1979 年7 月1 日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國刑法》首次對正當防衛(wèi)作出明確規(guī)定，該法條中對于正當防衛(wèi)的規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)，從而導致在司法實踐中的可操作性極低，幾乎無案成例。1997 年3 月14 日第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂后的《刑法》對正當防衛(wèi)進行了修訂，明確規(guī)定了正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當及特殊防衛(wèi)著三種情況。可以肯定的是，一旦1997 刑法中關于正當防衛(wèi)的規(guī)定在司法實踐中得以落實，1必將起到積極的、進步的作用。但而后的數(shù)十年，隨著社會對維穩(wěn)需求的上升，直接或間接的導致正當防衛(wèi)的成立空間在司法實務中被大大壓縮，司法界對此條款常笑談為“僵尸條款”，司法工作者也只得順應大勢，面對大多數(shù)具備正當防衛(wèi)性質(zhì)的故意傷害案、尋釁滋事案，只能埋頭于蕓蕓卷中隨波逐流。

2018年8月27日，昆山反殺案成為了激活正當防衛(wèi)的利劍，驚雷驟起。依托自媒體的高速傳播性，昆山反殺案的前因后果甚至案發(fā)時的監(jiān)控視頻都在互聯(lián)網(wǎng)上隨處可見，網(wǎng)絡輿論猶如水進油鍋，使該案件成為了重大輿論案件。短短4天時間，江蘇省公安機關、檢察機關即通報了該案件的處理結果，認定案中于海明的行為系屬正當防衛(wèi)、不負刑事責任。輿論中的叫好聲，伴隨著的也是公眾多日懸著的心得到平穩(wěn)安放，對飛揚跋扈社會人的心理勝利、法律勝利。2

一個案例勝過數(shù)十年的學術爭論，司法實務倒逼法律進步，變革刻不容緩。時隔數(shù)十載，正當防衛(wèi)終于向前邁了一大步。2020年8月28日，兩高一部印發(fā)了《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》，在學界及社會中引起軒然大波。該意見中指出，正當防衛(wèi)的具體使用應把握起因條件、時間條件、對象條件及意圖條件這“四種條件”，準確界分防衛(wèi)行為、相互斗毆、濫用防衛(wèi)權。對刑法第二十條所規(guī)定的“造成重大損害”作出明確規(guī)定，即造成不法侵害人重傷、死亡;同時明確指出不應當苛求方為人必須采取不法侵害基本相當?shù)姆磽舴绞胶蛷姸?。綜上，滿足四種條件，未給被害人造成重傷死亡后果，未明顯超過必要限度，即可認定為正當防衛(wèi)。

一、以案為例，試做分析

該指導意見的頒布表明了我國刑法的進步，無疑使正當防衛(wèi)案件的認定存在較大的可能性，給司法工作中注射了一劑強心針。該意見的規(guī)定極具包容性，結合當前以審判為中心的制度，以及檢察、審判機關施行的員額責任制的實施，有可能使正當防衛(wèi)的認定落地難，扭曲立法本意。筆者以案為例試做分析：

李某系本市陽陽小區(qū)保安，王某系陽陽小區(qū)居民。2020年5月23日21時許，王某欲騎共享單車進入陽陽小區(qū)，李某告知其共享單車禁止進入小區(qū)并對其阻攔。王某稱其腿部殘疾，需騎車進小區(qū)取重物，一會兒就離開，李某仍不予放行。王某欲趁李某不備騎車進入，李某發(fā)現(xiàn)后欲阻攔，王某用自行車橫檔阻撓，李某遂用手抓住王某衣領，將其拉拽下車，推搡至保安亭座椅上，并將王某推到在地，期間李某一直用手抓住王某衣領，王某試圖掙脫未果。后李某強制王某躺倒在地無法起身，王某欲掙脫控制，遂用腳踹向李某胸部，至李某肋部受傷。經(jīng)鑒定，李某胸部第2、3肋骨骨折，為輕傷二級。

