(guò)相關(guān)統(tǒng)計(jì)與數(shù)據(jù)分析： 從1999 年 4 月至 2014 年 12 月， 刊登在 《刑事審判參考》 的 27 例案件中， 引用的 “國(guó)家規(guī)定” 完全符合要求的案件只有57.14%， 若引用的司法解釋也算正確適用的話則占比85.71%。?也就是說(shuō)經(jīng)最高人民法院審查后， 仍有部分案件不能說(shuō)明援引的前置性規(guī)范。 此類司法解釋進(jìn)一步將部門規(guī)章納入范圍， 一方面為各級(jí)人民法院裁判案件提供較為明確清晰的指引， 可據(jù)此增加說(shuō)明裁判合理性； 但另一方面意味著各級(jí)法院可以緊跟其后引用次級(jí)的行政規(guī)章， 造成實(shí)踐中對(duì)無(wú)相關(guān)司法解釋依據(jù)的非法經(jīng)營(yíng)行為打擊范圍無(wú)限擴(kuò)張的亂象。

無(wú)獨(dú)有偶， 這兩項(xiàng)部門規(guī)章中也對(duì)相應(yīng)行為規(guī)定了刑事責(zé)任。 即到此類別為止， 所有的司法解釋依據(jù)的前置文件， 均宣示了刑責(zé)。 筆者專門將其分類， 雖然涵蓋的內(nèi)容較前一類較少， 但是也可以從此出發(fā)結(jié)合司法判決的數(shù)據(jù)， 探討此類司法解釋的合理性。 盡管理論上存在看法不一， 但是從實(shí)務(wù)的角度出發(fā)， 根據(jù)歷年數(shù)據(jù)進(jìn)行驗(yàn)證， 或許能得到相對(duì)確定的結(jié)果。

（ 三） 經(jīng)營(yíng)方式違法類

在本分類欄目中只包含一項(xiàng)司法解釋即在災(zāi)害期間哄抬物價(jià)， 謀取暴利行為。 本項(xiàng)司法解釋在2003 年非典爆發(fā)期間出臺(tái)， 作為在特殊情況下國(guó)家調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的手段。 物以稀為貴， 在物流人力成本均有上漲的時(shí)間段， 物品的市場(chǎng)價(jià)格上升是供需關(guān)系失衡下市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自我調(diào)整的必要手段。 本項(xiàng)司法解釋規(guī)定的哄抬物價(jià)， 謀取暴利行為與前兩類有本質(zhì)區(qū)別。 前兩類的非法經(jīng)營(yíng)行為侵害的是市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序， 本類則是侵害了國(guó)家的價(jià)格管理秩序。 此外， 本項(xiàng)司法解釋規(guī)定的哄抬物價(jià)是一種經(jīng)營(yíng)方式違法而非有關(guān)經(jīng)營(yíng)對(duì)象準(zhǔn)入的非法經(jīng)營(yíng)。 最新的兩高兩部發(fā)布的關(guān)于 《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》 的通知表明， 哄抬物價(jià)謀取暴利的行為適用于一切經(jīng)營(yíng)對(duì)象并無(wú)種類劃分， 只從經(jīng)營(yíng)方式上予以規(guī)制， 因此筆者將其歸納為經(jīng)營(yíng)方式違法的司法解釋。 同時(shí)， 在本項(xiàng)司法解釋中沒(méi)有規(guī)定哄抬物價(jià)的限度， 也無(wú)法明確何為達(dá)到侵害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的程度， 相關(guān)行政法規(guī)也缺乏對(duì)價(jià)格的哄抬的量化標(biāo)準(zhǔn)， 將有關(guān)價(jià)格的紅線放權(quán)到地方市場(chǎng)有關(guān)部門。 雖然是符合市場(chǎng)規(guī)律出于因地制宜的考量， 但是地方執(zhí)法不力導(dǎo)致實(shí)踐中時(shí)有 “不合理” 案件發(fā)生。

此外， 按照前兩項(xiàng)的劃分依據(jù)， 此項(xiàng)司法解釋應(yīng)當(dāng)被劃分在第一類即以法律法規(guī)為前置依據(jù)類。但是筆者將此項(xiàng)司法解釋單獨(dú)列出有以下兩點(diǎn)原因： 一是如前所述， 從保護(hù)法益看， 本項(xiàng)司法解釋與前面兩類或者其他任何司法解釋不同， 是對(duì)學(xué)界學(xué)者歸納總結(jié)的非法經(jīng)營(yíng)罪法益為市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序的鮮明反詰； 二是一直以來(lái)， 學(xué)界缺乏對(duì)此項(xiàng)司法解釋的研究， 或許是因?yàn)楸卷?xiàng)司法解釋的適用在特殊時(shí)期， 出臺(tái)時(shí)間較短。 將該項(xiàng)行為納入非法經(jīng)營(yíng)罪規(guī)制范圍具有明確合理性還需進(jìn)一步加強(qiáng)說(shuō)明。

