胡國梁

(江西財經(jīng)大學 法學院，江西南昌 330032)

謠言的傳播幾乎伴隨著2020年新冠肺炎疫情防控全過程，謠言治理在事實上已經(jīng)構(gòu)成疫情防控的重要組成部分。面對層出不窮的疫情謠言及其對疫情防控的干擾，主流聲音都強烈呼吁更透明、更及時的信息公開，主張“以公開透明擊碎謠言”。(1)參見祝偉：《以公開透明擊碎謠言》，載《經(jīng)濟日報》2020年1月31日，第4版；陳云良：《公開是最好的防疫》，載《瀟湘晨報》2020年1月23日第A04版；鄧海建：《讓透明公開的信息跑在疫情謠言前頭》，載中國青年網(wǎng)，http：//pinglun.youth.cn/ttst/202001/t20200124_12177260.htm，2020年5月1日訪問。政府信息公開是官方的正式信息生產(chǎn)機制，旨在在信息市場上實現(xiàn)“良幣驅(qū)逐劣幣”。準確、及時的信息公開固然有利于社會公眾從紛繁龐雜的信息汪洋中抓取可信度更高的疫情信息，但這并不代表謠言就會自動退場，更不意味著謠言的負面效應(yīng)會自動消除，“謠言無法止于公開”。(2)趙哲、李大勇：《謠言、政府辟謠及其規(guī)制》，載《河北法學》2015年第2期。法國傳播學領(lǐng)域的著名學者讓-諾埃爾·卡普費雷系統(tǒng)研究了辟謠在真實信息市場上可能遇到的障礙，其介紹道，“在說服人不要相信謠言的宣傳運動中，反?，F(xiàn)象之一便是似乎這個說服運動觸及到的已被說服的人多于有待去說服的人”。(3)Kapferer J.-N.，L’Enfant et la Publicité：les Chemins de la séduction，Paris，Dunod，1985.僅僅依靠政府準確、及時地公開疫情信息(4)病毒本身的未知性往往使得政府難以同時確保疫情信息公開的準確性和及時性，以致透明公開的信息經(jīng)常落后于疫情謠言的步伐，這在一定程度上弱化了信息公開之于謠言治理的有效性?？峙逻€不足以實現(xiàn)對謠言的有效治理，政府積極、果斷地干預疫情謠言的傳播行為更加不可或缺，如果將前者定位為參與型治理，后者則可稱之為規(guī)制型治理。相比參與型治理，規(guī)制型治理涉及更為深刻的法權(quán)安排，如何在全媒體時代下構(gòu)造疫情謠言規(guī)制型治理的法理基礎(chǔ)并以此反思和再造規(guī)制型治理的模式與邊界，則是后疫情時代公共衛(wèi)生法治建設(shè)的重要制度重建任務(wù)。本文主要從規(guī)制型治理之維解構(gòu)和重構(gòu)疫情謠言的公權(quán)干預。

一、何謂疫情謠言：基于全媒體時代背景的考察

(一)謠言的內(nèi)核：虛假信息抑或未經(jīng)證實的信息

對疫情謠言的判定首先必須厘清謠言的基本內(nèi)涵。既有的一些討論似乎沒有注意到謠言一詞早已從生活領(lǐng)域進入了規(guī)范領(lǐng)域，成為了一個被正式制度所接受的概念。(5)最高人民法院在其官方微信公眾號針對疫情謠言指出，“謠言”是生活用語，法律上對謠言表述為“虛假信息”?！多]政法》第37條規(guī)定：“任何單位和個人不得利用郵件寄遞含有下列內(nèi)容的物品：……(三)散布謠言擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的……”。《治安管理處罰法》第25條規(guī)定：“有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款：(一)散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的……”。此外，在《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》《重大動物疫情應(yīng)急條例》等行政法規(guī)和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等司法解釋中也普遍引入了謠言這一概念。

在規(guī)范層面對謠言概念的使用增添了對其予以規(guī)范化解釋的必要性。對謠言概念的解釋，共識明顯大于分歧，雖然存在表述上的差異，但并未在實質(zhì)層面呈現(xiàn)出多元化的格局。這可能是由于人們關(guān)于謠言的生活經(jīng)驗具有較強的共通性，而對謠言概念的解釋又建立在基本生活經(jīng)驗之上。讓-諾埃爾·卡普費雷對謠言概念的界定是比較經(jīng)典的，在其看來，謠言是在社會中出現(xiàn)并流傳的未經(jīng)官方公開證實或者已經(jīng)被官方所辟謠的信息。(6)[法]讓-諾埃爾·卡普費雷：《謠言——世界最古老的傳媒》，鄭若麟譯，上海人民出版社2018年版，第15頁。在社會中流傳的外觀是謠言同一般虛假信息的核心區(qū)別，納普則從流傳原因角度對謠言的概念予以了揭示：謠言是一種旨在使人相信的宣言，它與當前時事有關(guān)，在未經(jīng)官方證實的情況下廣泛流傳。(7)參見Knapp R.，“A Psychology of Rumor，”Public Opinion Quarterly，8(1)，1944，pp. 22-37.奧爾波特和波斯曼持類似觀點，強調(diào)謠言是一個“與當時事件相關(guān)聯(lián)的命題……但缺乏具體的證據(jù)以證實其確切性”。(8)Gordon W. Allport & Leo Postman，“An Analysis of Rumor，”Public Opinion Quarterly，vol. 10，no. 4(1946-1947)，pp. 501-517．綜合來看，謠言是一種未經(jīng)證實(尤其是來自官方的證實)的旨在使人相信繼而得以廣泛流傳的信息。

