張媛

摘 要：仿制藥市場中反向支付協(xié)議的大量出現(xiàn)讓我們看到專利制度與反壟斷制度之間存在的沖突，究竟適用何種原則對反向支付協(xié)議進行規(guī)制也是兩種制度之間進行價值博弈的表現(xiàn)。通過對美國相關(guān)案例的考察，目前，本身違法原則、專利權(quán)排他范圍測試規(guī)則、推定違法原則等不同程度地存在著漏洞，結(jié)合目前反向支付協(xié)議形式與內(nèi)容愈來愈復(fù)雜多樣的現(xiàn)實，適用合理原則對于反向支付協(xié)議進行規(guī)制提供了一種更加全面、合理的視角，應(yīng)將合理原則確立為規(guī)制反向支付協(xié)議的主要原則，綜合考量多種因素最終認定反向支付協(xié)議的性質(zhì)，維護仿制藥市場的自由競爭秩序，同時緩和專利制度與反壟斷制度之間的矛盾，保持兩種制度的價值平衡，既保護專利人的研發(fā)熱情，又維護正常的市場競爭秩序。

關(guān)鍵詞：反向支付協(xié)議;合理原則;價值平衡

中圖分類號：D922.294? 文獻標識碼：A? 文章編號：1673-2596（2021）01-0079-06

專利藥品領(lǐng)域出現(xiàn)的反向支付協(xié)議盛行的問題，隨著2013年大批專利藥品保護期的截止越來越多的引起世界各國主管機關(guān)的注意，專利藥品持有人為了避免專利藥品受到仿制藥公司的挑戰(zhàn)而喪失市場壟斷地位，通過向欲提出專利挑戰(zhàn)的仿制藥公司支付巨額經(jīng)濟補償或者其他雙方同意的方式來阻止仿制藥公司提出挑戰(zhàn)，最終達到將仿制藥公司排除在市場競爭之外的目的，繼續(xù)擴大專利藥品持有人的壟斷利益。這一協(xié)議因與正常的專利被許可人要向?qū)＠S可人支付許可費用的方向正好相反，因而被稱之為“反向支付協(xié)議”。現(xiàn)階段，美國聯(lián)邦法院對于反向支付協(xié)議的認定較為成熟，基本確立了認定的幾大適用原則，但幾大原則的適用仍然存在著適用前提不明確、適用原則中的主要考慮因素存有分歧等問題，使得現(xiàn)實中的司法判決呈現(xiàn)出不同的司法價值取向，不利于維護法院判決的一致性與權(quán)威性。合理原則是世界各國《反壟斷法》中的王牌原則，合理原則的適用要求法官考慮因素周全，不局限于案件事實表面，通過多重因素的考慮確定行為人的動機，最終刺破隱藏在事實真相之上的層層面紗，發(fā)現(xiàn)事實。

一、合理原則：專利保護與反壟斷規(guī)制的價值選擇

合理原則確立于美國的“標準石油案”，懷特法官認為市場本就是存有競爭的，認為法律可以禁止一切限制貿(mào)易的行為本就是不可能實現(xiàn)的，法律所能實現(xiàn)的只是禁止不合理的排除、限制競爭的行為，維護良好的市場競爭環(huán)境。因而在認定競爭行為時，應(yīng)該綜合考慮行為動機、行為目的、主體特點以及對市場的影響等其他可能影響法官判決的因素。合理原則的確立體現(xiàn)了《反壟斷法》的靈活性，承認了市場經(jīng)濟運行的不可預(yù)期性，為復(fù)雜問題的解決提供了多重分析的角度，與本身違法原則相互配合成為《反壟斷法》的兩大理論支柱。反向支付協(xié)議的最初形式較為明顯，后來被認為是反向支付協(xié)議的典型形式。專利藥品持有人通過向仿制藥公司支付巨額經(jīng)濟補償?shù)姆绞?，來使得仿制藥公司放棄對于專利藥品的挑?zhàn)，并且推遲進入相關(guān)市場的時間，使得專利藥品持有人繼續(xù)維持其市場壟斷地位，擴大壟斷利潤。這種一方支付經(jīng)濟補償與另一方延遲進入市場作為條款在協(xié)議中明確加以約定，使得法官只要在審理中找出這些條款便可以輕松做出認定，十分簡單。后來雙方為了掩蓋反向支付協(xié)議的本來面目，迅速變換了協(xié)議內(nèi)容，雙方改為簽訂附屬協(xié)議的方式來規(guī)避司法的審查，使得其很難被主管機關(guān)察覺，同時增加了法官認定的難度。

