張書琛

種種跡象都表明“互聯(lián)網(wǎng)平臺不是反壟斷法外之地”的信號已明確。

2月7日，國家市場監(jiān)管總局官方網(wǎng)站發(fā)布《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（下稱《平臺反壟斷指南》），強調(diào)《反壟斷法》及配套法規(guī)規(guī)章適用于所有行業(yè)，對各類市場主體一視同仁、公平公正對待，旨在預(yù)防和制止平臺經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷行為。

這讓新一年的反壟斷執(zhí)法備受關(guān)注。

從“3Q大戰(zhàn)”到“頭騰大戰(zhàn)”，《反壟斷法》好像成了互聯(lián)網(wǎng)巨頭互嗆的工具。更令人不安的是，龐大的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)們在多年顛覆傳統(tǒng)模式的發(fā)展中，早已成了大而不倒的巨無霸，而法律條文和監(jiān)管體制雖修修補補，卻始終難以在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域發(fā)揮應(yīng)有的作用。這讓新一年的反壟斷執(zhí)法備受關(guān)注。

2020年12月24日，國家市場監(jiān)管總局宣布根據(jù)舉報依法對阿里巴巴涉嫌壟斷行為進行調(diào)查被視為互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷第一槍。

這也讓同為互聯(lián)網(wǎng)寡頭的騰訊十分不安。如果說阿里巴巴集團是互聯(lián)網(wǎng)的水和電，那騰訊則是一片盤根錯節(jié)的數(shù)字雨林。螞蟻370億美元IPO暫緩之后，等待騰訊和其他互聯(lián)網(wǎng)巨頭的又是什么？互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷為何難落地？自2019年以來，各國都意識到了互聯(lián)網(wǎng)巨頭們都已經(jīng)發(fā)展成為如上個時代的石油大亨一般的壟斷者，我國的反壟斷事業(yè)又將去往何處？答案仍需時間來揭曉。

監(jiān)管層動作不斷，《反壟斷法》進入互聯(lián)網(wǎng)有多難？

2020年12月11日，中央政治局會議首提要“強化反壟斷和防止資本無序擴張”，并在之后的中央經(jīng)濟會議以及全國人民代表大會政府工作報告中一再重申。

之后，高調(diào)上市的螞蟻金服突然宣布暫緩上市，阿里巴巴因涉嫌壟斷被立案調(diào)查。金融市場、資本創(chuàng)投都清晰地感受到了監(jiān)管逐漸強化的信號，不得不重新審視《反壟斷法》。

生效于2008年的《反壟斷法》長時間以來都沒能在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域發(fā)揮應(yīng)有的作用：有關(guān)反壟斷的民事訴訟少有正式立案，原告勝訴更是尚無判例。

生效于2008年的《反壟斷法》能否落地互聯(lián)網(wǎng)仍然未知

第一個難關(guān)就在于法理層面長期關(guān)于“市場支配地位”如何界定的爭議。

11年前，騰訊與奇虎360二選一的戰(zhàn)爭被視為互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案，也是如今的互聯(lián)網(wǎng)寡頭騰訊首次因壟斷指控坐在被告席。從2010年到2014年，雙方互訴三場，最終由最高人民法院判定騰訊旗下的QQ并不具備市場支配地位，駁回奇虎360的上訴，終結(jié)了“3Q大戰(zhàn)”。

奇虎360起訴時稱騰訊公司的市場份額達76.2%，騰訊QQ的滲透率高達97%，由此認為騰訊具有“市場支配地位”。而《反壟斷法》第19條規(guī)定：經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的，可以推定其“具有市場支配地位”。

據(jù)經(jīng)歷過“3Q大戰(zhàn)”的前360員工小西透露，QQ是社交軟件，遷移成本太高，而360安全衛(wèi)士只是一款安全軟件，可替代的產(chǎn)品非常多，自QQ搭售QQ安全管家后360安全衛(wèi)士的用戶流失明顯，“內(nèi)部認為這是騰訊的降維打擊”。

但從結(jié)果看，當時的最高法顯然并不認可以產(chǎn)品市場份額推論其市場支配地位。最高法公開案宗寫道：“在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導(dǎo)性的指標，其在認定市場支配力方面的地位和作用必須根據(jù)案件具體情況確定。”

在“3Q大戰(zhàn)”中，很多人都認識到了QQ的雙重屬性背后不同的市場范圍，及其對“支配地位”的不同影響。

奇虎360公司在應(yīng)用層面定義QQ為即時通信軟件，認為在即時通信軟件及服務(wù)市場QQ高達76.2%的市場份額已經(jīng)構(gòu)成壟斷;騰訊一審的專家證人、中國社會科學(xué)院信息化研究中心秘書長姜奇平則明確區(qū)分了平臺與應(yīng)用，認為QQ即時通信產(chǎn)品不構(gòu)成壟斷的原因之一是，即使平臺市場超過50%，但只要存在應(yīng)用市場的競爭，就不應(yīng)認為是壟斷。