上述學者并未特別強調(diào)謠言的虛假性，這在理論上意味著謠言最終是可以被證明為真的，正如加里·阿蘭·費因所言，“虛假并非謠言的界定標準”。(9)轉(zhuǎn)引自周裕瓊：《真實的謊言：抵制家樂福事件中的新媒體謠言分析》，載邱林川、陳韜文主編：《新媒體事件研究》，中國人民大學出版社2011年版，第100頁。然而，以上關(guān)于謠言的界定依然停留于生活領(lǐng)域，規(guī)范領(lǐng)域中謠言的概念如何界定還需要考慮概念的規(guī)范性問題。在生活領(lǐng)域?qū)χ{言的判斷僅僅是一個知識性問題，但在規(guī)范領(lǐng)域?qū)χ{言的判斷則會引起相應(yīng)的法律責任以及社會公眾對自身行為模式的整體性改造。為降低制度實施成本，多數(shù)法律學者傾向于窄化謠言的內(nèi)涵，強調(diào)謠言的本質(zhì)在于其虛假性，而非“未經(jīng)證實”性，即謠言必須是虛假不真實、缺乏事實根據(jù)的信息。(10)參見劉鵬：《網(wǎng)絡(luò)謠言界定及法律規(guī)制》，載《學術(shù)界》2016年第4期。但是，是否在規(guī)范領(lǐng)域?qū)χ{言的理解就必定要采納虛假信息的概念恐怕還須進一步論證。虛假信息固然可納入謠言范疇，但其他未經(jīng)證實的信息是否就一概被排除在規(guī)范領(lǐng)域謠言的范疇之外？有學者認為，判斷是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)謠言應(yīng)主要考查兩點：一是具體的網(wǎng)絡(luò)信息是否作為直接原因引發(fā)了群體性事件等對現(xiàn)實秩序造成影響；二是具體的網(wǎng)絡(luò)信息是否在公眾中造成了恐慌，打破了正常社會生活的安寧，對公眾的日常生活造成了不良影響。(11)參見張新宇：《網(wǎng)絡(luò)謠言的行政規(guī)制及其完善》，載《法商研究》2016第3期。未經(jīng)證實的信息同樣可能符合這兩點要求，在規(guī)范領(lǐng)域進行謠言認定的時候應(yīng)當根據(jù)不同的場景進行具體分析。本文主要聚焦于疫情謠言治理，這里暫以疫情防控場景為例對疫情謠言的界定展開討論。

(二)疫情謠言的內(nèi)核：擾亂公共秩序的虛假信息

由上可知，將疫情謠言界定為虛假信息并非不證自明的“公論”，這一判斷需要結(jié)合疫情防控的特殊場景展開具體論證。在疫情防控中，信息的充分挖掘和及時交流發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，在疫情防控中，一些未經(jīng)證實的“謠言”在一定程度上填補著信息的真空，有助于疫情防控力量的社會整合。2019年1月習近平在中共中央政治局第十二次集體學習時指出：“全媒體不斷發(fā)展，出現(xiàn)了全程媒體、全息媒體、全員媒體、全效媒體，信息無處不在、無所不及、無人不用，導致輿論生態(tài)、媒體格局、傳播方式發(fā)生深刻變化，新聞輿論工作面臨新的挑戰(zhàn)?！?12)《習近平：推動媒體融合向縱深發(fā)展鞏固全黨全國人民共同思想基礎(chǔ)》，載新華網(wǎng)，http：//www.xinhuanet.com/politics/leaders/2019-01/25/c_1124044208.htm，2020年4月5日訪問。全媒體的發(fā)展在改變信息傳播生態(tài)的同時，也影響了對(疫情)謠言的界定。具體可以從以下幾個層面觀察：

首先，未經(jīng)證實信息的自由流動有助于彌補關(guān)于病毒的知識空缺。信息雖然不能直接作用于人體健康，但其實施效果對于控制整個傳染病疫情的走勢可謂是決定性的。(13)參見陳云良、陳煜鵬：《論傳染病防治決策的法治化和科學化》，載《比較法研究》2020年第2期。2020年新冠肺炎疫情在短時間內(nèi)迅速爆發(fā)應(yīng)當說與人們對其知之甚少密切相關(guān)，疫情出現(xiàn)之初，關(guān)于新冠病毒的人際傳染性、肺炎特征、易感人群甚至對患者的識別方法等皆無可靠結(jié)論。全媒體的發(fā)展使每一個個體都有渠道發(fā)布和傳播疫情信息，并且往往基于人與人之間的信任度或?qū)?quán)威媒體平臺的認可度而先入為主地肯定其真實性。人們將獲得的信息繼續(xù)向外傳遞時通常會潛在地認為信息已經(jīng)被證實過，尤其是當其從多個渠道獲得了同一則信息的時候。正如讓-諾埃爾·卡普費雷所言，“未經(jīng)證實”標準帶有主觀性，它們無法區(qū)分一個通過口傳媒介而獲悉的謠言和一則從晨報中讀到的消息。(14)參見[法]讓-諾埃爾·卡普費雷：《謠言——世界最古老的傳媒》，鄭若麟譯，上海人民出版社2018年版，第7頁。全媒體時代信息來源的多樣化和信息主體的多元化會進一步加劇這一問題。

