董士君

摘要：馬來西亞主權(quán)基金1MDB此前曝出非法挪用債券發(fā)行所籌資金、洗錢等丑聞，涉案金額高達26億美元。高盛作為1MDB債券的獨家承銷商，受到多地監(jiān)管機構(gòu)調(diào)查，面臨虛假陳述、內(nèi)控失當、反洗錢失職等指控。高盛為謀求和解與各地監(jiān)管機構(gòu)達成和解協(xié)議，最終可能支付超50億美元的天價罰款。此案中高盛因中介責任缺失付出的巨大代價對我國中介機構(gòu)具有警示意義，與案件相關(guān)的私募債券監(jiān)管問題和債權(quán)行政糾紛和解實踐值得思考和借鑒。

關(guān)鍵詞：中介機構(gòu)責任? 債券監(jiān)管? 證券行政和解

1MDB事件背景情況

1MDB（1Malaysia Development Berhad）成立于2009年，前身為馬來西亞北部的一個州屬主權(quán)財富基金，后由時任馬來西亞總理兼財政部長納吉布更名為“一馬發(fā)展有限公司”，成為隸屬財政部的國有投資機構(gòu)。1MDB成立的初衷是支持基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，包括投資馬來西亞和中東地區(qū)的發(fā)電廠及其他能源資產(chǎn)，以及吉隆坡的主要房地產(chǎn)開發(fā)項目。

lMDB于2012年5月至2013年3月以私募融資方式發(fā)行三只10年期美元債，總額為65億美元，高盛是此三只債券的獨家承銷商，并采用包銷形式。三只債券均在倫敦證券交易所掛牌轉(zhuǎn)讓，債券持有人主要包括大馬銀行、阿布扎比主權(quán)基金等。2015年2月，英國媒體首次報道1MDB發(fā)債募集資金被挪用7億美元，隨后丑聞持續(xù)發(fā)酵。2015年7月，馬來西亞總理納吉布被控涉及此案。2016年4月，因前期存續(xù)債務(wù)規(guī)模超過100億美元，加之丑聞嚴重影響持續(xù)融資能力，1MDB宣布利息違約（隨后共同擔保人IPIC1宣布代付利息）。2020年8月，馬來西亞檢方最終確認，在1MDB發(fā)行的三只債券所募集的65億美元資金中，共有26億美元被挪用。

中介機構(gòu)受到處罰情況

雖然三只債券的利息違約風險已被緩釋，但因巨額債券募集資金遭到挪用，高盛作為獨家承銷商被多地接力調(diào)查，其為謀求和解最終可能支付超50億美元的天價罰款，可謂這一事件的最大輸家。其他涉案的證券中介服務(wù)機構(gòu)也分別受到調(diào)查或處罰。各地處罰中介機構(gòu)的依據(jù)以及事件背后的各方博弈邏輯值得探析。

（一）高盛涉案的基本情況

經(jīng)馬來西亞政府、香港證監(jiān)會等審理調(diào)查，確認高盛在承銷1MDB三只債券過程中存在以下事實。第一，高盛在債券承銷中收取約5.81億美元傭金，相當于債券承銷總額的9%，這一比率數(shù)倍于市場普通債券的承銷費率。第二，1MDB的三只債券發(fā)行過于密集（10個月內(nèi)融資65億美元），甚至第三只債券（30億美元）在沒有明確投資項目時就進行了發(fā)行，且債券募集資金的收款專戶為非常規(guī)境外私人銀行而非馬來西亞的商業(yè)銀行。第三，高盛的內(nèi)控部門已因反洗錢原因拒絕馬來西亞銀行家劉特佐申請成為高盛的私人財富管理客戶，但是高盛在知悉劉特佐作為1MDB項目推薦人的情況下，依然同意對1MDB發(fā)債立項并簽署包銷協(xié)議。在出現(xiàn)上述多項預警情況的同時，高盛沒有采取有效措施，最終導致債券募集資金被非法挪用。

馬來西亞對高盛的三家子公司（高盛亞洲、高盛新加坡、高盛國際）提起訴訟，最終罰沒39億美元。香港證監(jiān)會對高盛亞洲開出3.5億美元罰單，為香港證監(jiān)會有史以來的最大罰單。高盛集團也同意支付29億美元的罰金，與美國司法部針對此事達成和解。按照與各地監(jiān)管機構(gòu)達成的協(xié)議，預計高盛最終將支付超50億美元罰款。此外，高盛十余位現(xiàn)任和前任高管也被追討1.74億美元薪酬，其中涉案重大的個人受到終身證券市場禁入、不適當人選等處罰。

（二）各司法轄區(qū)處罰高盛的法律依據(jù)

