中國信息通信研究院

（圖/IC photo）

過去的2020年是歷史發(fā)展進(jìn)程中極不平凡的一年。世界正經(jīng)歷百年未有之大變局，特別是突如其來的新冠肺炎疫情為各行各業(yè)帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。然而，危機(jī)之中，數(shù)字化技術(shù)驅(qū)動的技術(shù)和產(chǎn)業(yè)變革仍加速發(fā)展，大數(shù)據(jù)技術(shù)、產(chǎn)業(yè)和應(yīng)用逆勢而上，數(shù)據(jù)的作用在助力疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)中大放異彩，“數(shù)據(jù)驅(qū)動”的價(jià)值更加深入人心。2020年4月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》，將“數(shù)據(jù)”與土地、勞動力、資本、技術(shù)并列，作為新的生產(chǎn)要素，并提出“加快培育數(shù)據(jù)要素市場”。同年5月18日，中央在《關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的意見》中進(jìn)一步提出加快培育發(fā)展數(shù)據(jù)要素市場。數(shù)據(jù)要素市場化配置上升為國家戰(zhàn)略，將對未來經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)在發(fā)揮資源稟賦效應(yīng)的同時，也催生出諸多隱患，如侵犯個人信息和隱私，泄露國家秘密，數(shù)據(jù)被截獲、篡改和偽造，數(shù)據(jù)權(quán)屬不明，數(shù)據(jù)壟斷以及不正當(dāng)競爭等。

近年來我國數(shù)據(jù)立法進(jìn)程不斷加快。2020年7月，《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法（草案）》面向公眾公開征求意見。作為數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域的上位法，《數(shù)據(jù)安全法（草案）》在數(shù)據(jù)分級分類、監(jiān)測預(yù)警和應(yīng)急處置等數(shù)據(jù)安全相關(guān)的各項(xiàng)管理制度和數(shù)據(jù)安全責(zé)任體系構(gòu)建等方面提出要求。但從目前的條款設(shè)置來看，可實(shí)際操作落地的具體化規(guī)定仍然不足，如何劃分重要數(shù)據(jù)的權(quán)屬邊界、數(shù)據(jù)交易如何進(jìn)行等問題還有待進(jìn)一步落實(shí)。

強(qiáng)化個人權(quán)益，個人信息保護(hù)立法加快

數(shù)據(jù)立法缺失反映最為突出的問題是非法獲取、分享和交易導(dǎo)致的個人信息泄露與濫用。騷擾電話、短信、郵件泛濫，個人財(cái)產(chǎn)損失和名譽(yù)損害事件屢見不鮮。

2020年10月，《中華人民共和國個人信息保護(hù)法（草案）》公布，草案確立了個人信息處理應(yīng)遵循的原則，即強(qiáng)調(diào)處理個人信息應(yīng)當(dāng)采用合法、正當(dāng)?shù)姆绞?，具有明確、合理的目的，處理信息應(yīng)當(dāng)遵循公開、透明的原則。草案在個人信息處理規(guī)則的章節(jié)明確了個人信息處理的主要合法性基礎(chǔ)，包括：（一）取得個人的同意;（二）為訂立或者履行個人作為一方當(dāng)事人的合同所必需;（三）為履行法定職責(zé)或者法定義務(wù)所必需;（四）為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，或者緊急情況下為保護(hù)自然人的生命健康和財(cái)產(chǎn)安全所必需等。這些合法情景結(jié)合了實(shí)踐中數(shù)據(jù)處理的多種場景，例如：此次疫情中政府提供的“健康碼”服務(wù)，其數(shù)據(jù)處理的合法性可以滿足第四項(xiàng)要求。此外，這一章節(jié)還從共同處理、委托處理、合并分立、與第三方合作處理等多個角度規(guī)定了個人信息處理的具體規(guī)則。