因此， 筆者將其單獨(dú)列出， 是為了探討該項(xiàng)司法解釋擴(kuò)張保護(hù)法益是否具有合理性。

（ 四） 經(jīng)營(yíng)對(duì)象違法類

在此分類欄目中目前只包含一項(xiàng)司法解釋， 即在2013 年出臺(tái)的最高人民法院、 最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。 在本項(xiàng)司法解釋中規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)的對(duì)象是利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。 該司法解釋中強(qiáng)調(diào)了 “以營(yíng)利為目的”， 具體行為包含有償刪帖或者發(fā)布虛假信息， 以及利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。 實(shí)踐中該項(xiàng)司法解釋主要被應(yīng)用于有償刪帖或發(fā)布虛假信息， 刷單炒信行為?和經(jīng)營(yíng)網(wǎng)游外掛行為?。

本項(xiàng)司法解釋的出臺(tái)有前置性法規(guī)的存在， 并且屬于 《刑法》 第 96 條規(guī)定的 “國(guó)家規(guī)定”。 就此而言， 此項(xiàng)司法解釋應(yīng)當(dāng)也符合第一類的分類標(biāo)準(zhǔn)， 但是出于與第三類類似的原因， 筆者將其單獨(dú)劃分為一類： 第一， 從非法經(jīng)營(yíng)罪前三項(xiàng)來(lái)看，“經(jīng)營(yíng)” 一詞作為中性詞， 其經(jīng)營(yíng)的對(duì)象應(yīng)當(dāng)具有合法性， 經(jīng)營(yíng)行為則有合法與不合法兩種表現(xiàn)。 而依據(jù)該司法解釋的前置性法規(guī)， 有償刪貼或發(fā)布虛假信息行為作為侵犯公民知情權(quán)的行為是違法的，將其納入非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)制范圍內(nèi)違背了學(xué)界對(duì)于“經(jīng)營(yíng)” 一詞作為中性的界定。 第二， 實(shí)踐中納入司法解釋打擊范圍的刷單炒信行為， 不論是正向刷單商家自己刷好評(píng)還是反向刷單為對(duì)家刷差評(píng)， 都是違反市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的違法行為。 此外， 制作銷售網(wǎng)游外掛作為違法行為也是學(xué)界共識(shí)。 所以司法實(shí)踐中擴(kuò)張的這兩項(xiàng)行為也超出了 “經(jīng)營(yíng)” 一詞的文義射程。 因此， 筆者將此項(xiàng)司法解釋歸納為經(jīng)營(yíng)對(duì)象違法一類。

（ 五） 司法解釋類型化與實(shí)證研究中的類型化比較分析

非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)包羅萬(wàn)象， 每一項(xiàng)確定非法經(jīng)營(yíng)的司法解釋在實(shí)踐中都有一定數(shù)量的案例存在。 第一類確定的非法買賣外匯、 非法經(jīng)營(yíng)彩票、生豬屠宰等行為類型經(jīng)年仍發(fā)， 且近幾年無(wú)降低趨勢(shì)， 應(yīng)當(dāng)考慮是否對(duì)相關(guān)司法解釋做出修改， 比如加大懲罰力度， 以達(dá)到遏制犯罪的目的。 2000 年頒布的有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)的司法解釋在近十年適用率明顯偏低， 究其原因， 一方面是電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)需要有相關(guān)的專業(yè)知識(shí)， 經(jīng)營(yíng)難度大； 另一方面是現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展速度快， 消費(fèi)較低， 使得案件發(fā)生率不高。 第二類確定的非法經(jīng)營(yíng)偽基站、 賭博機(jī)案件， 發(fā)生的時(shí)間則與司法解釋出臺(tái)時(shí)間相吻合，更明顯地反映了該兩項(xiàng)司法解釋的出臺(tái)是為了應(yīng)急， 此后適用率低使得刑罰規(guī)制的作用減弱。 第四類經(jīng)營(yíng)對(duì)象違法的非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的犯罪， 在社會(huì)危害性、 刑罰打擊力度等方面與第一類均有較大差異， 對(duì)該項(xiàng)司法解釋也應(yīng)當(dāng)考慮是否需要修改或者創(chuàng)設(shè)新的罪名。

感到遺憾的是， 前述所做第三項(xiàng)分類即災(zāi)害期間， 哄抬物價(jià)、 謀取暴利的非法經(jīng)營(yíng)行為， 沒(méi)有足夠的案例數(shù)據(jù)做支撐進(jìn)行分析。