反向支付協(xié)議的形式愈來愈隱蔽，愈來愈難以判斷，典型的反向支付協(xié)議幾乎已經(jīng)不再存在，法官在認定反向支付協(xié)議性質(zhì)時，單純的只考慮個別影響市場競爭的因素已經(jīng)不足以刺破被層層面紗所遮蔽的反向支付協(xié)議的真實面目。反向支付協(xié)議的多樣性就要求法官要綜合考量多重因素，從多個角度來判斷協(xié)議對于市場競爭的影響，而合理原則的適用就將為刺破反向支付協(xié)議的面紗提供更為全面的分析角度與認定途徑，是反向支付協(xié)議的復(fù)雜性、不穩(wěn)定性、多樣性最終決定了我們在認定反向支付協(xié)議時應(yīng)該選擇合理原則。選擇合理原則，是實現(xiàn)專利保護與反壟斷規(guī)制的必然價值選擇，既尊重專利制度設(shè)計中鼓勵創(chuàng)新，賦予專利人合法壟斷權(quán)以促進產(chǎn)業(yè)升級，推動社會進步的意圖，又執(zhí)起《反壟斷法》的利劍，對于排除、限制競爭的行為予以嚴厲打擊。

二、多重因素之下合理性的判斷

合理原則之所以被大多數(shù)美國法院，同時包括美國聯(lián)邦上訴法院所認可，就是因為其使得判決依據(jù)并不單一，是建立在對于多重因素的分析之上形成嚴密邏輯體系的，經(jīng)過層層論證的完整鏈條，體現(xiàn)了法院對于多重價值的最終選擇，符合“具體問題具體分析”的基本哲學(xué)原則。{1}那么在合理原則中都應(yīng)該包括哪些考量因素，才能夠完全發(fā)揮合理原則的作用就顯得十分重要，考量因素的合理確定才是衡量合理原則最終適用效果的決定性因素。合理原則中應(yīng)該確立的考量因素解讀如下：

（一）相關(guān)市場的競爭程度

由于仿制藥與專利藥品可以相互替代，二者在市場中屬于相互對立的市場競爭主體，因此可以將二者放入同一相關(guān)市場中進行分析。如果二者所在的相關(guān)市場是一個充分競爭的市場，專利藥品持有人即便存在專利保護的優(yōu)勢，但也僅是市場中的一個普通競爭者，并不享有對于市場的絕對發(fā)言權(quán)，那么通過簽訂反向支付協(xié)議的方式來阻止仿制藥公司進入相關(guān)市場所產(chǎn)生的排除、限制的效果便較弱，對于整個市場的完全競爭程度影響較小。但如果專利藥品持有人在市場中本就已經(jīng)具有了絕對的市場壟斷地位，市場中可以與其展開競爭的主體本來就很少，而其又通過簽訂反向支付協(xié)議的方式來阻止一個完全可能改變市場競爭結(jié)構(gòu)的仿制藥公司進入市場與其競爭，那么專利藥品持有人排除、限制競爭的意圖便十分明顯，專利藥品持有人便可以完完全全地躺在專利制度保護的大傘之下而無后顧之憂，既喪失了不斷改進現(xiàn)有專利藥品、研發(fā)新型專利藥品的積極性，又僅通過一筆對于專利藥品持有人而言微不足道的經(jīng)濟補償，就在較長的一段時間內(nèi)將所有潛在的市場競爭者都擋在了市場競爭的大門之外。在2013年的FTC v. Actavis案中，美國最高法院就駁回了美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commision下文稱FTC）主張的適用專利排他權(quán)范圍規(guī)則對于案件的認定結(jié)果，最終決定適用合理原則認定協(xié)議性質(zhì)，其中就將案件各主體的市場份額以及相關(guān)市場的競爭程度作為適用合理原則的首要因素加以考量。同時，“相關(guān)市場的競爭程度也是法院做出認定之后，確定懲罰力度的重要參考因素，如果因反向支付協(xié)議而嚴重限制了相關(guān)市場的競爭，使得廣大消費者為了獲得專利藥品而長期承受著巨大經(jīng)濟壓力，嚴重損害了消費者應(yīng)該獲得公平定價的權(quán)利，那么法院對其的懲罰就應(yīng)該最為嚴厲”。{2}反之則可以減輕懲罰力度。