草案首次將國家機(jī)關(guān)全面納入到個人信息保護(hù)法規(guī)制范圍內(nèi)，是目前草案最大的亮點(diǎn)。專門增加一節(jié)規(guī)定：國家機(jī)關(guān)處理個人信息的，應(yīng)當(dāng)具有法定職權(quán)，并按照法定權(quán)限、程序進(jìn)行。這將有助于提高整體社會的個人信息保護(hù)水平，并推動國際社會對中國個人信息保護(hù)制度的認(rèn)可，為后續(xù)推進(jìn)跨境數(shù)據(jù)流動機(jī)制提供了積極條件。

此外，草案還對各界普遍關(guān)注的敏感個人信息進(jìn)行了特殊保護(hù)，即要求在具有特定目的和充分必要性的前提下，獲得個人的單獨(dú)或書面同意，另外還應(yīng)當(dāng)告知處理個人敏感信息的必要性及對個人的影響。

堅(jiān)持多邊合作，數(shù)據(jù)跨境流動立法加強(qiáng)

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的今天，數(shù)據(jù)只有實(shí)現(xiàn)在更大范圍內(nèi)的流動共享，才能更好地發(fā)揮對經(jīng)濟(jì)增長、社會發(fā)展、全球化進(jìn)程的支撐推動作用。隨著經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展進(jìn)程的加快，數(shù)據(jù)的跨境流動需求日益增強(qiáng)，必須在法規(guī)制度、責(zé)任體系、安全風(fēng)險(xiǎn)防范等方面做好保障。

當(dāng)前，世界多國通過國內(nèi)立法或國際協(xié)定等方式快速推進(jìn)數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則制定。例如，2019年9月，日本與美國簽署的貿(mào)易協(xié)定提到，“確保各領(lǐng)域數(shù)據(jù)無障礙跨境傳輸”以及“禁止對包括金融業(yè)在內(nèi)的機(jī)構(gòu)提出數(shù)據(jù)本地化要求”，希望制定旨在促進(jìn)數(shù)據(jù)自由流動的規(guī)則。特別是在新冠疫情背景下，各國在數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域頻繁發(fā)力。2020年3月，基于《合法使用境外數(shù)據(jù)明確法》，澳大利亞聯(lián)邦政府修訂《電信（攔截和接入）法案》，允許協(xié)議國在出于執(zhí)法目的時，互相跨境訪問通信數(shù)據(jù)。2020年6月，英國宣布脫歐后的未來科技貿(mào)易戰(zhàn)略，允許英國和某些亞太國家間的數(shù)據(jù)自由流動，并希望與日本等國達(dá)成比其作為歐盟成員國時期更進(jìn)一步的數(shù)據(jù)協(xié)議。歐盟最高法院出于對歐盟公民數(shù)據(jù)隱私安全的考慮，于2020年7月宣布廢除《隱私盾》（Privacy Shield）跨大西洋數(shù)據(jù)保護(hù)協(xié)議。

近年來，我國加強(qiáng)了數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域的決策部署，以《網(wǎng)絡(luò)安全法》為基礎(chǔ)，進(jìn)一步進(jìn)行了制度探索。

在《網(wǎng)絡(luò)安全法》出臺之前，我國未對跨境數(shù)據(jù)流動作出系統(tǒng)性規(guī)范。《網(wǎng)絡(luò)安全法》第三十七條原則上禁止我國境內(nèi)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者向境外提供在中國境內(nèi)收集和產(chǎn)生的個人信息或重要數(shù)據(jù)，可見我國目前對于關(guān)鍵領(lǐng)域數(shù)據(jù)保護(hù)采取了傾向數(shù)據(jù)本地化存儲的態(tài)度。但我國并非完全禁止跨境數(shù)據(jù)流動，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第三十七條對向境外提供個人信息和重要數(shù)據(jù)的活動設(shè)置了安全評估的前提性要求，把安全評估辦法的制定權(quán)力賦予國家網(wǎng)信部門，其可會同國家有關(guān)部門對安全評估制定具體的操作制度。