1.馬來西亞以虛假陳述為由對高盛提起刑事訴訟

2018年3月，馬來西亞檢方對高盛的三家子公司提起刑事訴訟，主要依據(jù)這三家子公司違反當?shù)刈C券法，涉嫌在債券要約文件內(nèi)作出虛假及誤導性陳述。在案件審理過程中，馬來西亞政府曾一度尋求70億美元的罰款。最終作為和解條件，高盛答應(yīng)賠償馬來西亞政府39億美元，其中包括以現(xiàn)金支付的25億美元，以及為馬來西亞政府追回的至少14億美元資產(chǎn)。2020年9月，馬來西亞政府正式撤銷對高盛的三家子公司涉及1MDB案件的訴訟。值得注意的是，與我國相比，馬來西亞在《資本市場和服務(wù)法》中規(guī)定任何涉嫌虛假陳述的主體都可被提起刑事檢控，但對中介機構(gòu)在債券虛假陳述、欺詐發(fā)行中是否承擔連帶責任，當?shù)胤蓻]有明確規(guī)定。

2.香港證監(jiān)會主要基于內(nèi)控失當及違反反洗錢規(guī)定對高盛亞洲罰款3.5億美元

高盛亞洲為香港證監(jiān)會持牌機構(gòu)，同時也是高盛在亞洲設(shè)立的合規(guī)及監(jiān)控中心。香港證監(jiān)會聲明，高盛亞洲深度參與1MDB債券發(fā)售的發(fā)起、批準及執(zhí)行等環(huán)節(jié)，在管理層監(jiān)督、風險控制、合規(guī)及打擊洗錢等方面犯有嚴重錯誤，因此遭到香港證監(jiān)會譴責及罰款3.5億美元，處罰依據(jù)包括高盛亞洲違反《證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會持牌人或注冊人操守準則》內(nèi)控要求及當?shù)胤聪村X規(guī)定2。

3.美國司法部依據(jù)《海外反腐敗法》對高盛集團處以29億美元的罰款3

美國司法部對高盛集團的罰款是美國歷史上根據(jù)《海外反腐敗法》開出的最大罰單。此外，高盛在全球各地的刑事與行政和解并不能解決高盛面對的民事訴訟問題，1MDB債券投資者對高盛提請集體訴訟的案件還在美國紐約法院審理中。

（三）高盛為何愿意支付高額罰單

為提高執(zhí)法效率，降低監(jiān)管成本，不難理解各地監(jiān)管機構(gòu)愿意采取和解方式與高盛了結(jié)此案。高盛為何愿意支付如此高昂的罰款，其相關(guān)考慮可能包括：

一是任何地區(qū)的紀律處分，特別是刑事犯罪記錄可能使高盛失去大量機構(gòu)客戶。因為出于合規(guī)考慮，國際主流金融機構(gòu)不能與任何有刑事犯罪記錄的金融公司合作。

二是盡快了結(jié)案件有利于節(jié)約法律訴訟成本。根據(jù)高盛2020年三季度報告，包括1MDB案件在內(nèi)，高盛前三季度的訴訟和監(jiān)管程序凈開支為31.5億美元。據(jù)境外律師稱，如此復雜的案件可能持續(xù)數(shù)年，其訴訟費用幾乎與和解費用相當，甚至超過和解費用。

三是迅速消除負面影響有助于穩(wěn)定股價。2020年二季度高盛提取了超過30億美元的法律撥備，使得當季利潤成為高盛2017年以來季度利潤的最低值，但因馬來西亞宣判撤訴標志著高盛解決了自2008年國際金融危機以來最大丑聞的努力取得進展，高盛股價在2020年二季度后保持穩(wěn)定。

（四）其他證券服務(wù)機構(gòu)受處罰情況

其他涉案的證券服務(wù)機構(gòu)受到的檢查和處罰情況不一。

一是會計師事務(wù)所因卷入此案遭馬來西亞檢方調(diào)查。畢馬威和德勤曾分別于2009—2012年、2013—2014年為1MDB出具審計報告，雖然隨后由于對投資項目會計處理與1MDB存在爭議、缺乏對相關(guān)文件的訪問權(quán)限等原因先后辭任，并分別在事發(fā)后宣布撤回當時簽發(fā)的審計報告，但目前馬來西亞會計師協(xié)會（MIA）正在調(diào)查德勤和畢馬威是否違反當?shù)貢嫀煼?，案件正在審理中?/p>

二是多家新加坡銀行因違反反洗錢規(guī)定受到處罰。星展銀行、渣打銀行新加坡分行、瑞銀集團因監(jiān)測1MDB相關(guān)資金流動存在業(yè)務(wù)程序過失，對賬戶持有人的審查未落實客戶盡職調(diào)查程序而受到新加坡金管局處罰。

三是境外根據(jù)美國144A規(guī)則和S條例4發(fā)售的私募債券雖然包含法律意見、托管協(xié)議和要約文件等全套材料，但是要約文件中不涉及律師簽字，律師事務(wù)所僅就發(fā)售環(huán)節(jié)的合法合規(guī)事宜出具法律意見書，所以沒有律師事務(wù)所因1MDB事件被起訴。