三、 非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)的限縮解釋路徑

通過(guò)對(duì)前述分類的司法解釋進(jìn)行數(shù)據(jù)分析， 可以發(fā)現(xiàn)相關(guān)司法解釋依照類別有一些相對(duì)明顯的特征。 在筆者所作出的分類中， 除了第一類外， 其他三類在一定意義上都有司法機(jī)關(guān)對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)打擊范圍的擴(kuò)張趨勢(shì)。 第二類有關(guān)偽基站、 賭博機(jī)的非法經(jīng)營(yíng)案件屬于對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪 “違反國(guó)家規(guī)定” 要件的擴(kuò)張； 第三類 “哄抬物價(jià)、 謀取暴利”非法經(jīng)營(yíng)行為則是對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪 “經(jīng)營(yíng)” 行為類型的擴(kuò)張， 第四類非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的案件是對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪經(jīng)營(yíng)對(duì)象的擴(kuò)張。 從前述數(shù)據(jù)分析看， 不難發(fā)現(xiàn)， 第二類和第四類司法解釋的司法實(shí)踐都出現(xiàn)了一些問(wèn)題。 第三類司法解釋在實(shí)踐中也有不當(dāng)之處。 據(jù)此反向思考， 前述司法解釋的擴(kuò)張有不當(dāng)之處。 據(jù)此， 筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)的適用條件或者司法解釋的制定條件， 嚴(yán)守罪刑法定原則， 堅(jiān)持刑法的謙抑性以限縮非法經(jīng)營(yíng)罪的打擊范圍。 同時(shí)， 對(duì)需要刑罰處罰但超出非法經(jīng)營(yíng)罪的處罰范圍， 并且呈現(xiàn)一定的獨(dú)立性的行為類型則應(yīng)當(dāng)迎合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的需求， 轉(zhuǎn)向積極立法。 具體而言， 從以下兩方面展開(kāi)。

（ 一） 嚴(yán)格限制適用條件， 良性發(fā)揮兜底作用

“非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)相較于前三項(xiàng)而言， 其空白范圍更大， 甚至成為了司法解釋創(chuàng)制犯罪行為的法源根據(jù)”。?在此條件下， 更應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)的適用范圍。 在實(shí)踐中， 非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)的適用可以擴(kuò)張到生活的各方面， 很多案件在具體認(rèn)定時(shí)甚至沒(méi)有相應(yīng)的司法解釋作為依據(jù)。 例如， 在筆者統(tǒng)計(jì)的案件中， 非法發(fā)放貸款的案例最早出現(xiàn)在2014 年， 而相關(guān)司法解釋出臺(tái)于2019 年7 月。 就此現(xiàn)象而言， 在適用非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以第四項(xiàng)司法解釋規(guī)定的內(nèi)容為限。 此外， 筆者認(rèn)為非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)作為非法經(jīng)營(yíng)罪的兜底條款， 應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑法相關(guān)規(guī)定， 堅(jiān)持罪刑法定原則， 對(duì) “違反國(guó)家規(guī)定” 的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作嚴(yán)格限定。同時(shí)， 在罪刑法定原則的要求下， 善用目的解釋方法對(duì)相關(guān)行為予以出罪化。 從此路徑出發(fā)對(duì)一些形式上符合非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)的案件做排除處理， 以達(dá)到限縮解釋的目的。

1. 堅(jiān)持罪刑法定原則

罪刑法定原則在新時(shí)代有了新的要求， 中共中央十八屆四中全會(huì)于 2014 年 10 月 23 日通過(guò)的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》 中提出的法治是規(guī)則之治、 良法之治和良法善治的三位一體。?

一方面， 刑法的核心目的之一是打擊犯罪。 罪刑法定原則要求罪刑相適當(dāng)， 但是從數(shù)據(jù)分析的結(jié)果來(lái)看， 部分司法解釋在實(shí)踐中的適用過(guò)于輕緩化， 導(dǎo)致對(duì)犯罪行為的遏制效果不佳。 比如非法經(jīng)營(yíng)彩票的行為， 在實(shí)踐中發(fā)生頻次高， 且呈現(xiàn)一定的集中性， 更易表現(xiàn)為團(tuán)伙作案。 但是司法實(shí)踐對(duì)此類行為的規(guī)制辦法， 與其他行為類型并無(wú)差別，且自首率、 從輕和減輕處罰率居高不下。 對(duì)此， 應(yīng)當(dāng)考慮進(jìn)一步嚴(yán)厲打擊此類犯罪行為， 對(duì)自首等從輕和減輕處罰條件加以嚴(yán)格限制。 同時(shí)， 加大對(duì)監(jiān)禁刑的適用力度， 達(dá)到懲處犯罪的效果。