從另外一個維度來看，這種“未經(jīng)證實”的信息卻可能有利于彌補人類在未知領(lǐng)域的知識空白。類似于新冠病毒這種突破人類知識邊界并且可能給人類造成毀滅性打擊的新型病毒，我們應(yīng)該堅守“存疑從有原則”(15)王岳：《再遇新型傳染病我們該如何應(yīng)對》，載《社會科學報》2020年3月12日。，尤其是“對科學研究的言論自由應(yīng)當寬容和保護”。(16)周賢日：《社會保障法視域下的突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對機制研究》，載《法治社會》2020年第2期，第4頁。如果將未經(jīng)證實的疫情信息輕易認定為謠言，不僅會扭曲全媒體時代的輿論生態(tài)，還可能讓人類錯失防控疫情的最佳時機。我們也無需過度憂慮未經(jīng)證實的疫情信息可能給社會秩序帶來的沖擊。在全媒體時代，信息的傳播過程往往伴隨著自發(fā)的信息鑒別和信息淘汰過程?；趯ψ陨砩】档年P(guān)注，相當一部分社會群體在傳播信息的過程中會根據(jù)自身的經(jīng)驗和邏輯對疫情信息予以證偽或證明，這樣一批“信息衛(wèi)士”的及時發(fā)聲會極大消解未經(jīng)證實的疫情信息可能引起的秩序波動。

其次，未經(jīng)證實信息的自由流動有助于提升公共衛(wèi)生治理透明度。新冠疫情發(fā)生以來，相當一部分制度反思的焦點集中于政府信息公開，(17)參見王錫鋅：《傳染病疫情信息公開的障礙及克服》，載《法學》2020年第3期；陳柏峰：《風險社會的技術(shù)治理與應(yīng)急決策》，載《中國法律評論》2020年第2期。盡管地方政府在信息公開方面的滯后行為有一定制度根據(jù)，(18)參見胡曉翔：《傳染病疫情預警和信息發(fā)布機制淺議》，載《南京醫(yī)科大學學報(社會科學版)》2020年第1期。但社會依然普遍認為政府對疫情信息公開不及時加速了疫情的擴散。(19)參見周蘭萍：《疫情“特效藥”——政府信息公開與公眾知情權(quán)》，載上海市法學會官網(wǎng)，https：//www.sls.org.cn/levelThreePage.html?id=11358，2020年5月2日訪問。在全媒體時代，任何關(guān)于疫情的信息都很容易在網(wǎng)絡(luò)上傳播，而如果政府壟斷了信息的發(fā)布權(quán)并通過各種方式封鎖住信息渠道，甚至以“造謠”的名義對信息傳播的行為予以制裁，疫情信息就很容易“公開不及時”。弱化對信息傳播的管控，允許未經(jīng)證實信息的自由流動在一定程度上可以倒逼政府積極挖掘、認真辨別和及時公開疫情信息，進而提升公共衛(wèi)生治理透明度。

未經(jīng)證實的疫情信息并非皆是無價值甚至負價值的信息，有些疫情信息雖然暫時缺乏充分的事實根據(jù)，但依然具有一定的正面價值，不應(yīng)當將未經(jīng)證實的信息都作為疫情謠言對待。這是疫情謠言同其他謠言類型在處置方式上應(yīng)當保持的重要差異。疫情謠言的內(nèi)核應(yīng)當是擾亂公共秩序的虛假信息。從客觀層面(20)對散布謠言行為的認定，既要考慮信息在客觀層面的特點，也要考慮行為人在主觀層面的動機。來看，未經(jīng)證實的疫情信息和擾亂公共秩序的虛假信息至少有以下兩點區(qū)別：一是在事實根據(jù)方面，二者雖然都在事實根據(jù)上存在瑕疵，但未經(jīng)證實的疫情信息并未背離基本事實并且賴以支撐的事實根據(jù)最終可能會浮現(xiàn)出來；擾亂公共秩序的虛假信息則背離了基本事實或以捏造的事實為根據(jù)。二是在影響后果方面，二者雖然都可能給公共秩序造成一定沖擊，但未經(jīng)證實的疫情信息整體上有利于提升社會防控警覺；擾亂公共秩序的虛假信息則會讓社會公眾在疫情防控中失去方向甚至誤入歧途，徒增疫情防控的社會成本。

總體而言，在法律實施過程中識別疫情謠言時應(yīng)盡可能采取從嚴的認定標準，一方面有利于拓寬言論自由的空間以促進疫情信息的生成與傳播，減少因?qū)σ咔榈摹凹w無知”所產(chǎn)生的災難與恐慌；另一方面有利于集中有限的行政力量和司法資源處置造謠和傳謠行為，將疫情謠言及時從信息市場中清除。在界定疫情謠言時，固然應(yīng)當區(qū)分事實性信息與評價性信息，(21)參見陳偉、霍俊閣：《論惡意轉(zhuǎn)發(fā)網(wǎng)絡(luò)虛假信息的司法認定》，載《重慶大學學報(社會科學版)》2017年第5期，第91頁。但疫情謠言的認定不僅僅是一個事實判斷的問題，還隱含著全媒體時代疫情防控場景中的價值選擇問題。