最后，最高法界定相關(guān)市場為中國大陸即時通信服務(wù)市場，雖然騰訊“占有較高市場份額”，但是，“每年都有大量的符合行政許可條件的境內(nèi)經(jīng)營者進入即時通信領(lǐng)域，且不少經(jīng)營者在短時間內(nèi)就迅速建立起足以支撐其發(fā)展的市場份額”，這證明了即時通信服務(wù)市場進入較為容易，從而沒認定QQ有“市場支配地位”。

這個判例至今仍有爭議。西南某律師事務(wù)所律師陳欣悅（化名）認為法院在裁斷時沒有將QQ的產(chǎn)品屬性和平臺屬性綜合考慮，低估了騰訊的市場支配力和控制用戶交易條件的能力，“QQ平臺的其他功能比如游戲、空間、相冊等等，都增加了用戶的依賴性，當要求用戶二選一時，很明顯其憑借的并不單單是即時通信應(yīng)用的力量”。

“相關(guān)市場”界定是識別競爭者和計算市場容量的前提，但在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，模糊的邊界使得對市場的解讀困難重重?！坝绕涫且婚_始市場界定不清，之后就很難判斷有無濫用支配地位的問題，很多反壟斷調(diào)查都止步于此。”陳欣悅律師說道，“如果可以通過其他相關(guān)證據(jù)事實，直接分析其市場力量和競爭態(tài)勢，則相關(guān)市場和市場份額的界定不應(yīng)成為絕對判斷標準?！?/p>

對比3Q大戰(zhàn)，反壟斷新規(guī)下的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)面臨的環(huán)境更為復(fù)雜。

2010年移動互聯(lián)網(wǎng)仍處于方興未艾的發(fā)展當中，而如今國民級別的通信工具，如微信，已經(jīng)發(fā)展成集通信、社交、信息分享和商品或服務(wù)交易為一身的超級互聯(lián)網(wǎng)平臺。誕生于工業(yè)時代的《反壟斷法》也必須隨科技改變。

去年11月發(fā)布的《平臺反壟斷指南（公開征求意見稿）》中可以看出監(jiān)管層正在探索一種更實際的路線，第一步就是為繞過“判定相關(guān)市場”做出指引。指南中明確，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間，且損害效果明顯，準確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難可以不界定相關(guān)市場，直接認定平臺經(jīng)營者實施了壟斷行為。

但在2021年2月7日公布的正式版《平臺反壟斷指南》卻變得“溫和”了許多，表現(xiàn)之一就是刪除上述關(guān)于“可以不界定相關(guān)市場”的規(guī)定。因監(jiān)管裁量空間依舊模糊，未來仍需依據(jù)實際案例決定如何具體操作。

“3Q大戰(zhàn)”的判決結(jié)果仍有爭議

“如果可以通過其他相關(guān)證據(jù)事實，直接分析其市場力量和競爭態(tài)勢，則相關(guān)市場和市場份額的界定不應(yīng)成為絕對判斷標準?！薄髂夏陈蓭熓聞?wù)所律師陳欣悅（化名）

超級平臺的贏家篩選機制

據(jù)了解，當前我國的《反壟斷法》中規(guī)定的需要預(yù)防和制止的壟斷行為主要是三種：第一種是經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議，如用算法“殺熟”或與同行共謀定價;第二種是經(jīng)營者濫用市場支配地位，“二選一”為其中典型;第三種就是具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，表現(xiàn)為VIE架構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)兼并。

其中經(jīng)營者集中的問題常伴隨著互聯(lián)網(wǎng)巨頭的成長而出現(xiàn)。經(jīng)歷了十余年的野蠻生長，互聯(lián)網(wǎng)巨頭們已經(jīng)跑馬圈地多年，不僅在各自的垂直領(lǐng)域以資本為紐帶勾連上下游、橫向擴張多元領(lǐng)域，還依靠自身的流量優(yōu)勢不斷跨界進入新的領(lǐng)域，構(gòu)筑起縱橫交錯的資本王國。