另一方面， 罪刑法定原則更強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)， 最為直觀地應(yīng)當(dāng)是保障公民的預(yù)期。 對(duì)法律條文的解釋應(yīng)當(dāng)在最大的文義射程之內(nèi)。?對(duì)司法機(jī)關(guān)適用非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)時(shí)應(yīng)當(dāng)以相關(guān)司法解釋為限， 所以司法解釋規(guī)定的打擊內(nèi)容顯得尤為重要。 筆者贊成將非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)作為兜底條款時(shí)應(yīng)當(dāng)符合主條款 “違反國(guó)家規(guī)定” 的看法， 同時(shí)還應(yīng)當(dāng)將兜底項(xiàng)規(guī)制的行為類型限制在 “經(jīng)營(yíng)” 一詞所涵蓋的范圍中， 而非作為罪名堵截條款， 擴(kuò)張到兜底所有破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的范圍中。?因此， 對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)所作的司法解釋應(yīng)當(dāng)以符合前三項(xiàng)的行為類型為限。 本次對(duì)第二類所做的數(shù)據(jù)分析則在一定程度上說(shuō)明了前述看法的合理性。 第二類確定的前置規(guī)定為部門規(guī)章的兩項(xiàng)有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)賭博機(jī)和偽基站的司法解釋， 超越了罪刑法定原則， 司法解釋的適用頻次也呈現(xiàn)出曇花一現(xiàn)的效果。 盡管打擊犯罪的效果顯著， 但是明顯超越了國(guó)民的預(yù)期。 同時(shí)其規(guī)定的對(duì)象是偽基站和賭博機(jī)這兩類不具備合法經(jīng)營(yíng)條件的對(duì)象， 超越了對(duì) “經(jīng)營(yíng)” 一詞的解釋范圍。 此外， 對(duì)經(jīng)營(yíng)偽基站、 賭博機(jī)的行為， 依然呈現(xiàn)非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)適用的刑罰輕緩化特征。 對(duì)此， 采用行政處罰其實(shí)是打擊此類犯罪的更優(yōu)選擇， 既嚴(yán)格恪守了罪刑法定原則， 又在最大限度內(nèi)保障了法律的穩(wěn)定性和可預(yù)期性。

2. 善用目的解釋

目的解釋是保障實(shí)質(zhì)正義的重要手段， “目的思想的縮寫則是法益”?。 學(xué)者將非法經(jīng)營(yíng)罪的法益解釋為市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序?， 但這并不能包含現(xiàn)行司法解釋所規(guī)定的所有行為類型。 以哄抬物價(jià)、 謀取暴利的非法經(jīng)營(yíng)行為為例， 此前學(xué)界對(duì)其研究不多， 即便哄抬物價(jià)本不是非法經(jīng)營(yíng)罪的行為特征，但是為了出于特殊時(shí)期的需要， 將其納入非法經(jīng)營(yíng)罪也無(wú)可厚非。 但是本次討論的某市老百姓大藥房刑事處罰一案暴露了此類司法解釋的弊端。

該案中當(dāng)事人以進(jìn)價(jià)9 元—9.9 元/包購(gòu)進(jìn)一次性口罩8000 包， 在進(jìn)貨成本沒(méi)有明顯變化的情況下， 將售價(jià)提價(jià)至 28 元 /包、 49 元 /包售出。 某市某區(qū)人民法院判決其犯非法經(jīng)營(yíng)罪， 判處罰金人民幣50 萬(wàn)元， 對(duì)負(fù)責(zé)人判處有期徒刑10 個(gè)月。 此外， 判決前， 市場(chǎng)監(jiān)管部門已對(duì)其作出罰款46.7 萬(wàn)元的決定。 該案件爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是， 在此特殊時(shí)期，其對(duì)口罩的提價(jià)行為是否違反了非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)相關(guān)司法解釋， 筆者持否定看法。

從形式上看， 該藥房的行為特征符合司法解釋規(guī)定的行為類型， 但是從實(shí)質(zhì)判斷， 該行為是否應(yīng)受刑事處罰有待商榷。 有學(xué)者曾提出運(yùn)用法益還原法和利益平衡法來(lái)限制兜底條款的適用條件。?本案就完全可以用上述方法以將其出罪化。 非法經(jīng)營(yíng)罪作為經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)制， 應(yīng)當(dāng)是在市場(chǎng)調(diào)控失靈，行政規(guī)制不力時(shí)， 作為保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)正常開(kāi)展的最后手段。 口罩提價(jià)在疫情期間即便行政處罰合理， 對(duì)其入罪應(yīng)當(dāng)用目的解釋的方法進(jìn)行檢驗(yàn)。 其是否侵犯了價(jià)格管理秩序， 在特殊時(shí)期應(yīng)當(dāng)有特殊考量。 將哄抬物價(jià)和謀取暴利的行為納入非法經(jīng)營(yíng)罪規(guī)制范圍內(nèi)， 是因?yàn)槠淝址傅氖菄?guó)家對(duì)價(jià)格的管理秩序， 是為了保障商品在特殊時(shí)期的供應(yīng)， 此為該項(xiàng)司法解釋還原的法益。 此時(shí)的商主體適當(dāng)?shù)奶醿r(jià)是否在公民的消費(fèi)承受范圍之內(nèi)， 有待商榷， 但至少保障了市場(chǎng)的口罩供應(yīng)， 并在最大限度內(nèi)促使商主體生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)口罩， 為公民人身安全提供了保障。 商主體對(duì)口罩提價(jià)銷售的行為的確對(duì)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序這一公法益造成了一定危害， 但并非奇高的價(jià)格。 在特殊時(shí)期保障公民人身安全這一私法益， 以法益權(quán)衡法對(duì)其衡量， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為本案被告人具有出罪空間。