1MDB事件對我國的啟示

（一）落實零容忍要求，嚴打債券違法違規(guī)行為

1MDB債券巨額募集資金遭到挪用不僅侵犯了投資者的合法權(quán)益，而且使得當?shù)乇O(jiān)管機構(gòu)受到國際投資者的質(zhì)疑，由此還引起馬來西亞債券市場波動。為維護我國資本市場健康、穩(wěn)定、良好的生態(tài)，落實黨中央、國務(wù)院關(guān)于強化金融監(jiān)管的總體要求，必須堅持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅持重遏制、強高壓、長震懾。特別是近期債券市場違約事件有所增加，違約和違法、違規(guī)情況交織，更要用好、用足相關(guān)法律規(guī)定，加大債券市場執(zhí)法力度，顯著提升違法、違規(guī)成本，切實構(gòu)建良好的信用生態(tài)環(huán)境，切實規(guī)范債券市場秩序。

（二）壓實中介機構(gòu)“看門人”責任

高盛在1MDB案件中由于內(nèi)控失職付出的巨大代價值得我國中介機構(gòu)警示。中介機構(gòu)是資本市場的“看門人”，在保薦環(huán)節(jié)的重要職責對于資本市場的誠信建設(shè)至關(guān)重要，也是保護投資者利益的重要一環(huán)。必須以構(gòu)建金融行業(yè)“三道防線”（即一線崗位監(jiān)督、部門崗位制衡及監(jiān)督部門監(jiān)控）為抓手，不斷完善中介機構(gòu)的內(nèi)控體系和機制建設(shè)，有效防范化解債券風險，同時加強法治化建設(shè)，促進債券市場形成責任明晰、過罰相當、責權(quán)利對稱的治理約束機制。

（三）加強境內(nèi)私募債券監(jiān)管的頂層設(shè)計

為補足私募債券監(jiān)管短板，2015年馬來西亞推出一系列私募債券監(jiān)管舉措，包括在私募債券存續(xù)期間應(yīng)聘請債券投管人（lodgment），明確募集資金投向須符合要約文件規(guī)定，以及私募債的發(fā)行主體必須接受信用評級等。從實踐來看，目前我國私募債券市場已構(gòu)建了基本的制度框架，但潛在的風險主要在于，由于一些歷史原因，各方對于私募債券是否適用證券法調(diào)整范圍存在較大分歧和爭議，后續(xù)執(zhí)法面臨挑戰(zhàn)。建議盡快明確私募債券的法律定性和規(guī)則適用問題。

（四）合理利用行政和解方式解決債券糾紛

馬來西亞、中國香港和美國對1MDB案件的處理均運用了和解方式。據(jù)了解，美國等成熟市場采用和解執(zhí)法方式的案件高達80%。從全球來看，在證券期貨違法行為的執(zhí)法查處方面長期存在執(zhí)法取證難、投資者維權(quán)成本高等問題。2015年，中國證監(jiān)會發(fā)布了《行政和解試點實施辦法》及系列配套文件，并在之后的幾年與高盛、司度等機構(gòu)達成數(shù)例和解協(xié)議，但尚未啟動債券類案件和解程序。繼續(xù)探索健全我國證券行政和解制度，有利于開辟行政監(jiān)管直接為投資者提供有效救濟的新渠道，使投資者獲得比通過民事賠償程序更為及時、便捷、直接的經(jīng)濟補償。（鐘港資本CEO劉北對本文亦有貢獻。本文僅代表作者個人學術(shù)觀點，與所在單位無關(guān)）

注：

1.IPIC的英文全稱為International Petroleum Investment Company，是一家阿聯(lián)酋公司。

2.這里的內(nèi)控要求是指《證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會持牌人或注冊人操守準則》中第2項廉潔自律一般原則、第4.2項內(nèi)控保障要求和第4.3項內(nèi)控制度執(zhí)行要求;反洗錢規(guī)定是指依據(jù)《打擊洗錢及恐怖分子資金籌集條例》，金融機構(gòu)必須采取一切合理措施以降低洗錢的風險。

3.這29億美元罰款并非全數(shù)交給美國監(jiān)管機構(gòu)，細分如下：美國司法部13億美元、馬來西亞政府6億美元、美國證監(jiān)會4億美元、美聯(lián)儲1.5億美元，其余部分向澳大利亞、中國香港和新加坡等地的監(jiān)管機構(gòu)分配。

4.144A規(guī)則和S條例都是美國相關(guān)法律規(guī)定的簡稱，是目前境外債券市場應(yīng)用最廣泛的兩個發(fā)行規(guī)則。

作者單位：中國證監(jiān)會債券監(jiān)管部

責任編輯：羅邦敏? 印穎