在這當中，規(guī)模龐大的騰訊很難讓人忽視。

3月25日，騰訊控股（00700.HK）發(fā)布2020年全年業(yè)績公告。年報顯示，騰訊控股2020年的總營收為人民幣（下同）4820.64億元，同比增長28%，凈利潤為1598.47億元，同比增長71%。具體來看，騰訊的收入構(gòu)成主要包括增值服務(wù)業(yè)務(wù)（包括網(wǎng)絡(luò)游戲和社交網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)）、網(wǎng)絡(luò)廣告、金融科技及企業(yè)服務(wù)和其他收入。

爭奪市場規(guī)模是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的基因，騰訊更是其中翹楚。在掌握了月活用戶達到12.25億的微信后，憑借著用戶、數(shù)據(jù)、資金和影響力，騰訊在教育、游戲、醫(yī)療、零售消費、金融等領(lǐng)域不斷“圍獵”，迅速占領(lǐng)市場份額。除了物流、旅游領(lǐng)域阿里仍占優(yōu)勢外，騰訊在其他領(lǐng)域幾乎完勝。

具體來看，騰訊的膨脹很簡單——買買買。在美團點評合并后，騰訊立刻投資10億美元;58和趕集網(wǎng)合并后，騰訊又提供了4億美元現(xiàn)金，擠壓其他投資人。

2016年，為了完善自己的音樂版圖，騰訊一口氣買下了中國音樂集團、酷狗音樂、酷我音樂，又孵化了全民K歌，在音樂版權(quán)擁有量上一騎絕塵。蝦米因版權(quán)問題無奈關(guān)停和豆瓣FM以股權(quán)換騰訊音樂正版曲庫資源都證明了騰訊的資本能量。

“騰訊充當著多個關(guān)鍵賽道看門人角色，變相控制著市場準入，投靠它就是贏家，反之則很有可能被‘窒息。騰訊還利用這個角色維持自己的市場份額，通過收購、復(fù)制或直接搞垮競爭對手等方法消除競爭威脅?！币晃婚L期關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的分析師認為，雖然各家巨頭業(yè)務(wù)模式不同，但發(fā)展之路是相似的，最后再通過掠奪性定價和算法優(yōu)勢鞏固自己的地位。

事實證明，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟加劇了“贏家通吃”的頭部化趨勢，這種趨勢勢必影響到消費者福利和其他市場競爭者的創(chuàng)新。2020年4月，騰訊互動娛樂事業(yè)群主要負責人之一程武接管閱文集團后，推出免費政策以及作者權(quán)益嚴重縮水的霸王合同在網(wǎng)絡(luò)發(fā)酵后引起眾多作者抗議，究其原因還是在于騰訊在文化傳媒行業(yè)的“絕對話語權(quán)”。

騰訊音樂的版權(quán)布局

閱文集團旗下包括多個網(wǎng)文平臺，為騰訊文娛事業(yè)提供海量IP

為獲取巨大流量和用戶紅利，騰訊進行了廣泛的投資

據(jù)閱文集團2019年財報和Frost&Sullivan統(tǒng)計顯示，其目前擁有網(wǎng)絡(luò)文學(xué)市場70%的內(nèi)容、50%的頂尖創(chuàng)作者，旗下平臺提供的作品數(shù)占網(wǎng)絡(luò)文學(xué)總數(shù)的72%，而百度文學(xué)和阿里文學(xué)則分別占比3.2%、1.7%。

“騰訊要你看什么小說、IP改編劇，一大半的中國人就在看什么。”一位資深讀者分析，這也是為什么作者會選擇博弈而不是直接離開的原因，“背靠騰訊獲得的流量在別的平臺是很難想象的。”

萬博新經(jīng)濟研究院院長滕泰認為，市場份額的“二八現(xiàn)象”相比于傳統(tǒng)經(jīng)濟，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域更加普遍的原因在于互聯(lián)網(wǎng)零邊際成本的特性。競爭中有優(yōu)勢的企業(yè)得以快速擴張，成長為頭部企業(yè)后，對流量、數(shù)據(jù)等軟資源的壟斷則進一步加劇了新經(jīng)濟的頭部化趨勢。

根據(jù)天眼查數(shù)據(jù)顯示，截至目前，騰訊對外投資事件有785起，對外投資企業(yè)已超800家。如今，騰訊的觸角已經(jīng)遍布互聯(lián)網(wǎng)用戶能接觸到的所有層面。

越來越大的平臺不僅壟斷了流量，也催生了數(shù)據(jù)安全、抑制創(chuàng)新等新問題。

數(shù)據(jù)壟斷對民眾的影響更加巧妙?；ヂ?lián)網(wǎng)寡頭們不再滿足于通過算法決定用戶看到的信息，而是利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢發(fā)明了新的壟斷模式。以網(wǎng)約車為例，乘客根據(jù)平臺數(shù)據(jù)算法付費看似高效，實際是平臺變相控制了定價權(quán)，一旦一家獨大就極有可能出現(xiàn)“大數(shù)據(jù)殺熟”，形成差別定價。