由于該項(xiàng)司法解釋較為特殊， 司法機(jī)關(guān)將不符合非法經(jīng)營(yíng)罪行為類型的犯罪附于其后， 導(dǎo)致以涉案金額為標(biāo)準(zhǔn)判斷非法經(jīng)營(yíng)的認(rèn)定模式進(jìn)入此類行為的入罪判斷中， 又將價(jià)格制定的權(quán)限下放到各級(jí)市場(chǎng)監(jiān)管部門， 實(shí)踐中慣以數(shù)額入罪， 欠缺對(duì)該類案件的實(shí)質(zhì)違法性判斷， 導(dǎo)致非法經(jīng)營(yíng)罪打擊范圍不當(dāng)擴(kuò)張， 在特殊時(shí)期的司法保障手段未能良性發(fā)揮兜底作用。

對(duì)此， 筆者認(rèn)為， 以現(xiàn)行符合非法經(jīng)營(yíng)罪行為類型的司法解釋為限， 對(duì)第三類經(jīng)營(yíng)方式違法的司法解釋， 即哄抬物價(jià)， 謀取暴利的行為應(yīng)當(dāng)善用目的解釋， 對(duì)僅僅是形式上符合非法經(jīng)營(yíng)罪規(guī)定的行為予以出罪化。 當(dāng)然， 筆者更贊同應(yīng)該推進(jìn)相關(guān)立法工作的進(jìn)行， 建立相對(duì)完整的疫情期間的入罪評(píng)價(jià)機(jī)制。

（二） 容忍臨界行為， 積極推進(jìn)立法

從前部分?jǐn)?shù)據(jù)分析的結(jié)果出發(fā)， 所做的第二項(xiàng)分類即以部門規(guī)章為前置依據(jù)的非法經(jīng)營(yíng)偽基站、賭博機(jī)的案件數(shù)據(jù)表明， 此類司法解釋的適用具有較大的局限性。 具體而言， 此類司法解釋于 2014年出臺(tái)具有突發(fā)性， 是對(duì)臨界行為的反擊。 案件數(shù)據(jù)在2015 年驟升并達(dá)到峰值但整體數(shù)量較少， 并且仍然具有量刑輕緩化的特征。 這意味著所制定的司法解釋的適用率不高， 規(guī)制的行為危害性不大，同時(shí)表明其在一定程度上忽視了行政規(guī)制的效果。所做第四項(xiàng)分類即經(jīng)營(yíng)對(duì)象違法的非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)案件的數(shù)據(jù)表明， 司法實(shí)踐中對(duì)其的處理不符合第一類典型的非法經(jīng)營(yíng)罪案件宣告刑較低的特征。 其在實(shí)踐中危害較大， 與非法經(jīng)營(yíng)罪整體特征不符，且在該類中包含的行為類型較為豐富。 應(yīng)當(dāng)考慮建立完整的入罪評(píng)價(jià)機(jī)制， 比如可以增設(shè)罪名。

1. 堅(jiān)持刑法謙抑性

“現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)下， 刑法應(yīng)當(dāng)具有謙抑性，這是罪刑法定原則的必然要求”。?“在面臨是否有必要將某種行為犯罪化或者是否需要將刑事處罰適用于該行為時(shí)， 會(huì)首先捫心自問(wèn)是否還有其他有效的控制辦法”。?這句話詮釋了刑法謙抑性的最基本的精神， 即刑法應(yīng)當(dāng)作為最后的保護(hù)法益手段出場(chǎng)。 非法經(jīng)營(yíng)本身作為行政犯屬于輕刑罰類型， 在此更要明晰行政違法和刑事違法的界限。 第二類司法解釋本身超越了罪刑法定原則， 試圖用更嚴(yán)厲的刑罰規(guī)制犯罪行為， 但是實(shí)踐結(jié)果顯示仍然有較高的緩刑適用率。 對(duì)此則要考量該類行為的危害性大小， 是否能通過(guò)行政執(zhí)法發(fā)揮打擊作用。 第二類司法解釋規(guī)制的行為在已經(jīng)有相關(guān)部門規(guī)章的前提下， 行為社會(huì)危害性不顯著， 在沒(méi)有法律明文規(guī)定入刑的情況下， 則應(yīng)當(dāng)從行政執(zhí)法的角度切入， 而非違反國(guó)民的可預(yù)測(cè)性將其入刑。 有關(guān)第三、 四類的司法解釋也有同樣的考量要求。 哄抬物價(jià)、 謀取暴利的行為在國(guó)家緊急狀態(tài)下， 市場(chǎng)的主觀能動(dòng)性變得極弱， 囤貨居奇的行為是商事主體的共性， 若能以較為緩和的行政執(zhí)法引導(dǎo)商主體轉(zhuǎn)向正常經(jīng)營(yíng)， 激發(fā)市場(chǎng)活力， 而非以刑事處罰一刀切， 將能最大限度地保障市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)。