二、疫情謠言公權(quán)干預的法理基礎(chǔ)與基本模式

(一)疫情謠言公權(quán)干預的法理基礎(chǔ)探析：公共衛(wèi)生秩序之保障

公共衛(wèi)生秩序同公共經(jīng)濟秩序、公共安全秩序等共同構(gòu)成公共秩序體系，(22)參見李靜堂：《無效和可撤銷民事行為及其認定和處理》，載《中國法學》1987年第6期。在健康中國建設(shè)語境下公共衛(wèi)生秩序的保障具有特別重要的意義。在疫情防控中，“眾志成城、共克時艱”絕非僅是鼓舞士氣的語言修辭，更是對人們面對疫情時所能采取的防控策略之精準概括。只有全民動員才能及時切斷病毒傳播路徑，歐美地區(qū)病毒快速蔓延的重要原因就在于民眾沒有真正被動員起來，防控疫情的意識未能普遍形成。在救治患者的背后還有一系列相關(guān)的防控任務(wù)，只有全民動員才能有序完成疫情防控的系統(tǒng)性工作。然而，疫情謠言的泛濫卻在事實上從多個層面侵蝕著由全民動員所構(gòu)筑的防控系統(tǒng)，沖擊著既有的公共衛(wèi)生秩序。

其一，疫情謠言加劇了生命共同體的集體性恐慌。疫情危機中，人們由于對未知事物的不了解和病毒本身極強傳染性的恐懼，本能地會陷入一種緊張和焦慮情緒，不斷尋求暗合自身認知需求的信息，謠言也就獲得了存續(xù)市場。(23)參見張明軍、趙友華：《突發(fā)公共疫情依法治理的邏輯》，載《法學》2020年第3期。生命共同體對病毒的集體性恐慌是謠言得以滋生的心理基礎(chǔ)，(24)參見趙軍鋒、金太軍：《論公共危機中謠言的生存邏輯——一個關(guān)于謠言的分析框架》，載《江蘇社會科學》2013年第1期。而謠言的產(chǎn)生反過來又進一步“證實”了集體性恐慌的合理性并加劇了集體恐慌情緒的蔓延。如果沒有其他因素介入，疫情謠言的泛濫和恐慌情緒的蔓延將會構(gòu)成無解的惡性循環(huán)，進而導致真實的疫情信息被遮蔽或被無視，全民動員的疫情防控系統(tǒng)和公共衛(wèi)生秩序可能會在集體的恐慌和焦慮中走向崩潰。

其二，疫情謠言割裂了官民之間的良性互動關(guān)系。官民互動不僅是凝聚社會主流價值觀的基本方式，(25)廖永安、王聰：《法院如何執(zhí)行公共政策：一種實用主義與程序理性有機結(jié)合的裁判進路》，載《政治與法律》2019年第12期。更是公共政策合法性的重要供給機制，(26)參見馬長山：《公共政策合法性供給機制與走向——以醫(yī)改進程為中心的考察》，載《法學研究》2012年第2期。對塑造和維系公共衛(wèi)生秩序至關(guān)重要。良性的官民互動可以使民眾體會到政府執(zhí)政的客觀情勢，從而在遇到公共危機時避免局勢的惡化，有利于危機的順利解決。(27)參見馮輝：《改革開放以來國家發(fā)展觀與績效觀的形成、影響及法治規(guī)范路徑》，載《東方法學》2018年第6期。疫情防控的過程實質(zhì)上是政策的制定與實施、資源的整合與配置的過程，二者皆離不開官民互動機制的良性運行。疫情謠言的流傳則會在“官”與“民”之間制造裂痕，降低“民”對“官”的信任度和配合度。疫情防控乃同病毒搶時間，“塔西佗陷阱”在疫情防控期間的浮現(xiàn)將對政策的順利實施和資源的有效配置造成重大沖擊，公共衛(wèi)生秩序也會因各種力量的掣肘難以得到及時重整。

其三，疫情謠言增加了公共衛(wèi)生秩序的修復成本。傳染病疫情出現(xiàn)本身具有極高的風險，一旦風險(risk)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的危險(danger)，控制的經(jīng)濟和社會成本將變得極為高昂。(28)王錫鋅：《傳染病疫情信息公開的障礙及克服》，載《法學》2020年第3期。事實上，我們?yōu)榉揽匦鹿诜窝滓咔樗袚慕?jīng)濟社會成本已經(jīng)無法估量。疫情謠言的泛濫則從各個層面不斷沖擊著本已脆弱的社會經(jīng)濟秩序，構(gòu)成了對疫情防控釜底抽薪式的威脅。為了重新修復社會經(jīng)濟秩序以快速遏制疫情，民眾和政府不得不付出更高的經(jīng)濟社會成本，大量本已捉襟見肘的防控資源隨著疫情謠言的流傳被無謂耗散。

由上可知，疫情謠言的產(chǎn)生與傳播有其深厚的心理基礎(chǔ)，而能夠廣為流傳并對公共衛(wèi)生秩序造成重大挑戰(zhàn)的疫情謠言通常深深抓住了社會公眾的心理，依靠“市場機制”(29)有學者提出，網(wǎng)絡(luò)謠言的治理不能忽略了市場機制的功能，參見林華：《網(wǎng)絡(luò)謠言治理市場機制的構(gòu)造》，載《行政法學研究》2020年第1期。難以迅速斬斷疫情謠言的傳播鏈條。為了減少公共衛(wèi)生秩序所受到的沖擊和及時修復公共衛(wèi)生秩序，對疫情謠言予以適度地公權(quán)干預就顯得尤為必要。一方面，嚴厲的公權(quán)干預可以在事前形成有力的威懾，從源頭上遏制疫情謠言的產(chǎn)生和傳播動機；另一方面，剛性的公權(quán)干預可以在事后實現(xiàn)普遍的教育，使社會公眾能夠在疫情防控中理性地行使信息傳播的權(quán)利，瓦解“信息瘟疫”(30)參見晏國政：《警惕“信息瘟疫”干擾抗疫大局》，載半月談網(wǎng)，http：//www.banyuetan.org/jrt/detail/20200206/1000200033134991580951904186013032_1.html，2020年4月5日訪問。產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)。