“法律的生命在于執(zhí)行”，除了法理層面的難關(guān)和監(jiān)管難度，執(zhí)法層面的搖擺曖昧也一直是互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的攔路石。

“只想搶蛋糕”的巨頭們不好管

在占據(jù)規(guī)模就能獲利的現(xiàn)狀下，騰訊這樣的互聯(lián)網(wǎng)寡頭不斷在各個新興賽道“占位”，創(chuàng)新能力卻好像止步不前，例如最近巨頭扎堆、毫無技術(shù)含量的社區(qū)團購。

“南山必勝客”戰(zhàn)績

Facebook CEO馬克·扎克伯格（Mark Zuckerberg）出席聽證會

有經(jīng)濟學(xué)者評價，僅僅想著吞并中小商家實現(xiàn)快速的資本累積長久來看對社會發(fā)展無益，“不想著做蛋糕，只想搶蛋糕，互聯(lián)網(wǎng)巨頭們的壟斷終將會影響經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展和人民的切身利益”。

加強監(jiān)管的信號其實早在2018年，分散在三個部委的反壟斷職責集中于國家市場監(jiān)督管理總局時就已出現(xiàn)。但在越來越大的互聯(lián)網(wǎng)平臺中，復(fù)雜的內(nèi)容版圖以及不同的互聯(lián)網(wǎng)公司商業(yè)模式的不同，都給監(jiān)管增加了復(fù)雜性。

由于牽涉巨大，政府不能直接、頻繁地干預(yù)市場運轉(zhuǎn)機制，萬一主動監(jiān)管手段不合理，造成市場損失又如何承擔？這也是為什么去年多部門聯(lián)合發(fā)文強調(diào)控制社區(qū)電商，但具體執(zhí)行標準難以出臺的原因。

去年12月14日，國家市場監(jiān)管總局對阿里收購銀泰商業(yè)、騰訊控股的閱文集團收購新麗傳媒、順豐旗下豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞三起并購案，因未依法申報、違法實施經(jīng)營者集中給予行政處罰各50萬元;之后，國家市場監(jiān)管總局又點名下一個將審查2020年斗魚和虎牙的合并協(xié)議，知情人士稱騰訊暫時擱淺的搜狗收購計劃也將被調(diào)查。

在牽頭斗魚和虎牙的合并時，騰訊也曾想著收購百度手上愛奇藝56.2%股權(quán)和92.7%股東投票權(quán)，意圖在游戲直播和長視頻兩個賽道同時出手。在反壟斷的形勢逐漸明朗后，資本市場期待的長視頻賽道的整合，被迫按下暫停鍵。

顯然監(jiān)管層面希望通過處罰傳遞加強互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管的信號，打消企業(yè)的僥幸心理和觀望心態(tài)，產(chǎn)生震懾效果。但相比于千億市值，50萬的頂格處罰對于騰訊、阿里來說，違法成本實在太低。

騰訊總裁劉熾平就在近期的電話會議上宣稱會積極配合監(jiān)管機構(gòu)，但在投資業(yè)務(wù)方面不會讓步，“投資活動確實受到一些影響，但騰訊仍然會積極投資，并會謹慎尋找投資標的”。

“法律的生命在于執(zhí)行”，除了法理層面的難關(guān)和監(jiān)管難度，執(zhí)法層面的搖擺曖昧也一直是互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的攔路石。

某參與市場管理人士直言，國內(nèi)整體對反壟斷的執(zhí)法態(tài)度過于寬松，保護創(chuàng)新、“放管服”、優(yōu)化營商環(huán)境等等政策保護優(yōu)勢和執(zhí)法層面的猶豫不定，使反壟斷法一直難在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域發(fā)揮實際作用。

“雖然現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)巨頭們會以反壟斷為由互相攻擊，可一旦監(jiān)管部門開始反壟斷調(diào)查，又會以‘政策太嚴，不利于企業(yè)發(fā)展、對外競爭為由到處游說?！?/p>

為了加強反壟斷的合規(guī)性，騰訊等巨頭還在不斷籠絡(luò)退休或離職的反壟斷領(lǐng)域官員，這更加劇了反壟斷執(zhí)法的困難?！巴诵莸姆ü佟⒐賳T進入企業(yè)，再利用自己遺留的政治勢力幫助企業(yè)化解難題已經(jīng)成了新的職業(yè)路徑?！鼻笆鍪袌龉芾砣耸客嘎叮箝g的人事“旋轉(zhuǎn)門”早已不是什么秘密。