“刑法謙抑原則要求， 在充分運(yùn)用非刑法手段之前不得率先動(dòng)用刑法， 能以特定罪名評(píng)價(jià)的行為不得任意選擇其他罪名”。?在非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的實(shí)踐行為類型中包含了有償刪帖、 出售網(wǎng)游外掛、 刷單。 其中在前置法中明確規(guī)定的是刪帖行為， 而刷單和網(wǎng)游外掛則是通過(guò)解釋被納入的該項(xiàng)司法解釋規(guī)制的行為范圍。 不論解釋是否得宜， 從量刑結(jié)果上看， 該項(xiàng)司法解釋涵蓋的內(nèi)容已與典型非法經(jīng)營(yíng)司法解釋 （第一類） 有所區(qū)分。 對(duì)此， 應(yīng)當(dāng)對(duì)該項(xiàng)司法解釋將行為納入非法經(jīng)營(yíng)罪規(guī)制范圍的合理性存有質(zhì)疑。 此外， 有關(guān)刷單炒信和出售網(wǎng)游外掛的行為在前置法規(guī)中尚未明確規(guī)定， 刑法運(yùn)用軟性解釋的方法?予以處罰實(shí)則是對(duì)刑法謙抑性的違背。 對(duì)此類現(xiàn)象應(yīng)該轉(zhuǎn)向積極立法， 先行通過(guò)行政法規(guī)予以充分的解釋說(shuō)明和一定手段規(guī)制， 在此基礎(chǔ)上再判斷是否具有刑事違法性。

2. 迎合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)時(shí)代需求

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中刑法功能從懲罰向預(yù)防不斷傾斜，但預(yù)防本身具有無(wú)止境擴(kuò)展的本能， 總是傾向于將國(guó)家介入的界點(diǎn)不斷地推前。?1997 年 《刑法》 采用的是一元化的立法模式， 欲設(shè)立新罪或者對(duì) 《刑法》 條文有所修改時(shí)， 必須頒布刑法修正案， 而修正案歷時(shí)長(zhǎng)， 不能實(shí)時(shí)應(yīng)對(duì)社會(huì)出現(xiàn)的新情況。 在這樣的背景下， 司法機(jī)關(guān)不斷出臺(tái)司法解釋， 非法經(jīng)營(yíng)罪的打擊半徑因而不斷擴(kuò)張。 刑法的謙抑性要求正視刑法在國(guó)家社會(huì)治理體系中的地位， 刑罰作為最嚴(yán)厲的處罰手段其實(shí)施也必然應(yīng)當(dāng)滿足刑法的罪刑法定原則。 從近十年我國(guó)非法經(jīng)營(yíng)罪的適用情況來(lái)看， 與其冒著違反罪刑法定鐵則的風(fēng)險(xiǎn)將現(xiàn)有條文內(nèi)容進(jìn)行非理性擴(kuò)張， 不如正視風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)時(shí)代背景下新型犯罪頻發(fā)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)， 樹(shù)立積極立法觀， 彌合刑法與社會(huì)發(fā)展之間的時(shí)差。

非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)在實(shí)踐中演變?yōu)槎档鬃锩@與司法解釋的越權(quán)不無(wú)關(guān)聯(lián)。 有學(xué)者提出對(duì)越權(quán)的司法解釋應(yīng)當(dāng)構(gòu)建完善的審查撤銷機(jī)制?， 從根本上限制我國(guó)司法機(jī)關(guān)的解釋權(quán)限， 但審查機(jī)制的建立雖有治本之功能預(yù)期卻同時(shí)也損害了司法能動(dòng)性， 并需要對(duì)審查機(jī)制本身與相關(guān)工作人員繼續(xù)建立相關(guān)的審核機(jī)制， 不可不謂工程浩大。 也有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)對(duì)司法解釋的溯及力作出規(guī)定， 同一般的司法解釋溯及力相區(qū)分而只適用于頒布后的案件。?這一做法則有隔靴搔癢之嫌， 原則-例外的模式常用來(lái)解釋與傳統(tǒng)相悖的現(xiàn)實(shí)做法， 但該做法本身將對(duì)司法解釋的性質(zhì)本身做出根本突破， 將無(wú)法解釋司法解釋與立法條文之間的關(guān)系。 這兩種解決方案并沒(méi)有關(guān)注到也沒(méi)有實(shí)際解決的問(wèn)題是： 司法解釋是否可以或者說(shuō)可以在多大程度上解釋立法條文而不被詬病為越權(quán)解釋甚至是侵犯立法權(quán)。 我國(guó)立法一般有司法先行的特點(diǎn)， 但是這不能成為制定越權(quán)司法解釋侵犯立法權(quán)的充分理由。 司法解釋是法律條文的附屬， 是對(duì)條文本身內(nèi)涵的進(jìn)一步明晰， 制定機(jī)關(guān)并不屬于立法機(jī)關(guān)， 不能替代其發(fā)揮立法作用。 若為打擊犯罪而創(chuàng)設(shè)新的犯罪行為類型， 也應(yīng)該符合依法治國(guó)的法治要求。

