張逸超

【案例】

眾所周知，在試用期內(nèi)勞動(dòng)者只有被證明不符合錄用條件，用人單位才可以解除勞動(dòng)合同。司法實(shí)踐中，用人單位若無(wú)法向司法裁判機(jī)構(gòu)提供充分證據(jù)，將面臨支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金的風(fēng)險(xiǎn)，但實(shí)踐中仍有許多用人單位觸碰紅線。

2020年，應(yīng)屆畢業(yè)生小江在入職申通快遞兩個(gè)月后被辭退，理由是試用期工作結(jié)果不達(dá)標(biāo)。今年年初，根據(jù)當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁委的仲裁結(jié)果，申通快遞的行為已構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)向小江支付賠償金。

無(wú)獨(dú)有偶，曹鍵也經(jīng)歷了和小江一樣的遭遇。曹鍵入職H公司，擔(dān)任生產(chǎn)經(jīng)理。一個(gè)月后，公司以“不符合公司錄用條件且不能勝任工作”為由，提出解除與曹鍵的勞動(dòng)關(guān)系。曹鍵認(rèn)為公司系違法解除勞動(dòng)關(guān)系，遂向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求公司支付工資差額、未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額、代通知金、違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金等。仲裁委員會(huì)駁回曹鍵的全部仲裁請(qǐng)求。曹鍵不服，訴至法院。

【判決結(jié)果】：無(wú)法勝任工作的證據(jù)未被采信

H公司主張，其解除與曹鍵的勞動(dòng)關(guān)系符合法律規(guī)定，曹鍵不符合錄用條件且在試用期間無(wú)法勝任崗位工作有書面材料為證。為此，H公司提交如下證據(jù)：（1）李某、喻某出具的書面證明。李某在證明書中稱，曹鍵兩次未能處理客戶要求補(bǔ)印紙箱的問(wèn)題，造成客戶投訴以及經(jīng)濟(jì)損失；喻某則稱，曹鍵有關(guān)處理手提袋超邊品質(zhì)問(wèn)題的處理方法錯(cuò)誤。（2）微信聊天記錄。聊天記錄上記載了H公司內(nèi)部有關(guān)工作的交流意見(jiàn)。但曹鍵對(duì)上述證據(jù)均不予確認(rèn)，認(rèn)為自己并無(wú)不勝任工作情形。

一審法院認(rèn)為，H公司提交的證明為證人證言，證人沒(méi)有出庭作證，且證人均為H公司員工，與H公司有利害關(guān)系，一審法院對(duì)此不予采信。此外，H公司提交的微信記錄等均未能有效證實(shí)曹鍵存在不符合錄用條件或無(wú)法勝任崗位的情形，且H公司在解除與曹鍵的勞動(dòng)關(guān)系前，未對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，因此H公司主張其系合法解除與曹鍵的勞動(dòng)關(guān)系，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。一審法院確認(rèn)H公司系違法解除，應(yīng)向曹鍵支付加班工資差額1219.77元，違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金6683.97元。

二審法院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》）第二十一條規(guī)定：“在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說(shuō)明理由?！?/p>

本案中，H公司為了證明曹鍵不符合錄用條件且不能勝任工作，列舉了其在試用期內(nèi)不符合錄用條件的具體表現(xiàn)：（1）生產(chǎn)指令無(wú)法貫徹落實(shí)到位；（2）嚴(yán)重缺乏領(lǐng)導(dǎo)能力與溝通協(xié)調(diào)能力；（3）領(lǐng)導(dǎo)無(wú)方，缺乏管理能力。

但在雙方簽訂的《勞動(dòng)合同書》和《試用期協(xié)議書》中，并未對(duì)錄用條件、考核標(biāo)準(zhǔn)和考核方法等進(jìn)行相應(yīng)的約定，網(wǎng)絡(luò)招聘崗位職責(zé)及任職要求也未經(jīng)曹鍵本人確認(rèn)，且H公司無(wú)法提交曹鍵的試用期考核材料。綜觀上述證據(jù)，均無(wú)法直接證明曹鍵不符合錄用條件，故而H公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

至于曹鍵是否勝任工作，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位才能依法解除勞動(dòng)合同。本案中，H公司雖主張曹鍵無(wú)法勝任崗位，但卻未履行為其提供培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位的程序，故其主張合法解除勞動(dòng)關(guān)系缺乏法律依據(jù)，一審法院認(rèn)定H公司違法解除勞動(dòng)合同并無(wú)不當(dāng)。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】：“不符合錄用條件”應(yīng)當(dāng)有確定的標(biāo)準(zhǔn)