（二）反向支付協(xié)議中約定的經(jīng)濟補償金額

在最典型的反向支付協(xié)議中，專利藥品持有人會向仿制藥公司支付一筆經(jīng)濟補償金作為對價，來彌補仿制藥公司由于推遲仿制藥進入市場而遭受的經(jīng)濟損失。在上文提到的In re k-Dur Antitrust Litigation案中，Schering公司就是通過向Upsher公司支付六千萬美元的方式來阻止Upsher公司推遲進入市場的時間。如果經(jīng)濟補償?shù)慕痤~已經(jīng)遠遠超出了正常的市場定價水平，那么就可能意味著雙方約定仿制藥公司進入相關(guān)市場的時間比其正常可以進入市場的時間更晚，仿制藥公司對于專利藥品提出的挑戰(zhàn)極有可能獲得法院認定，專利藥品中所包含的核心成分已經(jīng)可以被市場呈現(xiàn)，專利保護價值已經(jīng)大幅下降，不再屬于需要專利制度重點加以保護的范圍，如果繼續(xù)賦予專利制度的保護就會產(chǎn)生司法資源的浪費，減損專利制度最初設(shè)計的價值。那么當(dāng)然產(chǎn)生的排除、限制競爭的危害更大，維護壟斷地位的意圖更明顯。如果雙方約定的反向支付協(xié)議的經(jīng)濟補償金額較少，那么可能意味著仿制藥公司僅是在一段較短的時間內(nèi)承諾不進入市場，并且對于成功挑戰(zhàn)專利藥品的可能性信心不足，勝算較小，因此愿意放棄挑戰(zhàn)專利，接受補償，及時回利，那么所產(chǎn)生的排除、限制競爭的危害便相對較小。同時，藥品行業(yè)本就是傳統(tǒng)“暴利”行業(yè)，一般的藥品公司收入都十分可觀，更何況是掌握多項專利的專利藥品持有人，即便在大多數(shù)人看來專利藥品持有人在反向支付協(xié)議中支付了巨額的經(jīng)濟補償金，但對于實力雄厚的專利藥品持有人來說這僅是冰山一角，微不足道，只要能夠繼續(xù)維護自己的壟斷地位，就可以獲得更多的超額回報，所以只要是能夠成功地將仿制藥公司擋在市場門外，維護專利的有效性，專利藥品持有人愿意付出任何代價。這種單純的只需通過金錢就操控市場競爭主體、改變市場競爭結(jié)構(gòu)的行為，主觀惡性極大，是對于《反壟斷法》的漠視，是游走在法律灰色地帶的“危險嘗試”，必然要受到《反壟斷法》的嚴厲懲治。

（三）協(xié)議約定仿制藥公司進入相關(guān)市場的時間

“假設(shè)專利藥品持有人無法證明專利的有效性，在訴訟中獲勝的概率的極小，為了減少損失，其很可能在協(xié)議中同意仿制藥公司在專利保護期截止之前就進入市場，這使得專利藥品持有人在雙方和解之后，協(xié)議約定的仿制藥公司可以進入市場之前的這一段時間內(nèi)繼續(xù)維持其壟斷地位?！眥3}既保全了專利的有效性，又使得專利藥品持有人免于訴訟的長期訴累。如果雙方約定仿制藥公司進入市場的時間晚于專利保護期截止的一天，那么會使得專利藥品持有人在專利保護期截止之后仍然憑借雙方簽訂的反向支付協(xié)議來繼續(xù)維持其壟斷地位。專利保護期截止之后，專利藥品進本應(yīng)入公共領(lǐng)域，不再受到專利制度的重點保護，開始作為不同的市場主體參與競爭，仿制藥公司自專利保護期截止的那一天當(dāng)然的可以進入市場參與競爭，無須受制于專利藥品持有人，無須承擔(dān)專利侵權(quán)的法律風(fēng)險，而由于雙方的這一約定直接推遲了仿制藥進入市場的時間，間接的延長了專利藥品享有壟斷地位的時間。在上文提到的FTC v. Actavis案中，Solvay公司就通過向Paddock公司和Par公司分別支付1200萬美元和6000萬美元的方式，成功使得仿制藥在專利藥品保護期截止的65個月之前不得進入市場，這是雙方通過反向支付協(xié)議所實現(xiàn)的對于專利權(quán)濫用的結(jié)果，這使得《專利法》中對于專利保護期的規(guī)定淪為一紙空文，只要專利藥品持有人能夠推遲仿制藥進入市場的時間，那么專利藥品持有人便得以繼續(xù)維護其市場壟斷地位而絲毫不受保護期截止規(guī)定的影響。