從非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)有關(guān)司法解釋的適用現(xiàn)狀來(lái)看， 不符合典型非法經(jīng)營(yíng)行為特征的司法解釋或有后繼乏力適用率不高的不足， 或有司法實(shí)踐形式入罪暢通實(shí)質(zhì)出罪路徑阻塞的缺點(diǎn)。 就此而言， 司法解釋應(yīng)當(dāng)恪守其 “解釋” 之職能， 對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)頻發(fā)的新型危害行為， 應(yīng)當(dāng)樹(shù)立積極的立法觀以應(yīng)對(duì)， 而非緊抓打擊犯罪行為， 忽視依法治國(guó)的 “依法” 之前提。 具體而言， 第一， 作為法定犯的典型罪名， 對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪涉及的相關(guān)行為， 應(yīng)當(dāng)有完善的前置法規(guī)， 以“正視法定犯時(shí)代的到來(lái)”?。 發(fā)揮民法、 行政法的前置治理功能， 一是能用相對(duì)較低于的公權(quán)力成本解決市場(chǎng)中出現(xiàn)的問(wèn)題， 二是相對(duì)刑事處罰而言， 能更快的對(duì)市場(chǎng)的相關(guān)行為做出反應(yīng)。 對(duì)于一部分現(xiàn)有刑事打擊的行為也將因?yàn)榍爸梅ㄒ?guī)的處理被過(guò)濾， 客觀上有助于縮小打擊范圍。第二， 為了保障刑法能夠積極應(yīng)對(duì)社會(huì)突發(fā)情況，可考慮改變當(dāng)下刑法典一元制立法模式而維持多軌制的運(yùn)行模式， 增加單行刑法和附屬刑法。 單行刑法針對(duì)特定之事發(fā)布， 具有靈活性和針對(duì)性的特點(diǎn)， 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對(duì)安全的需求， 通過(guò) “有法可依” 以保障， 要比司法解釋擴(kuò)張更能保障刑法的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。 第三， 對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)的具體內(nèi)容而言，有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的犯罪， 根據(jù)其危害性大小， 可以選擇增設(shè)新的罪名， 譬如周光權(quán)教授對(duì)此就建議應(yīng)當(dāng)增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪?。

結(jié)語(yǔ)

非法經(jīng)營(yíng)罪在實(shí)踐中淪為口袋罪的重要原因之一就是司法解釋打開(kāi)了越權(quán)解釋的大門， 將不符合非法經(jīng)營(yíng)罪行為特征的行為納入到刑法規(guī)制范圍。相關(guān)司法解釋近十年的運(yùn)行情況證明， 不適宜的司法解釋在實(shí)踐中也出現(xiàn)了不良反應(yīng)， 或者超出了非法經(jīng)營(yíng)罪刑法規(guī)制的普遍特征。 為此， 應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)行的司法解釋進(jìn)行反思， 對(duì)符合非法經(jīng)營(yíng)罪構(gòu)成要件的司法解釋應(yīng)當(dāng)評(píng)估其對(duì)犯罪的打擊效果， 同時(shí)也應(yīng)當(dāng)對(duì)形式上符合要件的行為做嚴(yán)格的目的解釋，保障罪刑法定原則的良好適用。 對(duì)不符合非法經(jīng)營(yíng)罪構(gòu)成要件的司法解釋應(yīng)當(dāng)反思其形成原因， 無(wú)前置 “國(guó)家規(guī)定” 而制定的越權(quán)司法解釋應(yīng)當(dāng)以刑法謙抑性為基礎(chǔ)， 盡可能運(yùn)用行政手段予以規(guī)制； 經(jīng)營(yíng)對(duì)象本身無(wú)合法可能性的非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的案件具有新發(fā)的特點(diǎn)， 此類行為在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)也將愈發(fā)增多， 不能為了打擊而打擊， 將其從附屬的司法解釋中獨(dú)立出來(lái)， 通過(guò)積極立法建立完善的入罪評(píng)價(jià)體制， 才是根治之策。

注釋：

①? 陳興良： 《投機(jī)倒把罪： 一個(gè)口袋罪的死與生》， 《現(xiàn)代法學(xué)》 2019 年第 4 期。

② 儲(chǔ)槐植： 《刑事一體化必要》， 北京大學(xué)出版社2007 年版， 第 63 頁(yè)。

③?? 周光權(quán)： 《刑法軟性解釋的限制與增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪》， 《中外法學(xué)》 2019 年第 4 期。

④劉艷紅： 《“法益性的欠缺” 與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》， 《比較法研究》2019 年第 1 期； 賈成寬： 《非法經(jīng)營(yíng)罪堵漏條款的限制——如何限定非法經(jīng)營(yíng)罪的無(wú)限擴(kuò)張趨勢(shì)》， 《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》 2010 年第2 期； 陳超然： 《論非法經(jīng)營(yíng)罪的法益》， 《江南大學(xué)學(xué)報(bào)》 （人文社會(huì)科學(xué)版）2011 年第 1 期。