試用期屬于勞動(dòng)合同期限的一部分，除協(xié)商一致外，用人單位解除勞動(dòng)合同必須要有法定事由。本案中，用人單位雖主張勞動(dòng)者試用期內(nèi)存在“不符合錄用條件”以及“不能勝任工作”等可以解除勞動(dòng)合同的情形，但沒(méi)有證據(jù)顯示雙方曾對(duì)錄用條件進(jìn)行過(guò)確認(rèn)。同時(shí)，解除勞動(dòng)合同的程序也不符合《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定，故法院最終認(rèn)定用人單位屬違法解除勞動(dòng)合同。由此可見(jiàn)， “不符合錄用條件”是用人單位可以在試用期行使解除權(quán)的特殊理由，但同樣應(yīng)當(dāng)有確定的標(biāo)準(zhǔn)，“不符合錄用條件”并非用人單位單方判定。在同類案件中，如何證明勞動(dòng)者不符合錄用條件，是用人單位人力資源部門面臨的疑難問(wèn)題之一。對(duì)于用人單位而言，以何標(biāo)準(zhǔn)判斷“不符合錄用條件”，以及錄用條件是否發(fā)生約束效力等問(wèn)題，均是用人單位的痛點(diǎn)。為此，筆者將結(jié)合實(shí)務(wù)中所接觸的案例進(jìn)行梳理和說(shuō)明。

●關(guān)于錄用條件的實(shí)體要件問(wèn)題

制定具體崗位的錄用條件應(yīng)當(dāng)因人因崗而異，但“科學(xué)客觀”以及“可操作性”的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是考核、判斷勞動(dòng)者是否符合錄用條件的基本依據(jù)。筆者認(rèn)為，科學(xué)客觀、具有可操作性的錄用條件可包括入職條件、工作表現(xiàn)條件以及職業(yè)道德條件等三方面內(nèi)容。

具體而言，入職條件可分為資質(zhì)條件、入職手續(xù)條件、身體健康條件等。資質(zhì)條件包括學(xué)歷、學(xué)位、工作經(jīng)歷、技術(shù)職稱或資格、外語(yǔ)水平等硬性條件；入職手續(xù)條件是辦理入職必須具備的前提條件；身體健康條件可明確約定勞動(dòng)者不得患有精神疾病或按國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)禁止工作的傳染病等。

工作表現(xiàn)條件是指在試用期內(nèi)完成工作任務(wù)的能力及表現(xiàn)，可分為工作能力條件與工作表現(xiàn)條件，工作能力條件可以從質(zhì)和量?jī)煞矫孢M(jìn)行設(shè)定和考核；工作表現(xiàn)是考察勞動(dòng)者入職后的日常表現(xiàn)，包括出勤情況、待人接物情況、與團(tuán)隊(duì)成員相處情況等。

至于職業(yè)道德條件，其本身相對(duì)于上述兩個(gè)條件而言顯得更為主觀，一般是關(guān)于勞動(dòng)者誠(chéng)實(shí)守信、刻苦耐勞等職業(yè)道德方面的要求，但筆者建議有關(guān)主觀方面的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)只占錄用條件的少數(shù)，避免出現(xiàn)錄用條件過(guò)于主觀籠統(tǒng)而無(wú)法得到裁判機(jī)構(gòu)采信的情況。

●關(guān)于錄用條件的程序要件問(wèn)題

錄用條件是否有效送達(dá)勞動(dòng)者，即勞動(dòng)者是否知曉錄用條件，是程序要件的核心問(wèn)題。錄用條件作為用人單位對(duì)勞動(dòng)者的錄用考核標(biāo)準(zhǔn)，在勞動(dòng)者入職時(shí)即應(yīng)當(dāng)明確告知全部?jī)?nèi)容。未經(jīng)通知或說(shuō)明，該錄用條件不能對(duì)勞動(dòng)者產(chǎn)生法律效力，其后用人單位即便通過(guò)客觀嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目己苏J(rèn)為勞動(dòng)者不符合錄用條件，也不能通過(guò)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第一項(xiàng)單方解除勞動(dòng)合同。此外，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十一條的規(guī)定，用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說(shuō)明理由。

●不符合錄用條件和不能勝任工作的區(qū)別

《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的……”；《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同……（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的……”

不難發(fā)現(xiàn)，不符合錄用條件和不能勝任工作的主要差別有三方面：其一，適用期限不同。以“不符合錄用條件”作為解除依據(jù)的，僅適用于試用期間；“以不能勝任工作”作為解除條件的，適用于整個(gè)勞動(dòng)合同存續(xù)期間。其二，解除程序不同。以“不符合錄用條件”解除勞動(dòng)合同的，用人單位無(wú)需提前通知?jiǎng)趧?dòng)者；以“不能勝任工作”解除勞動(dòng)合同的，在程序上用人單位在勞動(dòng)者第一次出現(xiàn)“不能勝任工作”后，應(yīng)采取調(diào)崗或培訓(xùn)方式解決，而不能直接解除勞動(dòng)合同，只有在調(diào)崗或培訓(xùn)之后經(jīng)考核仍不能勝任工作的，方可解除勞動(dòng)合同。其三，法律后果不同。以“不符合錄用條件”解除合同的，用人單位無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；而以“不能勝任工作”為由解除合同的，用人單位不但需要提前三十天書面通知或額外向勞動(dòng)者支付一個(gè)月工資的代通知金，還要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