（四）專利藥品持有人的綜合實力

往往一個專利藥品持有人會同時握有多個藥品專利，在技術(shù)、資金、研發(fā)能力、市場推廣等方面實力雄厚，小型的仿制藥公司根本無法與其競爭。即便仿制藥順利進入市場，其可能占有的市場份額也極為有限，獲得的利潤也極為可能無法彌補其付出的成本，不足以對專利藥品造成實質(zhì)性影響。那么相比而下，同意與專利藥品持有人簽訂反向支付協(xié)議便是更為穩(wěn)妥的選擇，雖然以不進入市場參與競爭作為代價，但同時卻毫無風(fēng)險地獲得了豐厚的經(jīng)濟補償，免于訴訟的負擔(dān)，與大型的專利藥品持有人并未產(chǎn)生直接的正面競爭，保存了實力，甚至摸清了專利藥品持有人的基本情況，為以后可能產(chǎn)生的競爭提供策略支持。就像小鳥愿意放棄已經(jīng)銜在嘴邊的食物，乖乖地交給隨時揮動著翅膀，虎視眈眈的老鷹來換取自身的安全一樣，仿制藥公司同樣愿意選擇在面對綜合實力強大的專利藥品持有人時全身而退并且從中獲利。

（五）行為主體的動機

動機是促使行為人實施某項行為，達到某種目的的原動力，僅憑行為人的闡述，無法準確判斷行為人的真實動機，因為人的思想是不斷變化的，只有自己知道自己在行為時的內(nèi)心真實想法。在刑法中，犯罪動機{4}是指刺激、促使犯罪人實施犯罪行為的內(nèi)心起因或思想活動，它回答犯罪人基于何種心理原因?qū)嵤┓缸镄袨?，故動機的作用是發(fā)動犯罪行為，說明實施犯罪行為對行為人的心理愿望具有什么意義。犯罪動機是法院量刑時的重要考慮因素，因行為人主觀動機的善惡會給予與之相對應(yīng)的重罰與輕罰。而法院在判斷行為動機時主要采用客觀標準{5}的方法進行認定，即根據(jù)行為人的實施行為來認定動機，這就使得動機的認定有據(jù)可查，無限接近行為人的行為動機。同樣，在考察專利藥品持有人與仿制藥公司在簽訂反向支付協(xié)議時的動機時也應(yīng)該參考客觀標準的要求，以此理論為基礎(chǔ)，專利藥品持有人的動機最有可能是推遲仿制藥進入市場，維護壟斷地位，還有可能是保護專利，繼續(xù)掌握市場的絕對定價權(quán)，還有可能是結(jié)束訴訟，避免訴訟的泥沼等等。仿制藥公司的動機最有可能是獲得巨額經(jīng)濟補償，彌補損失，還有可能是減少自己無法證明專利無效的風(fēng)險，逃離訴訟，還有可能是保存實力，盡可能多地了解專利藥品持有人的基本情況等等。針對不同行為主體的動機，主管機關(guān)在做出處罰決定時應(yīng)該加以區(qū)分，實現(xiàn)“差異化”的處罰，懲罰違法行為同時維護公平。