(二)疫情謠言公權(quán)干預的基本模式：行政處罰與刑事制裁之選擇

面對新冠肺炎疫情爆發(fā)之后此起彼伏的造謠傳謠現(xiàn)象，各地執(zhí)法部門主要通過行政處罰和刑事制裁實施必要的公權(quán)干預。根據(jù)《治安管理處罰法》第25條的規(guī)定，“有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款：(一)散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的……”。這是對散布疫情謠言予以行政處罰的法律根據(jù)。在刑事制裁方面，對疫情謠言的處置則相對復雜。根據(jù)2020年2月6日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，對造謠傳謠行為將根據(jù)具體情況分別以尋釁滋事罪，編造、故意傳播虛假信息罪，煽動分裂國家罪以及煽動顛覆國家政權(quán)罪定罪處罰。在新冠疫情防控中，大多數(shù)造謠傳謠犯罪是按尋釁滋事罪和編造、故意傳播虛假信息罪處理。從疫情謠言公權(quán)干預的實踐來看，大多數(shù)損害公共衛(wèi)生秩序的造謠傳謠行為都得到了妥當?shù)奶幹?，有力地確保了疫情防控工作的順利推進。然而，筆者整理和觀察網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的針對造謠傳謠行為的行政處罰和刑事制裁的部分案例后發(fā)現(xiàn)，當前疫情謠言公權(quán)干預的模式選擇值得反思。

表1：對造謠傳謠行為行政處罰案例

涉疫情謠言在行政違法與刑事違法上具有競合關(guān)系，其所具有的行政違法性和刑事違法性除了在社會危害性的程度方面存在差異之外，在行為實質(zhì)上不存在任何差異。(31)參見馮昌波：《涉疫情網(wǎng)絡(luò)謠言的刑事規(guī)制難點與司法應(yīng)對》，載《中國檢察官》2020年第5期。因此，在對疫情謠言公權(quán)干預中行政處罰和刑事制裁的選擇上只能以社會危害性的程度為基本判準。然而，量的考察是一種事實的考察，但量是否達到促使質(zhì)變化的程度又依賴人的觀察和判斷的，因而看似客觀的標準來劃分治安違法行為與犯罪，卻在很大程度上摻雜了主觀性。(32)參見時延安：《行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)的糾葛及其厘清》，載《東方法學》2008年第4期。從上述案例中可以發(fā)現(xiàn)，散布極為類似的謠言卻在公權(quán)干預實踐中獲得了性質(zhì)完全不一樣的法律評價。雖然不同地區(qū)執(zhí)法標準存在差異是正?，F(xiàn)象，但這并不足以論證不同地區(qū)對同類行為在法律性質(zhì)的認定方面何以迥然有別，在法治中國建設(shè)語境中執(zhí)法標準的適度統(tǒng)一和自由裁量權(quán)的規(guī)范化依然是必要的。

表2：對造謠傳謠行為刑事制裁案例

在完善疫情謠言公權(quán)干預模式選擇的標準時，我們還是應(yīng)當回到公共衛(wèi)生秩序的保障目標上來。只要足以修復公共衛(wèi)生秩序或足以防范公共衛(wèi)生秩序遭到破壞，我們就應(yīng)該遵從“比例原則”選擇執(zhí)法成本更小、靈活性更強的行政處罰模式。首先，在疫情防控場景中，病毒無形傳播的危機其實會給每個人都造成心理壓力。對于編造、傳播疫情謠言的行為人予以行政拘留的行政處罰限制住了其人身自由，病毒無形傳播所帶來的心理壓力會由此升級。心理壓力升級所疊加的威懾效果在實質(zhì)層面會加重行政拘留處罰的嚴厲程度，大多數(shù)情況下足以產(chǎn)生對編造、傳播疫情謠言的遏制效果。其次，在疫情防控場景中，全民參與不僅體現(xiàn)為自身以各種積極行動投入到防控戰(zhàn)役之中，還體現(xiàn)為對其他人的監(jiān)督。河南郭某某案中，郭某某幾乎遭到整個互聯(lián)網(wǎng)的“唾棄”。編造、傳播疫情謠言的行為人在遭受行政處罰之后，不可避免地還會受到周圍的人乃至整個互聯(lián)網(wǎng)的指責，社會評價由此降低，這其實也是一種心理層面的威懾，并且這種威懾在疫情蔓延背景中會特別明顯。因此，如果充分考慮到疫情防控的特殊場景給接受行政處罰的行為人所加持的心理威懾，行政處罰通常就足以保障公共衛(wèi)生秩序。