綜上，以“不符合錄用條件”或“不能勝任工作”為由解除勞動(dòng)合同的考慮因素不盡相同，程序及法律后果也不同。前者需要關(guān)注錄用條件的約定以及送達(dá)問(wèn)題，后者需要關(guān)注工作能力的考核標(biāo)準(zhǔn)、解除前的培訓(xùn)或調(diào)崗以及有無(wú)提前通知等問(wèn)題；前者不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而后者需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本案中用人單位的解除理由既包含了“不符合錄用條件”，也包含了“不能勝任工作”，顯然沒(méi)有理解兩者之間存在的區(qū)別。而既然作為解除理由，二審法院同樣也就“不符合錄用條件”和“不能勝任工作”所要關(guān)注的問(wèn)題分別展開論述，逐一判斷用人單位解除勞動(dòng)合同合法性的問(wèn)題。

【實(shí)務(wù)指引】

如何證明不符合試用期錄用條件是企業(yè)關(guān)注的焦點(diǎn)之一，筆者結(jié)合對(duì)相關(guān)法律法規(guī)、典型案例的研究，提出以下幾點(diǎn)建議：

●依法約定試用期限

《勞動(dòng)合同法》第三十九條第一項(xiàng)明確規(guī)定，只有在試用期內(nèi)用人單位才能依據(jù)不符合錄用條件解除勞動(dòng)合同。換言之，適用該條款的前提是勞動(dòng)合同中要有明確的試用期約定。此外，該試用期期限應(yīng)當(dāng)符合《勞動(dòng)合同法》第十九條的規(guī)定。

●提前制訂明確的錄用條件

錄用條件是試用期考核的主要依據(jù)，但很多用人單位并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到錄用條件對(duì)試用期內(nèi)員工管理的重要性。錄用條件通常由用人單位單方制訂，但應(yīng)當(dāng)提前告知?jiǎng)趧?dòng)者并要求其簽字確認(rèn)。正確設(shè)計(jì)錄用制度可以維護(hù)用人單位的合法權(quán)益，防范法律風(fēng)險(xiǎn)。筆者建議，用人單位在辦理入職手續(xù)時(shí)一并將錄用條件告知?jiǎng)趧?dòng)者。

提出該建議至少是基于以下兩方面的考慮：一方面，錄用條件自有效送達(dá)起才對(duì)勞動(dòng)者產(chǎn)生約束效力，故在入職時(shí)（試用期開始之前）把錄用條件告知?jiǎng)趧?dòng)者，能為用人單位在整個(gè)試用期內(nèi)提供具有法律約束效力的考核依據(jù)；另一方面，勞動(dòng)者在辦理入職手續(xù)時(shí)與用人單位產(chǎn)生抵觸情緒的可能性最小，故其配合簽收錄用條件等材料的可能性應(yīng)是最大的。此外，錄用條件應(yīng)當(dāng)盡可能量化工作標(biāo)準(zhǔn)，避免“服從單位領(lǐng)導(dǎo)安排”等模糊性的表述以及過(guò)多強(qiáng)調(diào)主觀色彩的考核標(biāo)準(zhǔn)。

●固定不符合錄用條件的證據(jù)

根據(jù)法律規(guī)定，用人單位以“不符合錄用條件” 為由解除勞動(dòng)合同的，用人單位負(fù)有舉證責(zé)任。如果錄用條件天然就缺少可量化的標(biāo)準(zhǔn)，用人單位很難證明自己的主張，往往要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，用人單位在制定考核標(biāo)準(zhǔn)以及提前固定有利證據(jù)時(shí)，建議留意以下三部分內(nèi)容：第一，明確勞動(dòng)者具體的崗位錄用條件，并把該錄用條件交由勞動(dòng)者簽名確認(rèn)；第二，按照錄用條件的考核標(biāo)準(zhǔn)，在試用期內(nèi)對(duì)勞動(dòng)者的具體表現(xiàn)進(jìn)行考核（此處在司法實(shí)踐中往往是用人單位最難舉證的地方，用人單位需要提供對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行考核的標(biāo)準(zhǔn)、考核過(guò)程、考核結(jié)果等證據(jù)，體現(xiàn)考核程序合法、結(jié)果公正）；第三，用人單位證明勞動(dòng)者在試用期內(nèi)的考核結(jié)果或某一具體行為不符合錄用條件。

●試用期內(nèi)解除勞動(dòng)關(guān)系

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第一項(xiàng)的規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可與其解除勞動(dòng)合同。因此，若用人單位發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)者存在不符合錄用條件的情形并以此為由解除勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)在試用期內(nèi)提出，否則，即使勞動(dòng)者不符合錄用條件，用人單位也不能以此作為解除合同的理由。因此，筆者建議用人單位將試用期的具體考核期限提前告知?jiǎng)趧?dòng)者，在指定期限內(nèi)完成考核工作，對(duì)不符合錄用條件的人員及時(shí)做出去留的決定，以免引起不必要的糾紛。

作者 廣州市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)與社會(huì)保障委員會(huì)委員