⑤ 相關(guān)的數(shù)據(jù)分析可參見(jiàn)潘娟： 《從 “口袋化” 到“去口袋化”： 非法經(jīng)營(yíng)罪兜底項(xiàng)規(guī)制范圍的司法限縮——基于 〈刑法〉 第二百二十五條第四項(xiàng)運(yùn)行樣態(tài)的分析》，《司法體制綜合配套改革與刑事審判問(wèn)題研究——全國(guó)法院第30 屆學(xué)術(shù)討論會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐募?（下）， 人民法院出版社 2019 年版， 第 514 頁(yè)。

⑥ 比如2005 年5 月11 日最高人民法院、 最高人民檢察院 《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 中對(duì)非法經(jīng)營(yíng)彩票有具體說(shuō)明是依據(jù)第四項(xiàng)； 2013年5 月2 日最高人民法院、 最高人民檢察院 《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 對(duì)非法從事生豬屠宰、 銷售等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)則沒(méi)有具體說(shuō)明。

⑦ 參見(jiàn)潘娟： 《從 “口袋化” 到 “去口袋化”： 非法經(jīng)營(yíng)罪兜底項(xiàng)規(guī)制范圍的司法限縮——基于 〈刑法〉 第二百二十五條第四項(xiàng)運(yùn)行樣態(tài)的分析》， 《司法體制綜合配套改革與刑事審判問(wèn)題研究——全國(guó)法院第30 屆學(xué)術(shù)討論會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐募?（下）， 人民法院出版社2019 年版， 第514 頁(yè)； 陳國(guó)慶、 韓耀元、 吳嶠濱： 《〈關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉 理解與適用》，《人民檢察》 2013 年第 13 期。

⑧? 陳超然： 《論非法經(jīng)營(yíng)罪的法益》， 《江南大學(xué)學(xué)報(bào)》 （人文社會(huì)科學(xué)版） 2011 年第1 期。

⑨ 于志強(qiáng)、 郭旨龍： 《“違反國(guó)家規(guī)定” 的時(shí)代困境與未來(lái)方向——以非法經(jīng)營(yíng)罪為切入點(diǎn)進(jìn)行規(guī)范體系的審視》， 《江漢論壇》 2015 年第 6 期。

⑩? 王安異： 《非法經(jīng)營(yíng)罪適用問(wèn)題研究》， 中國(guó)法制出版社 2017 年版， 第 179、 179 頁(yè)。

? 馬春曉： 《非法經(jīng)營(yíng)罪的 “口袋化” 困境和規(guī)范解釋路徑——基于司法實(shí)務(wù)的分析立場(chǎng)》， 《中國(guó)刑事法雜志》 2013 年第 6 期。

?? 歐陽(yáng)本祺： 《論行政犯違法判斷的獨(dú)立性》，《行政法學(xué)研究》 2019 年第 4 期。

? 王恩海： 《最高人民法院對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪中 “違反國(guó)家規(guī)定” 的適用》， 《法治研究》 2015 年第 4 期。

? 李某某非法經(jīng)營(yíng)案， 浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院 （2016） 浙 0110 刑初字第 726 號(hào)刑事判決書。

? 陳某甲非法經(jīng)營(yíng)案， 江蘇省淮安市清浦區(qū)人民法院 （2013） 浦刑初字第0046 號(hào)刑事判決書。

?? 梁根林： 《罪刑法定原則： 挑戰(zhàn)、 重申與重述——刑事影響力案件引發(fā)的思考與檢討》， 《清華法學(xué)》2019 年第 6 期。

? ［德］ 耶賽克、 魏根特： 《德國(guó)刑法教科書》（總論）， 徐久生譯， 中國(guó)法制出版社 2017 年版， 第 350頁(yè)。

? 王耀忠： 《現(xiàn)代罪刑法定原則社會(huì)保護(hù)機(jī)能真義之檢討》， 《河北法學(xué)》 2010 年第 8 期。

? Herbert L. Packer, The Limits of the Criminal sanction, Stanford University Press, 1968, p.251.

? 葉良芳： 《刷單炒信行為的規(guī)范分析及其治理路徑》， 《法學(xué)》 2018 年第 3 期。

? 勞東燕： 《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑法： 社會(huì)轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》， 北京大學(xué)出版社2015 年版， 第66 頁(yè)。

? 陳志軍： 《刑法司法解釋研究》， 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社 2006 年版， 第 420 頁(yè)。

? 蔡道通： 《經(jīng)濟(jì)犯罪 “兜底條款” 的限制解釋》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》 2016 年第3 期。

? 儲(chǔ)槐植： 《要正視法定犯時(shí)代的到來(lái)》， 《檢察日?qǐng)?bào)》 2007 年 6 月 1 日， 第 3 版。