三、疫情謠言公權(quán)干預的限度：一般緊急狀態(tài)下的公權(quán)力

(一)一般緊急狀態(tài)下權(quán)力的行使與疫情謠言的公權(quán)干預

新冠肺炎疫情的爆發(fā)不由得讓我們想起公元12世紀由教會法學家格拉提安在其著作《教令集》中提出的“緊急狀態(tài)無法律”(33)Giorgio Agamben，State of Exception，trans. Kevin Attell，Chicago：The University of Chicago Press，2005，p.24.這一法律史上的著名命題?！熬o急狀態(tài)無法律”本質(zhì)上所要表達的其實是緊急狀態(tài)下權(quán)力在行使過程中“改變常規(guī)體制、懸置法律執(zhí)行、中止某些權(quán)利保障”(34)孟濤：《緊急權(quán)力法及其理論的演變》，載《法學研究》2012年第1期。的特殊現(xiàn)象。為了維系社會共同體的存續(xù)，權(quán)力的擴張以及相應(yīng)的權(quán)利限縮成為了一種不得已的政治抉擇，而嚴守調(diào)整常規(guī)狀態(tài)社會關(guān)系的法律極有可能會讓社會共同體被不斷擴展的緊急狀態(tài)漩渦所吞噬。然而，“無法律”的權(quán)力行使狀態(tài)不僅會摧毀人類發(fā)展過程中所積淀的政治文明，也將背離法治國家建設(shè)的基本指向。即便是在緊急狀態(tài)下，權(quán)力的行使也必須恪守基本的法律規(guī)則；越是在緊急狀態(tài)下，越是能反映權(quán)力是否真正被關(guān)進了“制度的籠子里”。不可否認的是，為了快速地擺脫公共危機，適用于緊急狀態(tài)的“非常法律”通常偏重于授權(quán)(力)和限權(quán)(利)，賦予了權(quán)力主體更多的裁量空間。由此，權(quán)力主體還應(yīng)當根據(jù)狀態(tài)的“緊急”程度對權(quán)力行使策略作出更具體的安排。

有學者依照緊急狀態(tài)危險程度的不同，將緊急狀態(tài)分為一般緊急狀態(tài)、特殊緊急狀態(tài)和戰(zhàn)爭狀態(tài)。一般緊急狀態(tài)指緊急危險情況雖然給人民的生命財產(chǎn)造成了嚴重的威脅，但此種危險程度依照一國法律所規(guī)定的對抗措施就可以消除，并且人民生命財產(chǎn)在緊急狀態(tài)下還可得到很大范圍和程度的存續(xù)。(35)參見常璇、楊成梁：《“緊急狀態(tài)”、“戰(zhàn)爭狀態(tài)”概念及辨析》，載《當代法學》2005年第2期。在一般緊急狀態(tài)下，只要啟動法定的應(yīng)對措施，公共危機是相對比較確定地能消除。社會公眾對權(quán)力過度擴張和權(quán)利過度限縮的容忍度相對較低，權(quán)力的過度擴張及其給權(quán)利造成的擠壓反而會引起社會公眾的普遍不滿，繼而徒增危機應(yīng)對的政治成本。因此，一般緊急狀態(tài)下權(quán)力的行使(尤其是侵益性權(quán)力行使模式)應(yīng)當在遵守法律所構(gòu)建的基本行動框架下保持適度的克制并彰顯比例原則的基本精神。

應(yīng)當認為，新冠肺炎疫情是一種比較典型的一般緊急狀態(tài)。自2003年以來，在吸取SARS疫情防控教訓的基礎(chǔ)上，我國已經(jīng)建立了以《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》《國家突發(fā)公共事件總體應(yīng)急預案》等為主體的疫情應(yīng)對制度體系，各種防控力量在既有的制度體系中都得到了比較科學的安排，能夠在疫情防控中比較有序地運行。中國特色社會主義制度和國家治理體系、國家治理能力和中國人民的制度素質(zhì)所形成的中國新型制度文明，(36)參見魯品越：《中國新型制度文明在疫情防控中錘煉與升華》，載《學術(shù)界》2020年第2期。還能在具體防控制度出現(xiàn)短板的時候及時發(fā)揮填補功能。醫(yī)療服務(wù)和公共衛(wèi)生領(lǐng)域的技術(shù)進步則不斷弱化著傳染病疫情所造成的“緊急”狀態(tài)。面對產(chǎn)生于傳染病疫情這種一般緊急狀態(tài)下的謠言，公權(quán)干預應(yīng)當符合一般緊急狀態(tài)下權(quán)力行使的基本規(guī)則。無論是行政處罰還是刑事制裁，在面對造謠、傳謠行為時，都不能簡單地套用“亂世用重典”的治理邏輯。在刑事制裁方面，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》強調(diào)要嚴懲的也僅是“嚴重擾亂社會秩序的”“造成公共秩序嚴重混亂的”造謠、傳謠行為。

(二)對疫情謠言公權(quán)干預的適度克制：基于民間非正式合作機制的考慮

如果前文關(guān)于疫情謠言的界定能夠被接受，很大一部分無需公權(quán)干預的所謂的“謠言”已經(jīng)被過濾掉了。對于剩下的符合疫情謠言基本特征的信息是否就一定需要公權(quán)干預呢？對于這個問題可以從三個角度來思考：首先，疫情防控期間權(quán)力主體的行政資源極為稀缺。以行政機關(guān)為例，一方面要動用大量資源去優(yōu)化防控物資的調(diào)配和強化人員流動的管理，另一方面要動用大量資源維持經(jīng)濟秩序、社會秩序和衛(wèi)生秩序。面對層出不窮的疫情謠言，行政機關(guān)無疑會顯得捉襟見肘，在疫情謠言面前保持適度的克制恐怕也是不得已的選擇。其次，對疫情謠言公權(quán)干預的正面效果未必大于可能引致的負面影響。雖然前文對疫情謠言給出了理論上的界定，但在實踐中如何甄別疫情謠言依然可能十分棘手，未經(jīng)證實的信息與虛假信息的邊界在具體事實中可能并不清晰，對于那些“亦真亦假”的信息如何“及時”給出準確的定性？這些難解的問題如果沒能得到妥善的處理極有可能讓公權(quán)干預的正面效果弱于負面效果。最后，如果公權(quán)暫時隱退是否有更好的替代機制予以應(yīng)對？前兩個角度的結(jié)論已經(jīng)比較明確，這里主要從第三個角度展開初步分析。