（一）王某和李某誰是“有過錯”一方

部分人持道德觀說法，即從善良的自然人角度出發(fā)，遵從道德秩序來判斷誰有過錯。本案中，王某作為該小區(qū)居民，因身體殘疾，騎共享單車進入，確有違規(guī)定，但不外乎人情，且李某雖系小區(qū)保安，但法律并沒有賦予其如此強硬執(zhí)法的權利，其拉拽衣領將其推倒在地的行為明顯不合乎社會倫理道德的認知，應認定其系有過錯一方。

筆者持刑法學說法，即應當類比于刑法中關于“被害人過錯”的認定標準。本案中，李某作為小區(qū)保安，維護小區(qū)秩序，執(zhí)行相關規(guī)定，對不遵守規(guī)定的人依規(guī)處理。其系執(zhí)行職務的行為。其整體行為的目的系阻攔王某進入小區(qū)，二不是對王某實施某種加害行為，故并不能認定為存在刑法意義上的被害人過錯。

（二）王某的行為是否構成“手段明顯過激”

部分人持動手打人觀點，即行為人作出能夠體現(xiàn)主動攻擊意向的行為，便可認定為明顯過激。本案中，李某為達到阻攔王某進入的目的，采用拽衣領、推搡至座椅并推到在地、強制王某躺倒在地等行為，最終導致王某摔倒在地無法起身。李某的一連串行為，足以證實其具有主動攻擊的意向，能夠認定李某的行為系明顯過激。

筆者持特別過激觀點，即行為人與相對人的行為相對比能夠突出差異，同時再結合全案案情及邢偉偉的行為、狀態(tài)綜合判斷，才可以作出是否為明顯過激的認定。本案中，李某曾對王某阻攔，后王某欲闖入，李某再次阻攔，王某用自行車橫檔阻撓，李某在多次阻攔未遂的情況下，采取與之前阻攔手段相對升級的拽衣領、推搡等肢體動作相應對，是正當合理的結合全案情節(jié)，不應當認定李某的行為系明顯過激。

二、多方合力，加強宣傳

以效觀法從昆山反殺案的結果可知，正當防衛(wèi)的認定大多會成為罪與非罪的分水嶺，同時法律法規(guī)對于正當防衛(wèi)的量刑規(guī)定給予了辦案機關較大的自由裁量權，不同機關對這一情節(jié)易作出差異性較大的裁量結果，導致同案不同罰。為保護司法公信力的梳理及認罪認罰制度的平穩(wěn)推行，辦案人員應對認定正當防衛(wèi)持謹慎觀點。

（一）加強溝通協(xié)作，矛盾前置解決

糾紛事件一旦立刑事案件調(diào)查、移送檢察院審查，被害人在心理上就已經(jīng)認定了自己是弱勢一方，應當?shù)玫窖a償，而對方應當被制裁。若檢察機關經(jīng)過審查認定正當防衛(wèi)，被害人則無法得到賠償，心理落差極大，很可能激化雙方矛盾，造成信訪壓力。針對此情況，應加強辦案機關間溝通協(xié)作，對疑似正當防衛(wèi)性質(zhì)案件加大提前介入工作力度，將矛盾解決在萌芽，同時對案件當事人做好釋法說理工作，做到法律效果、社會效果的統(tǒng)一。

（二）加強群眾基礎，做好普法宣傳

法律之所以設定并向群眾普及，系基于其預防性。刑法是指導社會生活的重要索引，只有群眾明確知曉何為正當防衛(wèi)，才會在相應情況下作出判斷并實施合法的行為，并對行為的后果作出心理預期。網(wǎng)絡傳播日漸發(fā)達，社會大眾法律意識普遍提高，對于法律常識的需求也更加迫切。好的法律，不僅要制定好，還要宣傳好，要讓群眾知其然、知其所以然，要讓群眾從艱難晦澀的法律條文中明白淺顯易懂的條文實質(zhì)，通過正面引導從而使法律達到自發(fā)指引群眾行為的效果，進而維護社會秩序。

1王志祥，論正當防衛(wèi)制度司法適用的糾偏，法學論壇，2019.11第6期，135頁

2譚維，昆山反殺案：正當防衛(wèi)的標桿性案件，方圓，2019.9.20，137頁

作者簡介：鐘葉，檢察官助理

（天津市河西區(qū)人民檢察院）