三、合理原則適用性分析—以Actavis案為例

（一）案件概況

Solvay公司于1999年向美國食品藥品監(jiān)督管理局（Food and Drug Administration以下簡稱FDA）遞交了新藥申請，擬申請的藥品為AndroGel，并在2000年獲得批準進入市場，在2003年Actavis公司和Paddock公司先后提出了對AndroGel的仿制藥申請，雙方均主張Solvay的專利無效，擬生產(chǎn)的仿制藥是正常的市場競爭行為，而Par公司并未提出仿制藥申請，而是與Paddock公司公司協(xié)議，如若Paddock公司獲得仿制藥的批準，Par公司將與其共同承擔(dān)此案件的訴訟費用，作為條件雙方要共享由此獲得的利益分配。后Solvay制藥公司同時起訴了Actavis公司和Paddock公司侵犯其專利權(quán)，F(xiàn)DA批準了他們的仿制藥申請，但仿制藥公司并未將藥品上市，而是與Solvay公司和解結(jié)束訴訟，達成“反向支付協(xié)議”：Actavis公司在一段時間內(nèi)不會將仿制藥推入市場，并且會將Solvay制藥公司的專利藥品向醫(yī)師推廣，而Solvay制藥公司將會支付給其一筆巨額補償金。

（二）案件審理過程

2009年2月29日，F(xiàn)TC向地區(qū)法院以Solvay公司、Actavis公司、Paddock公司以及Par公司為被告提起訴訟，認為四被告以共享Solvay公司獲得的壟斷利益為代價，放棄挑戰(zhàn)專利的權(quán)利，以及在九年之內(nèi)不會將仿制藥品投入市場，參與競爭的做法明顯違法，但地區(qū)法院駁回了FTC的訴訟請求。

在上訴審理中，第十一巡回上訴法院維持了地區(qū)法院判決，認為：“在取得專利的過程中不存在虛假訴訟或者訴訟欺詐的情況，只要反競爭的效果屬于專利的排他權(quán)利范圍，反向支付協(xié)議就得以免除反壟斷法的規(guī)制，”同時認為，反壟斷法通常禁止的是一家公司付錢讓其競爭者不進入市場的協(xié)議行為，鑒于FTC沒有主張爭議協(xié)議相比專利權(quán)有更明顯的排除競爭的效果，上訴法院維持了地區(qū)法院的判決，最終FTC申請調(diào)卷令，最高法院以5：3的多數(shù)做出判決，認定第十一巡回法院的駁回判決有誤，并要求下級法院依據(jù)“合理原則”對案件進行重新審理。

（三）解讀Actavis案

美國最高法院最終明確要求下級法院運用合理原則來對案件進行重新審理，這將成為以后美國各法院在審理關(guān)于反向支付協(xié)議的相關(guān)案件時選擇適用原則的重要參考。認定專利權(quán)人持有有效專利，該協(xié)議就合法有效，這種觀點是不正確的，判斷該問題時應(yīng)該綜合考慮《專利法》和《反壟斷法》的相關(guān)法律法規(guī)，平衡專利權(quán)人的專利權(quán)和社會公共利益，也就是說解決本問題不應(yīng)該僅就專利保護范圍談是否壟斷，而應(yīng)綜合考量可能構(gòu)成壟斷的各因素，進而評價是否構(gòu)成壟斷行為。{6}美國最高法院對于這一原則的確立，表明了專利制度并不是保護違法壟斷行為的溫床，專利制度確實是《反壟斷法》允許的特殊例外，但這不能夠成為專利權(quán)人濫用專利權(quán)的理由，濫用專利權(quán)的行為依舊要受到《反壟斷法》的規(guī)制。下級法院運用合理原則在重新審理此案時，應(yīng)該綜合運用多種因素加以考量，根據(jù)本案案情，其完全存在排除、限制競爭的可能性，如果專利被確定為無效，那么仿制藥公司得以順利進入市場參與競爭，消費者便可以享受廉價仿制藥，而由于雙方簽訂了反向支付協(xié)議，使得仿制藥無法順利進入市場，專利藥品繼續(xù)維持壟斷高價的地位，將極大地損害消費者的合法權(quán)益;同時，反向支付協(xié)議的簽訂也表明，專利藥品持有人對于自己的專利有效性十分不自信，害怕專利有效性一旦被挑戰(zhàn)成功而將遭受巨大損失，所以以維護專利有效性，繼續(xù)擴大其壟斷利潤為動機簽訂了反向支付協(xié)議;本案中Solvay公司以支付經(jīng)濟補償?shù)姆绞絹碜柚狗轮扑庍M入市場，并且支付經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額巨大，可見雙方渴望達成協(xié)議，實現(xiàn)排除、限制競爭的目的十分明顯;雙方通過簽訂反向支付協(xié)議將仿制藥進入市場的時間整整向后推遲了65個月，也就是直接將消費者可以獲得仿制藥的時間推后了65個月，而間接的將專利保護期向后延長了65個月。