清華大學(xué)國家戰(zhàn)略研究院特約研究員劉旭曾統(tǒng)計，原商務(wù)部反壟斷局至少有三名官員離職后在騰訊、阿里巴巴供職。如2014年國家商務(wù)部反壟斷局執(zhí)法處副處長崔書鋒離職，次年擔任騰訊政府事務(wù)部研究中心總監(jiān)，2017年轉(zhuǎn)任摩拜單車研究院院長、政府關(guān)系副總裁，2019年，任阿里研究院資深專家、競爭政策研究中心主任。北京金融科技研究院院長謝平也在研究報告中透露，2014年到2016年三年內(nèi)，有40名商務(wù)部干部離職到騰訊、阿里巴巴等相關(guān)企業(yè)任職。

同時，作為歸屬地的大企業(yè)，當?shù)乇O(jiān)管者常本著保護創(chuàng)新的思路以“柔性監(jiān)管”幫助它們的發(fā)展。

大公司也很了解如何利用這種優(yōu)勢。以騰訊和字節(jié)的先后多達31次的訴訟為例，兩家公司為了擴大贏面，常以法院管轄權(quán)存在爭議為由上訴，因此這些案件多輾轉(zhuǎn)于北京和深圳的地方法院。

巨頭訴訟給輿論的觀感之一是，在深圳打官司會偏向騰訊，在北京打官司字節(jié)跳動勝算更大。而騰訊在深圳南山法院三年來的高勝率還讓其法務(wù)部被市場調(diào)侃為“南山必勝客”。

根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，2018年到2020年，深圳市中級法院判決涉及騰訊的案件共108起，其中勝訴106起，敗訴2起，騰訊勝訴率98.15%，其作為原告勝訴率為81.8%（共9起），作為被告勝訴率為100%（共97起）。

靴子如何落地，仍需時間驗證

截至2021年4月，在港股和美股上市的市值最大的中國公司一個是騰訊，一個是阿里巴巴;在籌備上市的中國企業(yè)中，估值最高的是互聯(lián)網(wǎng)新貴字節(jié)跳動;估值超過1000億美元的中國互聯(lián)網(wǎng)公司至少有七家。毫無疑問，互聯(lián)網(wǎng)是過去二十年中國最大的經(jīng)濟奇跡，也是最能創(chuàng)造財富的行業(yè)，沒有之一。

不僅在中國，全球范圍內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)平臺公司都在過去的二十年內(nèi)加速發(fā)展，顛覆、改造了曾經(jīng)的商業(yè)模式，任何阻擋其擴張的規(guī)則都被認為是過時的、沒有必要的。數(shù)字利維坦們的出現(xiàn)也就不足為奇了。

盡管這些公司為社會發(fā)展帶來了難以估量的價值，但它們的市場統(tǒng)治力量也讓社會付出了相應(yīng)的代價。

2019年，美國國會反壟斷委員會啟動對谷歌、亞馬遜、蘋果、Facebook等互聯(lián)網(wǎng)巨頭長期涉嫌濫用市場支配地位進行壟斷、抑制競爭、侵害用戶隱私等問題的調(diào)查，在2020年10月初正式發(fā)布長達450頁的調(diào)查報告。2020年10月20日，美國司法部正式提起對谷歌的反壟斷起訴，這是繼20世紀90年代微軟壟斷案以來，最大規(guī)模的反壟斷訴訟，而這只是開始。

值得一提的是，無論是美國對谷歌提出的反壟斷訴訟還是中國推出的反壟斷指南，都強調(diào)反壟斷的目的之一是保持經(jīng)濟中的競爭機制，從而激勵創(chuàng)新、增進消費者福利。

當下平臺經(jīng)濟監(jiān)管治理在全球范圍內(nèi)都是新課題，有許多問題亟待解決。國內(nèi)反壟斷宏觀信號已有，但由于微觀上具體壟斷案件定性的技術(shù)難度，國內(nèi)監(jiān)管體制仍處于摸著石頭過河的階段。

這也要求騰訊等互聯(lián)網(wǎng)寡頭們主動依據(jù)《反壟斷法》和《平臺反壟斷指南》進行反壟斷合規(guī)整改，開放擁抱競爭。此前有消息稱騰訊與監(jiān)管部門頻繁會面，馬化騰在3月24日公開表示，將積極配合監(jiān)管。然而作為一個從市場競爭中走出的超級平臺，靠其自我約束實現(xiàn)良性同業(yè)競爭和包容創(chuàng)新還遠遠不夠，如何讓反壟斷法律真正落地互聯(lián)網(wǎng)，仍需時間。