對于疫情謠言公權(quán)干預的限度，首先可以借用經(jīng)濟法的理論范式予以分析。經(jīng)濟法理論既可用于解釋經(jīng)濟危機的成因，也可用于從經(jīng)濟和法律的維度分析疫情及其導致的公共衛(wèi)生危機的成因，從而有助于相應(yīng)的疫情預防。(37)參見張守文：《疫情防控：經(jīng)濟法的解析與應(yīng)對》，載《政治與法律》2020年第4期。經(jīng)濟法理論所要解釋和解決的是政府與市場之間的關(guān)系問題，或者說是公權(quán)機制和市場機制之間的關(guān)系問題。隨著市場機制的引入，社會經(jīng)濟中各個領(lǐng)域都被無形中裹挾進了以效率為導向的市場機制，幾乎任何社會經(jīng)濟現(xiàn)象的背后都能找到市場機制發(fā)生作用的影子。市場失靈也隨著市場機制的全面滲透而向各個領(lǐng)域延伸，公權(quán)機制的介入由此獲得了全新的邏輯證成。疫情謠言治理領(lǐng)域也是如此，疫情謠言固然是信息市場內(nèi)在缺陷的體現(xiàn)，但市場機制自身又生長出了清理疫情謠言的制度系統(tǒng)。在網(wǎng)絡(luò)共享傳播的大背景下，雖然謠言不斷出現(xiàn)，但其生存周期越來越短，網(wǎng)絡(luò)打假的效率也越來越高，網(wǎng)絡(luò)共享共治的理念及其實踐正在不斷走向成熟。(38)參見曹勁松、曹魯娜：《突發(fā)公共衛(wèi)生事件下的信息溝通與傳播治理》，載《南京社會科學》2020年第4期。隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，知識分子的民間非正式合作也日益活躍，越來越多的知識分子在網(wǎng)絡(luò)上組成虛擬知識社群，為廣大民眾提供更直接的知識交流平臺，更好地滿足民眾對抗擊疫情的知識需求。(39)參見劉佳：《“國家—社會”共同在場：突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的全民動員和治理成長》，載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2020年第3期。所有這些都正在型構(gòu)謠言治理的民間非正式合作機制，并分擔著謠言治理的社會任務(wù)。相比于公權(quán)干預，民間非正式合作機制對謠言治理的精準度更高、時效性更強、專業(yè)性更濃，同時可以避免侵犯私權(quán)的法律風險和政治風險。

全媒體時代場景的出現(xiàn)既為民間非正式合作機制釋放了源頭活水，也為其打開了作用空間。作為一種開放性的“互動式治理”(40)互動式治理的興起是新公共管理運動的第三次浪潮，其特征是高度重視行政、市場和社群機制的互補嵌入性。參見顧昕：《走向互動式治理：國家治理體系創(chuàng)新中“國家—市場—社會關(guān)系”的變革》，載《學術(shù)月刊》2019年第1期。構(gòu)成機制，民間非正式合作機制隨著全媒體的發(fā)展逐漸浮現(xiàn)并將越來越多樣的知識社群整合進來，繼而發(fā)揮著謠言治理的功能。全媒體的發(fā)展將越來越多的個體“網(wǎng)羅”至線上，也讓知識社群能夠更及時、更深入、更廣泛地觸及信息接收者，使民間非正式合作機制逐漸下沉并滲透進社會底層。正因如此，越來越多的疫情謠言在民間非正式合作機制中被消解，疫情謠言給公共衛(wèi)生秩序造成的沖擊也在民間非正式合作機制的作用下逐漸式微。因此，在一般緊急狀態(tài)下，對于那些對公共衛(wèi)生秩序影響并不明顯的疫情謠言，我們應(yīng)該謹慎運用公權(quán)干預手段，動輒運用行政處罰或刑事制裁的公權(quán)干預手段也并不符合國家治理現(xiàn)代化的內(nèi)在旨趣。更何況，歷經(jīng)新冠肺炎疫情中“信息瘟疫”的荼毒之后，社會公眾也普遍產(chǎn)生了一定的疫情謠言“抗體”，面對疫情謠言保持適度克制應(yīng)當成為未來公權(quán)干預的基本立場。

(三)疫情謠言公權(quán)干預方式的合理性：比例原則與罪責刑相適應(yīng)原則

民間非正式合作機制對疫情謠言的治理功能分擔了部分謠言治理任務(wù)，剩下的疫情謠言則應(yīng)當交由公權(quán)干預來解決。盡管如此，公權(quán)干預的合理性在一般緊急狀態(tài)下依然需要引起我們的足夠重視，這從另外一個維度勾勒出了公權(quán)干預的限度。公權(quán)干預方式的合理性在行政處罰層面主要由比例原則來控制，在刑事制裁層面主要由罪責刑相適應(yīng)原則來控制。

其一，以比例原則控制針對疫情謠言的行政處罰權(quán)。在法治軌道上統(tǒng)籌推進防控工作，各項措施不僅要合乎防控目標，而且要遵循比例原則。(41)參見徐雋：《為疫情防控筑牢法治堤壩》，載《人民日報》2020年2月24日，第5版。重大疫情的出現(xiàn)雖然讓國家被迫進入一般緊急狀態(tài)，但公權(quán)力的行使尤其是針對疫情謠言的行政處罰權(quán)的行使依然不能從比例原則的控制中逃逸。