美國最高法院在Actavis案中對于適用合理原則審查反向支付協(xié)議的決定，是美國在審查反向支付協(xié)議過程中具有里程碑意義的事件，在此之前各法院選擇適用不同的原則進行審查，使得審判結(jié)果參差不齊，難以服眾。在此之后美國法院再審理類似案件時，應(yīng)該重點關(guān)注合理原則的適用，使得審判依據(jù)豐滿并且邏輯論證嚴密。美國最高法院在Actavis案中對于適用合理原則審查反向支付協(xié)議的決定，也證明了合理原則較其他原則而言具有當(dāng)然的優(yōu)勢，應(yīng)該成為審查反向支付協(xié)議的核心原則。

四、合理原則—實現(xiàn)專利保護價值與反壟斷規(guī)制的關(guān)鍵

我國目前的仿制藥市場尚未出現(xiàn)大范圍的反向支付協(xié)議，但反向支付協(xié)議已經(jīng)出現(xiàn)確是有跡可循：曾有跨國企業(yè)希望與我國的仿制藥公司簽訂反向支付協(xié)議，但遭拒絕，遂將其告上法庭并主張其存在侵權(quán)行為，后雖仿制藥公司獲得訴訟勝利，但整個訴訟維持了長達九年之久，使得仿制藥并未成功上市，而該跨國企業(yè)成為實際受益人。中國仿制藥市場是巨大的，但中國國內(nèi)的仿制藥公司是弱小的，在與外國藥品公司展開競爭時大多會敗下陣來，應(yīng)該反思的是，現(xiàn)階段我們自主研發(fā)新型藥品的能力確實十分有限，過度依賴外國專利藥品的引進，所以一直無法拒絕高價的外國藥品，長期處于被選擇的被動地位。同時，仿制藥公司經(jīng)濟實力薄弱，結(jié)構(gòu)不健全等原因使得我們的仿制藥公司十分不堪一擊，只能維持某幾類低端藥品的生產(chǎn)和銷售。有人認為，“反向支付協(xié)議是一個國家藥品市場高度發(fā)達的標志，而我國的藥品市場尚處在緩慢上升期，短時間內(nèi)無法取得實質(zhì)性的發(fā)展，所以大可不必擔(dān)心會出現(xiàn)大量的反向支付協(xié)議?！眥7}很遺憾，這種觀點是明顯錯誤的，大批專利藥品保護期的截止為世界各國藥品市場的發(fā)展帶來了難得的契機，這是前所未有的外部發(fā)展條件，國家認識到了仿制藥市場的發(fā)展對于維護公民生命健康權(quán)的重要性，也出臺了大量鼓勵仿制藥發(fā)展的政策規(guī)定，大量的投資者把準了仿制藥品市場的發(fā)展?jié)摿?，紛紛進駐參與競爭，這是前所未有的內(nèi)部發(fā)展條件。抓住全球?qū)＠幤繁Ｗo期截止的這一重要契機是短時間內(nèi)實現(xiàn)仿制藥市場高速發(fā)展的關(guān)鍵機遇，抓住這一機遇就可能取得大發(fā)展、大繁榮，錯過這一機遇，就要等下一個專利保護截止的輪回。所以，抓住這一機遇實現(xiàn)仿制藥市場的蓬勃發(fā)展，同時警惕反向支付協(xié)議擾亂市場競爭秩序，做到發(fā)展與保護并存，鼓勵與監(jiān)督并舉。而在監(jiān)督與保護中，合理原則是實現(xiàn)有效監(jiān)督、全面保護的關(guān)鍵，基于以上與本身違法原則、專利排他權(quán)范圍測試規(guī)則的比較可以看到，合理原則兼顧的考量因素更為全面，深諳專利保護制度設(shè)定的最初價值，同時合理確定了反壟斷規(guī)制的尺度與方向，合理原則不單單是在解決如何認定、如何規(guī)制反向支付協(xié)議的問題，其更是在同時尊重專利制度與反壟斷制度的基礎(chǔ)上對二者法益的平衡與選擇，沒有第二個選項可以像合理原則這樣全盤考慮、綜合認定。