我國在加強(qiáng)數(shù)據(jù)跨境流動法律建設(shè)的同時也在推動試點(diǎn)以探索合理的跨境流動方式。2020年6月1日，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《海南自由貿(mào)易港建設(shè)總體方案》，標(biāo)志著海南自由貿(mào)易港的建設(shè)進(jìn)入全面實(shí)施階段。方案指出要建立健全數(shù)據(jù)出境安全管理制度體系、健全數(shù)據(jù)流動風(fēng)險(xiǎn)管控措施。國務(wù)院于2019年8月6日發(fā)布的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨港新片區(qū)總體方案》也指出，試點(diǎn)要開展數(shù)據(jù)跨境流動的安全評估，建立數(shù)據(jù)保護(hù)能力認(rèn)證、跨境數(shù)據(jù)流動和交易風(fēng)險(xiǎn)評估等數(shù)據(jù)安全管理機(jī)制。

明確權(quán)利屬性，數(shù)據(jù)權(quán)屬立法探索初現(xiàn)

大數(shù)據(jù)創(chuàng)造了財(cái)富，但現(xiàn)在面臨著數(shù)據(jù)權(quán)屬不清楚因而收益分配不清楚的現(xiàn)實(shí)問題，這反映了加快數(shù)據(jù)所有權(quán)研究和立法的緊迫性和必要性。

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例》（以下簡稱《條例》）首次規(guī)定了數(shù)據(jù)權(quán)，并被納入2020年提交審議項(xiàng)目。《條例》在數(shù)據(jù)確權(quán)、組織機(jī)構(gòu)、公共數(shù)據(jù)開放利用等方面進(jìn)行了大膽的創(chuàng)新和嘗試。然而，《條例》存在超權(quán)立法的可能性。根據(jù)《立法法》第八條，涉及民事基本制度和基本經(jīng)濟(jì)制度，以及對非國有財(cái)產(chǎn)的征收、征用的事項(xiàng)，只能通過制定法律給予規(guī)制。但《條例》第一百零一條規(guī)定，個人數(shù)據(jù)包括個人信息數(shù)據(jù)和隱私數(shù)據(jù)，直接將個人數(shù)據(jù)權(quán)屬賦予了人格權(quán)屬性，涉及我國民事基本制度。第四條規(guī)定，數(shù)據(jù)權(quán)包括權(quán)利人對數(shù)據(jù)的處分、收益、損害賠償權(quán)利，給數(shù)據(jù)權(quán)賦予了財(cái)產(chǎn)權(quán)利的屬性，涉及基本經(jīng)濟(jì)制度。

“數(shù)據(jù)權(quán)屬”問題是一直影響數(shù)據(jù)資產(chǎn)化、數(shù)據(jù)交易的老大難問題，這主要是因?yàn)閿?shù)據(jù)有著不同于土地、資本等傳統(tǒng)生產(chǎn)要素的特點(diǎn)——數(shù)據(jù)不僅是生產(chǎn)要素，也附著了社會關(guān)系，各方主體對數(shù)據(jù)的權(quán)益都有所投射，在數(shù)據(jù)處理周期中，難以將權(quán)屬歸于單一的主體。

需要看到的是，“數(shù)據(jù)權(quán)屬”雖沒有明確定論，但并不會構(gòu)成對數(shù)據(jù)開放利用的阻礙;相反，數(shù)據(jù)價(jià)值開發(fā)在根本上并不取決于傳統(tǒng)的所有權(quán)定性，而是通過多方的市場參與，達(dá)成數(shù)據(jù)共享利用、促進(jìn)價(jià)值生成的市場共識規(guī)則。因此，可以通過吸收市場實(shí)踐共識，來逐步確定相關(guān)權(quán)屬分配和競爭規(guī)則，建立數(shù)據(jù)市場基本秩序。例如在近年來的司法實(shí)踐中，逐步建立了“用戶授權(quán)”+“平臺授權(quán)”+“用戶授權(quán)”的三重授權(quán)原則來解決權(quán)屬問題。這些司法認(rèn)定與規(guī)則，與2020年4月中央《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》》中指出的“研究根據(jù)數(shù)據(jù)性質(zhì)完善產(chǎn)權(quán)性質(zhì)”這一基本精神相符，在一定程度上，可以為未來數(shù)據(jù)權(quán)屬的相關(guān)立法提供參考支撐。

編輯：張程? 3567672799@qq.com