比例原則具體可以分為適當性原則、必要性原則、均衡性原則三個子原則：適當性原則要求公權(quán)力行為的手段能夠促進所追求的目的的實現(xiàn)；必要性原則要求公權(quán)力行為造成的損害應(yīng)當最小；均衡性原則要求公權(quán)力行為所增進的公共利益與所造成的損害成比例。(42)參見劉權(quán)：《目的正當性與比例原則的重構(gòu)》，載《中國法學》2014年第4期。就適當性原則而言，在認定和處理造謠、傳謠行為時主要需考慮公權(quán)力所追求的目的為何，不能為了維持表面的社會穩(wěn)定而以造謠之名壓制信息的傳播。(43)這里涉及目的正當性和比例原則的關(guān)系問題，對于目的正當性是否應(yīng)該納入比例原則理論界存在爭議。參見梅揚：《比例原則的適用范圍與限度》，載《法學研究》2020年第2期。筆者認為，將目的正當性獨立作為比例原則的子原則并不可取，可將之作為判斷前提納入適當性原則的審查之中。就必要性而言，首先需要在行政處罰和刑事制裁之間的選擇上進行必要性論證，盡可能將給公民造成的損害降至最低。如前所述，在疫情泛濫的特殊時期，某些行政處罰措施的威懾效果會在疫情的加持下放大，此時是否有必要動用國家的刑罰權(quán)需要慎重考慮。如果選擇了行政處罰的方式，則需要進一步考慮適用何種行政處罰在實現(xiàn)公權(quán)力目的的同時能盡可能減少對公民造成的損害。從前文列舉出的各地對造謠、傳謠行為的行政處罰結(jié)果來看，對待類似的疫情謠言，相關(guān)部門在訓誡、罰款、行政拘留的選擇上大相徑庭，給公民造成的損害差異巨大，甚至在某些情形中構(gòu)成了“防治監(jiān)管瀆職”。(44)童德華、馬嘉陽：《傳染病防治刑事監(jiān)管責任立法的類型化整合》，載《法治社會》2020年第3期。此外，對造謠、傳謠行為的行政處罰旨在恢復和維持公共衛(wèi)生秩序，如果某些疫情謠言本身對公共衛(wèi)生秩序的沖擊不大，那對造謠、傳謠行為的行政處罰在實質(zhì)上能增進的公共利益就是有限的。從均衡性原則來看，此種情況下所施加給行為人的行政處罰應(yīng)該相對較輕。

其二，以罪責刑相適應(yīng)原則控制針對疫情謠言的刑事制裁權(quán)。由罪刑均衡原則發(fā)展而來的罪責刑相適應(yīng)原則是對刑事制裁權(quán)予以控制的重要制度。保護包括犯罪人在內(nèi)的全體公民的人權(quán)是國家刑罰權(quán)的唯一根據(jù)，(45)參見陳自強：《刑罰的本質(zhì)與國家刑罰權(quán)的根據(jù)新論》，載《社會科學研究》2011年第5期。對造謠、傳謠者予以刑事制裁的過程中應(yīng)當恪守罪責刑相適應(yīng)原則。

全媒體時代在給人們帶來信息便利的同時，也將人們推至信息犯罪的邊緣，在傳統(tǒng)道德領(lǐng)域不受責難的疫情信息傳播行為極有可能在刑法視野中被評價為犯罪。疫情本身的蔓延及其給生命共同體造成的整體性威脅則進一步弱化了人們對信息真實性予以論證的法律意識。這些客觀存在的場景性因素應(yīng)該通過罪責刑相適應(yīng)原則的管道被納入我們對散布疫情謠言行為的罪與非罪、重罪和輕罪的認定過程之中。

四、余論：社會公權(quán)力對疫情謠言的干預

本文所敘述的公權(quán)干預主要是指國家公權(quán)力，事實上，在國家治理體系中公權(quán)力不獨指國家公權(quán)力，還有廣泛存在的社會公權(quán)力。社會公權(quán)力是國家之外的社會組織以“準公共產(chǎn)品”供給為目的，以社會利益實現(xiàn)為宗旨，對組織成員所產(chǎn)生的影響力與支配力。(46)參見徐靖：《論法律視域下社會公權(quán)力的內(nèi)涵、構(gòu)成及價值》，載《中國法學》2014年第1期。在強調(diào)疫情謠言的公權(quán)干預時，我們不能僅僅關(guān)注國家公權(quán)力的介入方式，還應(yīng)該將視野拓展至社會公權(quán)力。社會公權(quán)力對謠言治理任務(wù)的分擔一方面可以消解國家公權(quán)力過于剛性的治理性格，另一方面可以補足國家公權(quán)力在謠言治理中難以及時觸及的領(lǐng)域。當面臨各種疫情謠言時，通過簡單的刪帖或罰款等模式從來都是力不從心的，所以公權(quán)力介入的同時需要更多社會組織的參與，形成良好的“協(xié)同共治”局面。(47)參見趙青娟：《重大疫情中謠言治理的法治理性》，載《新聞與傳播評論》2020年第3期。在本次新冠肺炎疫情防控中，各社會團體、高校和基層群眾性自治組織等都在各自的權(quán)限范圍內(nèi)控制著疫情謠言的傳播，減少了疫情謠言對疫情防控工作的負面影響。因此，我們一方面要注重激發(fā)社會公權(quán)力的謠言治理功能，強調(diào)社會公權(quán)力行使的自治性和規(guī)范性相統(tǒng)一；另一方面要注重形成社會公權(quán)力和國家公權(quán)力在謠言治理方面的協(xié)同共治格局，在國家公權(quán)力不宜介入或可不介入的領(lǐng)域由社會公權(quán)力分擔治理任務(wù)。