同時，在市場經(jīng)濟的環(huán)境下，效率已經(jīng)成為我們要不要做一件事情的重要判斷標準，甚至是處于第一位的判斷因素，效率的確很重要，但并不是對于所有事情而言效率都是第一位的，就比如特殊的藥品行業(yè)，為了規(guī)制嚴重擾亂市場競爭秩序的反向支付協(xié)議，為了使得廣大人民群眾盡早地獲得廉價仿制藥品，為了使得我國的仿制藥公司在安全穩(wěn)定的競爭環(huán)境中獲得平穩(wěn)發(fā)展，把效率放在次要的位置，把保障人民的生命健康權(quán)放在首要的位置，這將使法律規(guī)定本身更具溫度。法官的每一次判決，執(zhí)法機關(guān)的每一次認定，最高人民法院的每一次解釋，都是一種法律價值的選擇，并不是每一次都可以兼顧所有的價值，“實現(xiàn)所有的價值平衡，必然會有選擇與羈絆，必然會對相互矛盾，無法共存的價值做出取舍，而有取舍，有選擇，并不就必然意味著另一種價值的缺失，而恰恰是這份必要的取舍與選擇讓我們在做出決定時更加謹慎。”{8}選擇合理原則，就是將效率放在次要的位置，而選擇將保障公民的生命健康權(quán)放在頭等的位置。

五、結(jié)論

反向支付協(xié)議的出現(xiàn)是仿制藥市場發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，我國的仿制藥市場即將迎來重要的發(fā)展契機，屆時反向支付協(xié)議的出現(xiàn)會成為危害市場健康發(fā)展的不利因素，較早的對于反向支付協(xié)議做出系統(tǒng)規(guī)制，明確反向支付協(xié)議認定時的適用原則，是提前為不確定的市場發(fā)展提供確定而系統(tǒng)的保障，合理原則的確定就是實現(xiàn)這種保障的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，確定合理原則的考慮因素也將直接決定合理原則適用的成效，因此，從未來我國確立合理原則對反向支付協(xié)議的系統(tǒng)規(guī)制角度觀之，相關(guān)市場的競爭程度、經(jīng)濟補償金的數(shù)額、延遲仿制藥公司進入市場的時間、專利藥品持有人的綜合實力、行為主體的動機、對消費者的影響、對《反壟斷法》權(quán)威性的影響以及協(xié)議產(chǎn)生的排除、限制競爭的效果等應(yīng)該成為其中主要的考量因素。

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注 釋：

{1}陳武.美國藥品專利訴訟中的反向支付協(xié)議[J].世界知識產(chǎn)權(quán)，2007（04）：82.

{2}羅蓉蓉.美國醫(yī)藥專利訴訟中“反向支付協(xié)議”的反壟斷規(guī)制及其啟示[J].政治與法律，2012（12）：191.

{3}于海，袁紅梅.藥品知識產(chǎn)權(quán)保護與實務(wù)[M].北京：人民軍醫(yī)出版社，2009.75.

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（責(zé)任編輯 徐陽）

Piercing the Veil of Reverse Payment Agreement under the Principle

of Reasonableness

ZHANG Yuan

（Minzu University of China， Beijing 100081， China）

Abstract： The emergence of a large number of reverse payment agreements in the generic drug market makes us see the conflict between the patent system and the anti-monopoly system. What principle should be applied to regulate the reverse payment agreement is also the performance of the value game between the two systems. Through the investigation of the relevant cases in the United States， there are loopholes in the existing principles of its own violation， exclusive scope test rules of patent rights， presumption of illegality principle， etc. combined with the reality that the form and content of reverse payment agreement are becoming more and more complex， the application of the principle of reasonableness provides a more comprehensive and reasonable perspective for the regulation of reverse payment agreement The reasonable principle is established as the main principle to regulate the reverse payment agreement， and the nature of the reverse payment agreement is determined after considering various factors. At the same time， the contradiction between the patent system and the anti-monopoly system is eased， and the value balance of the two systems is maintained， which not only protects the enthusiasm of the patentee in research and development， but also maintains the normal market competition order.

Keywords： Reverse Payment Agreement; Reasonable Principle; Value Balan